PGN - VIOLACION AL DEBIDO PROCESO - No está demostrado que haya existido en estas diligenc

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos administrativos proferidos por Secretaría de Hacienda Distrital-Dirección Distrital de Impuestos ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-Presuntamente vulneraron normatividad fiscal vigente al negar devolución de pago respecto al ICA CONTRIBUYENTE-Se consideró sujeto de impuesto de industria y comercio del período demandado PAGO DE LO NO DEBIDO-No prosperó en el sub examine al ser el demandante sujeto pasivo del ICA/VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO-No está demostrado que haya existido en estas diligencias al no ser procedente devolución solicitada Frente a la actividad desarrollada por la demandante, advierte este Ministerio que atendiendo a que dentro de la actividad habitual y comercial de la demandante se encuentra la de invertir en toda clase de acciones o cuotas o partes de interés en sociedades civiles o comerciales y que las acciones son activos móviles, actividad que se desarrolló de manera profesional y permanente, atendiendo a que los ingresos por su explotación están gravados con ICA. En este orden de ideas no considera esta agencia del Misterio Publico que nos encontremos ante un pago de lo no debido pues la demandante era sujeto pasivo de ICA, Por lo anterior este cargo no es llamado a prosperar. En el caso concreto, la sociedad MEDISANITAS S.A. COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA, por los periodos comprendidos entre el bimestre 2º, 4º y 5º de 2010; 2º y 6º de 2011; 2º de 2012 y 2º de 2013, declaró el Impuesto de Industria y

Comercio, en el cual incluyó como gravados los ingresos percibidos por dividendos obtenidos de inversiones permanentes, respecto de los cuales, obra el certificado expedido por el contador, en que de manera pormenorizada relaciona los dividendos. De los hechos y pruebas del proceso se evidencia que las actividades desarrolladas por la actora en el periodo en discusión están gravadas con Impuesto de Industria y Comercio, pues está probado que i) En su objeto social se señala la compra de acciones cuotas o derechos en sociedades civiles o comerciales ii) Obra el certificado del contador, con las actividades financieras desarrolladas por la sociedad demandante acorde a su objeto social iii) Las acciones materia de Tributación son activos móviles. Por lo anterior este cargo no es llamado a prosperar. De igual forma, se considera que no se violó el debido proceso, pues no procedía la devolución solicitada, atendiendo a que no existió pago de lo no debido por cuanto MEDISANITAS S.A. COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA era sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio y tampoco se realizó por parte de la actora la corrección de las declaraciones de los periodos en discusión Por anterior este cargo no es llamado a prosperar. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar en el sub examine Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 25000233700020170006201

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., 14 de enero de 2022

Doctor:

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ

Consejero Ponente – Sección Cuarta

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto N° 22-04

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000233700020170006201

Actor: MEDISANITAS S.A COMPAÑÍA DE SALUD

PREPAGADA

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITALDIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS Honorable Señor Consejero: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 041 de 2020 y 038 de 22 de enero de 2021, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta Agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Actos Demandados El apoderado judicial de MEDISANITAS S.A COMPAÑÍA DE SALUD PREPAGADA en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la

Secretaria de Hacienda Distrital Dirección Distrital de Impuestos. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co

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3 Resolución No. DDI053624 de 9 de octubre de 20152, proferida por la Oficina de Cuentas Corrientes de la Subdirección de Gestión del Sistema Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos - Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., mediante la cual se resuelve de manera negativa, una solicitud de devolución y/o compensación por pago de lo no debido, por concepto de ICA presentado por la actora por los bimestres 2º, 4º y 5º de 2010; 2º y 6º de 2011; 2º de 2012 y 2º de 2013. Resolución No. DDI062348 de 4 de octubre de 20163, proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos - Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., mediante la cual se confirmó el acto que negó la devolución. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la entidad demandada devolver a favor de MEDISANITAS S.A. COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA la suma de $100.475.000, más los intereses generados sobre dicha suma. La Demanda Fundó su petición en que los actos administrativos violaron la Constitución, la ley el debido proceso y el derecho a la defensa, por las siguientes razones: Consideró que hubo interpretación y aplicación indebida de los artículos 20 numeral 5 y 21 del código de comercio y 35 de la ley 14 de 1983 por

parte de la administración. Señaló que la sociedad actora tiene por actividad principal, la prestación de servicios de salud en la modalidad de medicina prepagada, de la cual deriva más del 90% de sus ingresos. De igual manera indicó que el hecho que la sociedad demandante tuviera acciones en la sociedad CLINICA COLSANITAS S.A., no modifica la naturaleza de no gravados de los dividendos. Afirmó que hubo indebida interpretación y aplicación de los artículos 272 del Estatuto Tributario y del Decreto 2336 de 1995 - método de participación patrimonial. Sostuvo que mediante los actos administrativos demandados se vulneró la normatividad fiscal vigente, al negar la devolución de los pagos hechos por la actora respecto al ICA declarado por los bimestre 2º, 4º y 5º de 2010; 2º y 6º de 2011; 2º de 2012 y 6º de 2013, porque las acciones por participación societaria que originaron los ingresos por dividendos declarados, fueron adquiridas con el carácter de inversión permanente y en consecuencia tenían el tratamiento contable y fiscal de activos fijos y, Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 25000233700020170006201 JADV/CPRR 4 consecuentemente, los ingresos percibidos por dividendos no correspondían al giro ordinario de sus negocios, razón por la cual, tales ingresos debían detraerse de la base gravable del impuesto de industria y comercio, ya que la adquisición de las acciones se hizo como una inversión

permanente y hacia parte del activo fijo de la sociedad. Indicó que, la solicitud no se basó en la devolución de un saldo a favor, sino la devolución del pago de lo no debido, y que en los actos acusados se afirmó que la única forma de generar un saldo a favor, objeto de devolución es corregir la declaración tributaria, criterio que no comparte, alega que el termino para solicitar la devolución es el establecido para la prescripción ordinaria de la acción ejecutiva. Anotó que se cumplen los requisitos para la devolución del pago de lo no debido.

2. Contestación de la Demanda La entidad demandada solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: Señaló que el Impuesto de Industria y Comercio recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente.

Agrega además que el hecho generador de este tributo está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional. Afirmó que la solicitud de devolución cuestionada se negó porque se incumplieron los requisitos para el efecto, y al no haber adelantado el trámite correspondiente y no haberse generado el saldo a su favor, no era procedente la devolución solicitada, y debió corregir las declaraciones fiscales, materia de inconformidad.

3. Consideraciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A en la sentencia del 24 de julio de dos

mil veinte (2020) Precisó que los rendimientos financieros representados en dividendos y utilidades percibidos por la sociedad MEDISANITAS S.A. COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA. debido a inversión de acciones y cuotas partes de Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 25000233700020170006201 JADV/CPRR 5 interés social derivadas de su intervención habitual como asociada de la CLINICA COLSANITAS S.A., se encuentran gravados con el Impuesto de Industria y Comercio, haciendo así parte de la base gravable del mencionado tributo por los bimestres 2º, 4º y 5º de 2010; 2º y 6º de 2011; 2º de 2012 y 2º de 2013. Indicó que dado que la actividad habitual y profesional de la demandante es la de invertir en toda clase de acciones o cuotas o partes de interés en sociedades civiles o comerciales, debe considerarse que las acciones que ostentan en su haber, entrañan la calidad de bienes movibles, toda vez que la parte actora desarrolla la mencionada actividad de manera profesional y permanente, con lo cual, al obtener ingresos por la explotación de estos activos, los mismos deben ser gravados con ICA, en la medida que esta operación es considerada por las normas tributarias y comerciales, como una actividad de índole mercantil y comercial. Explicó que los ingresos originados en dividendos, que fueron percibidos

por la sociedad MEDISANITAS S.A. COMPAÑÍA DE MEDICINA

PREPAGADA, en los bimestres 2º, 4º y 5º de 2010; 2º y 6º de 2011; 2º de 2012 y 2º de 2013, deben integrar la base gravable del impuesto de industria y comercio, en la medida que la actividad económica principal de la actora, se relaciona con la obtención de ingresos por la negociación de acciones de manera profesional, ya que ésta ejerce una actividad habitual y profesional de invertir en sociedades del sector público o privado, adquiriendo, cuotas o partes de interés social en otros sociedades, explotar y administrar tales inversiones, por lo cual, la demandante tiene la obligación legal de declarar ICA por los rendimientos financieros representados en dividendos y utilidades percibidos en los mencionados períodos. Señaló que la sociedad MEDISANITAS S.A. COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA debía haber declarado ICA por los ingresos devenidos de los rendimientos financieros representados en dividendos y utilidades percibidos por la parte actora debido a la inversión de acciones y cuotas partes de interés social en empresas, por los bimestres 2º, 4º y 5º de 2010; 2º y 6º de 2011; 2º de 2012 y 2º de 2013, ésta no podía solicitar la devolución del pago de lo no debido respecto a los dineros declarados, ya que el contribuyente efectuó un pago sobre el cual existe una norma que soporta la existencia de la obligación de pagar dicho tributo. Indicó que, si la parte actora consideraba que efectuó un pago en exceso que podría generarle un saldo a favor, debió agotar el procedimiento de

corrección de la declaración consagrado en el artículo 20 del Decreto 807 de 1993, para luego observar los presupuestos de procedibilidad contemplados en los artículos 144 a 147 de la misma normatividad, en aras de corregir sus declaraciones para así reflejar un saldo a favor susceptible de ser devuelto por la Administración. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 25000233700020170006201

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6 Como consecuencia de lo anterior, no procedía la devolución solicitada por la actora y que las declaraciones se debieron corregir antes que cobraran firmeza y debió seguirse el procedimiento señalado en los artículos 144 a 147 del Decreto 807 de 1993. Respecto a la declaración correspondiente al Bimestre 2 de 2013, advierte el Tribunal que no se efectuó la corrección de la declaración, por tal motivo no procede la devolución. La sociedad MEDISANITAS S.A. COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia señalada, por las siguientes razones: i) Las acciones no se adquirieron para enajenarlas en el giro ordinario de la sociedad, sino para que fueran activos fijos ii) Así la percepción de que los dividendos haga parte del objeto social no toda percepción por tal concepto está gravada por ICA, índica que. corresponde a una percepción pasiva de ingresos derivada de la inversión en activos fijos (acciones). iii) Que el 90% de los ingresos reportados proceden del servicio de salud. iv) Las acciones se

adquirieron en 1994 y han permanecido en la sociedad como activo fijo. (v) No hay causal para negar la devolución. II.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de la Resolución No. DDI053624 de 9 de octubre de 20152, proferida por la Oficina de Cuentas Corrientes de la Subdirección de Gestión del Sistema Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos - Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., mediante la cual se resuelve de manera negativa, una solicitud de devolución y/o compensación por pago de lo no debido, por concepto de ICA presentado por la actora por los bimestres 2º, 4º y 5º de 2010; 2º y 6º de 2011; 2º de 2012 y 2º de 2013. Y Resolución No. DDI062348 de 4 de octubre de 20163, proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos - Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., mediante la cual mediante la cual se confirmó el acto que negó la devolución. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos, refiriéndose a las principales razones de inconformidad de la demandante en el recurso de apelación.

1. Determinación del Tributo

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7 La actora sostiene que los dividendos que corresponden a las acciones que MEDISANITAS S.A. COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA adquirió, en la sociedad CLINICA COLSANITAS S.A., no se encuentran gravados con impuesto de Industria y Comercio. Este Ministerio, considera en primer término, que MEDISANITAS S.A. COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA, es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, respecto de los dividendos percibidos sobre las acciones que adquirió en la sociedad CLINICA COLSANITAS S.A. En concepto de esta delegada, las acciones materia de tributación, son activos móviles y los dividendos percibidos por la actora, corresponden a un ingreso gravado con Impuesto de industria y Comercio, originado por actividades comerciales, incluidas dentro del objeto social de MEDISANITAS S.A. COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA y reflejadas en su contabilidad. En el caso concreto, la sociedad MEDISANITAS S.A. COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA, por los periodos comprendidos entre el bimestre 2º, 4º y 5º de 2010; 2º y 6º de 2011; 2º de 2012 y 2º de 2013, declaró el Impuesto de Industria y Comercio, en el cual incluyó como gravados los ingresos percibidos por dividendos obtenidos de inversiones permanentes, respecto de los cuales, obra el certificado expedido por el contador, en que de manera pormenorizada relaciona los dividendos. De los hechos y pruebas del proceso se evidencia que las actividades

desarrolladas por la actora en el periodo en discusión están gravadas con Impuesto de Industria y Comercio, pues está probado que i) En su objeto social se señala la compra de acciones cuotas o derechos en sociedades civiles o comerciales ii) Obra el certificado del contador, con las actividades financieras desarrolladas por la sociedad demandante acorde a su objeto social iii) Las acciones materia de Tributación son activos móviles. Por lo anterior este cargo no es llamado a prosperar. De igual forma, se considera que no se violó el debido proceso, pues no procedía la devolución solicitada, atendiendo a que no existió pago de lo no debido por cuanto MEDISANITAS S.A. COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA era sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio y tampoco se realizó por parte de la actora la corrección de las declaraciones de los periodos en discusión Por anterior este cargo no es llamado a prosperar. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 25000233700020170006201

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2. Pago de lo no debido.

Frente a la actividad desarrollada por la demandante, advierte este Ministerio que atendiendo a que dentro de la actividad habitual y comercial de la demandante se encuentra la de invertir en toda clase de acciones o cuotas o partes de interés en sociedades civiles o comerciales y que las acciones son activos móviles, actividad que se desarrolló de manera profesional y permanente, atendiendo a que los ingresos por su

explotación están gravados con ICA. En este orden de ideas no considera esta agencia del Misterio Publico que nos encontremos ante un pago de lo no debido pues la demandante era sujeto pasivo de ICA, Por lo anterior este cargo no es llamado a prosperar. 3.Procedencia de la devolución solicitada. Este Ministerio acoge los argumentos expuestos por la primera instancia, relacionados con la improcedencia de la solicitud de devolución efectuada por la demandante, por pago de lo no debido, por concepto de ICA presentado por la actora por los bimestres 2º, 4º y 5º de 2010; 2º y 6º de 2011; 2º de 2012 y 2º de 2013, atendiendo a que no cumple con los requisitos para reconocerla, como lo indicaron los actos administrativos demandados. En ese sentido, los actos demandados mediante los cuales la autoridad fiscal negó la solicitud de devolución por considerar que no cumplía los requisitos para el efecto, no vulneran ni el principio de legalidad, ni el debido proceso. En primer término, advierte este Ministerio Publico que de la motivación del acto administrativo se evidencia que la contribuyente era sujeto del impuesto de Industria y Comercio, correspondiente al periodo demandado. por lo anterior los argumentos expuestos por la demandante para sustentar la solicitud, en este sentido no son llamados a prosperar. En segundo lugar, no se considera que nos encontremos ante un pago de lo no debido, que es diferente del pago en exceso1 en concepto de esta 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 20 de agosto de 2009, exp. 16142, C.P. Dra. Martha teresa

Briceño de Valencia.: “Se configuran “pagos en exceso” cuando se cancelan por impuestos sumas mayores a las que corresponden legalmente, y existe “pago de lo no debido”, en el evento de realizar pagos “sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento”.

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9 Agencia del Ministerio Publico, los dividendos percibidos de las acciones deben integrar la base gravable del impuesto de industria y comercio, en la medida que la actividad económica principal de la actora, se relaciona acorde a su objeto social, con la obtención de ingresos por la negociación de acciones de manera profesional, ejerce una actividad habitual y profesional de invertir en sociedades del sector público, como acertadamente sostiene la primera instancia. En tercer lugar, se observa que no se agotó el procedimiento de corrección señalado en Art 20 del Decreto 807 de 1.993, ni se observaron en consecuencia, los presupuestos de procedibilidad establecidos en los Art 144 a 147 del E.T. siendo del caso anotar que el termino para tal fin venció y respecto del 2° Bimestre del 2013, no se efectuó el procedimiento de corrección. De otra parte, la corrección debía hacerse antes que las declaraciones privadas cobrarán firmeza, acorde a lo normado en el Art 24 del Decreto 807 de 1993, siendo el termino establecido para el efecto de dos años, contados a partir de la fecha en que se debió declarar. Por lo anterior, este

cargo no es llamado a prosperar. En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente,

III. CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, esta Procuraduría Delegada solicita respetuosamente a la Honorable Sala confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A en la sentencia del 24 de julio de dos mil veinte (2020).

Del señor Consejero, atentamente, (Original firmado) Los pagos en exceso o de lo no debido se originan en las declaraciones, actos administrativos o providencias judiciales, cuando comportan un valor pagado de más o la ausencia de obligación, lo que da derecho a solicitar su compensación o devolución. Existe un procedimiento unificado para solicitar y tramitar las devoluciones de lo pagado en exceso o indebidamente, para lo cual se debe atender lo dispuesto en los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario y el Decreto 1000 de 1997” Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 25000233700020170006201

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JAIME ALEJANDRO DÍAZ VARGAS

PROCURADOR QUINTO DELEGADO ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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