PGN - VIOLACION AL DEBIDO PROCESO - No se configuró

IMPUESTO DE RENTA-Sanción por inexactitud LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-La administración determinó un mayor impuesto de renta a la empresa Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 2924120120000001 de 10 de enero de 2012, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Barrancabermeja, acto mediante el cual la Administración determinó a la sociedad, un mayor impuesto de renta correspondiente al año gravable 2008 y le impuso sanción por inexactitud. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO-La demandante si tuvo la oportunidad de conocer las pruebas y contradecirlas/VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO-No se configuró Procede el Ministerio Público a emitir concepto teniendo en cuenta los puntos materia de inconformidad expuestos por la demandante en el escrito de alzada, así: En cuanto a la violación al debido proceso invocada por la sociedad demandante en razón a que la administración no le dio la oportunidad de contradecir las pruebas recaudadas y practicadas por la DIAN, previó a la expedición de la liquidación oficial de revisión, considera esta agencia del Ministerio Público que no está llamada a prosperar, toda vez que la Administración profirió el Requerimiento Especial 292382011000004 de 12 de abril de 2011, en cuyos términos fundamentó la expedición de la Liquidación Oficial 292412012000001, al cual la demandante dio respuesta y es ésta la oportunidad que tuvo la contribuyente para contradecir las pruebas y demostrar que las glosas propuestas no correspondían a la realidad. No existe norma que obligue a la DIAN a que de las declaraciones que ella tome en

desarrollo de su investigación deba informar de su realización a la contribuyente para que esté presente en la diligencia correspondiente. Por lo tanto, no procede el cargo toda vez que la demandante si tuvo la oportunidad de conocer las pruebas y de contradecirlas al dar respuesta al requerimiento especial. FALTA DE COMPETENCIA-En ningún momento procesal la demandante la alegó/NULIDAD DEL PROCESO-No la puede alegar quien haya actuado después de ocurrida la causal sin proponerla En ningún momento procesal la demandante alegó la falta de competencia de la Dirección Seccional de Bucaramanga para hacerse presente en el proceso que nos ocupa. Encuentra esta agencia del Ministerio Público que, dentro de las causales de nulidad del proceso contempladas en el artículo 140 del C.P.C., numeral 7, la irregularidad planteada podría formar parte de la Indebida Representación de las Partes, la cual solo prospera por carencia total del poder. Adicionalmente, en los términos del artículo 143 del C.P.C., no podrá alegar las nulidades previstas en los numerales 5 a 9 del artículo 140, quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 21859 FALTA DE COMPETENCIA-La DIAN realizó una redistribución de las delegaciones en materia de representación judicial En este asunto, desde el auto admisorio de la demanda se ordenó notificar a la

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” por intermedio de su Director Seccional Bucaramanga, quien otorgó el poder que facultó a la apodera para hacerse parte en el proceso, en virtud del cual asumió la defensa de la entidad y procedió a contestar la demanda, sin que la demandante hubiese manifestado inconformidad al respecto en sus intervenciones previas al fallo de primera instancia. Por lo tanto, no procede el cargo, pues de existir la mencionada irregularidad ya no puede ser alegada por la recurrente. No obstante, es importante observar que dentro de las resoluciones de la DIAN, en las que fundamenta el cargo de falta de competencia la Ferretería, se encuentra la Resolución 00034 de 27 de febrero de 2013, por la cual la DIAN realizó una redistribución de las delegaciones efectuadas en materia de representación judicial. 3 Expediente 21859 Concepto 149 2015-275089 Bogotá D.C., 1 de septiembre de 2015 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 68001233100020120039601

Radicado: 21859

Asunto: Impuesto de Renta Actor: FERRETERIA INSTRUFER LTDA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de

octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- La FERRETERIA INSTRUFER LTDA, presentó el 17 de abril del 2009, la declaración de renta y complementarios correspondiente al período gravable 2008. 4 Expediente 21859 2.- El 12 de abril de 2011, la DIAN profirió el Requerimiento Especial 292382011000004, por medio del cual propuso a la sociedad modificar la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, disminuyendo los costos generados por compras no reales. 3.- El 10 de enero de 2012, la Administración de Impuestos profirió la Liquidación Oficial de Revisión 292412012000001, mediante la cual modificó la liquidación privada de la sociedad contribuyente, incluyendo sanción de inexactitud. 4.- La sociedad FERRETERIA INSTRUFER LTDA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 292412012000001 de 10 de enero de 2012 y solicitó se declarara la firmeza de la declaración privada de impuesto sobre la renta presentada por el período gravable 2008. Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 671, 742, 743, 744, 745, 746, 752, 772, 777, 779, 782 y 783 del Estatuto Tributario.

5.- El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 29 de enero de 2015, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 5.1.- Dentro de la Litis no obran fundamentos fácticos y jurídicos que permitan verificar que con la liquidación oficial de revisión la DIAN haya vulnerado el debido proceso de la contribuyente al no probar, dentro de los tres (3) meses que tenía la administración para practicar la inspección tributaria, la inexistencia de los actos de comercio celebrados por ésta y Q & S QUALITY AND SERVICE

EMPRESA UNIPERSONAL.

5 Expediente 21859 El artículo 705 del E.T., prevé que el requerimiento especial debe notificarse dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar y, a su turno, el artículo 706 Ibídem, dispone que el término para notificar el requerimiento se suspende “cuando se practique inspección tributaria de oficio, por el término de tres meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete”. En los términos del artículo 706 del E.T., la práctica de la inspección tributaria suspende por tres meses el término para notificar el requerimiento, en ningún momento limita el término de la práctica de las pruebas. Por su parte, el artículo 779 del Estatuto Tributario, señala que la inspección es un medio de prueba por el cual se constatan directamente los hechos que interesan al proceso y debe iniciarse una vez notificado el auto que la ordena. Esta norma no señala el término dentro del cual debe practicarse la inspección

tributaria. 5.2.- La DIAN consideró que la demandante incurrió en inexactitud al incluir en su denuncio rentístico del año 2008 un mayor valor en el costo de ventas, cuando realmente no realizó compras por valor de $1.176’878.000 a Q & S Quality and Service Empresa Unipersonal, lo cual significa que incluyó en su declaración costos simulados o inexistentes. Entonces, la premisa no es que el proveedor no existe o facturó ventas que no efectuó; la premisa real es que la FERRETERIA no probó que en el año 2008 compró a la menciona empresa. Por lo tanto, no se requería declarar que Q & S libró facturas ficticias, pues fue la empresa unipersonal la que denuncio que ella no ha vendido a FERRETERIA INSTRUFER LTDA producto alguno. 6 Expediente 21859 La DIAN se fundamentó en pruebas como la denuncia de que la empresa Q & S Quality And Service Empresa Unipersonal nunca realizó transacciones comerciales con la demandante; la declaración juramentada del representante legal de Quality, quien expuso que jamás le vendió a la Ferretería porque la empresa nunca funcionó; los comprobantes de egreso de la Ferretería en los que no obra que el representante legal de Quality JAIRO FERIA MORON haya suscrito alguno de estos documentos y los cheques girados en los que no consta que el nombrado representante legal de Quality los haya recibido o cobrado. 5.3.- En cuanto a que la DIAN debió descartar la contabilidad de la Ferretería, cabe anotar que la administración practicó inspección tributaria en la cual no existe prueba de que la demandante le permitiera a la DIAN el acceso a su

contabilidad. Entonces, no es de recibo este argumento. 5.4.- La inspección tributaria duró más de tres meses. Sin embargo, el requerimiento especial de 8 de abril de 2011 fue notificado el 12 de abril de 2011, antes de quedar en firme la declaración privada (17 de abril de 2011), por lo tanto, las pruebas practicadas durante la inspección tributaria se deben tener en cuenta. Se concluye entonces, que la DIAN respetó el debido proceso y, por ende, la liquidación oficial de revisión acusada está debidamente soportada en las pruebas legalmente recaudadas dentro del término legal que tenía para proferir el requerimiento especial. 6.- La Sociedad FERRETERIA INSTRUFER LTDA., mediante apoderada judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: 6.1.- Debido Proceso y valoración de Pruebas. 7 Expediente 21859 Durante el procedimiento realizado por la DIAN, adscritos a la Seccional Barrancabermeja que profirieron la liquidación oficial de revisión vulneraron el debido proceso, el derecho de defensa y de contradicción de la Ferretería por cuanto no se le permitió conocer el contenido de las pruebas practicadas para tener la oportunidad de contradecirlas. Si bien es cierto, la DIAN debe realizar trámites y visitas a los contribuyentes, también es cierto que los mismos deben darse acorde a la Constitución Política, a la normatividad vigente y respetando el debido proceso. Sin embargo, no se le dio la oportunidad a la demandante de conocer ciertas pruebas antes de proferir

la Resolución 292412012000001, ni la oportunidad de pronunciarse sobre las mismas, por lo que arbitrariamente se tomó la decisión. 6.2.- La DIAN violó el debido proceso e incurrió en vicio de incompetencia por cuanto el domicilio principal de la FERRETERIA INSTRUFER LTDA es la ciudad de Barrancabermeja, por lo cual de acuerdo con las Resoluciones 7 de 2008, 0090 de 2012 y 000034 de 2013 expedidas por la DIAN, le correspondió expedir el acto acusado a la Dirección Seccional de Barrancabermeja y no podía actuar como apoderada la abogada de la Seccional de Bucaramanga (falta de competencia territorial). Los apoderados judiciales de la DIAN deben realizar la defensa judicial en actos, hechos, contratos, omisiones u operaciones que expidan, realicen o que incurran o participen el director seccional o funcionarios de la respectiva dirección seccional o que pertenezcan a su jurisdicción; Sin embargo, en el presente asunto, quien dio contestación a la demanda, aportó un poder otorgado por la Jefe de la División Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Bucaramanga, jurisdicción en la cual no se llevó a cabo el trámite de la liquidación oficial de revisión. 8 Expediente 21859 Por lo anterior, la apoderada de la DIAN carecía de competencia territorial para conocer, dar trámite e intervenir en el presente proceso, pues quien debió otorgar el poder era la seccional de Barrancabermeja. Solicita la recurrente que se revoque la sentencia del a quo y se declare la

nulidad demandada o, en su defecto, se declare la nulidad de lo actuado desde la contestación de la demanda por indebida representación de la parte demandada configurada en falta de competencia territorial de la apoderada de la DIAN. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 2924120120000001 de 10 de enero de 2012, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Barrancabermeja, acto mediante el cual la Administración determinó a la sociedad FERRETERIA INSTRUFER LTDA, un mayor impuesto de renta correspondiente al año gravable 2008 y le impuso sanción por inexactitud. Hecha la anterior precisión, procede el Ministerio Público a emitir concepto teniendo en cuenta los puntos materia de inconformidad expuestos por la demandante en el escrito de alzada, así: 1.- En cuanto a la violación al debido proceso invocada por la sociedad demandante en razón a que la administración no le dio la oportunidad de contradecir las pruebas recaudadas y practicadas por la DIAN, previó a la expedición de la liquidación oficial de revisión, considera esta agencia del Ministerio Público que no está llamada a prosperar, toda vez que la Administración profirió el Requerimiento Especial 292382011000004 de 12 de abril de 2011, en cuyos términos fundamentó la expedición de la Liquidación Oficial 292412012000001, al cual la demandante dio respuesta y es ésta la 9 Expediente 21859 oportunidad que tuvo la contribuyente para contradecir las pruebas y demostrar

que las glosas propuestas no correspondían a la realidad. No existe norma que obligue a la DIAN a que de las declaraciones que ella tome en desarrollo de su investigación deba informar de su realización a la contribuyente para que esté presente en la diligencia correspondiente. Por lo tanto, no procede el cargo toda vez que la demandante si tuvo la oportunidad de conocer las pruebas y de contradecirlas al dar respuesta al requerimiento especial. 2.- En ningún momento procesal la demandante alegó la falta de competencia de la Dirección Seccional de Bucaramanga para hacerse presente en el proceso que nos ocupa. Encuentra esta agencia del Ministerio Público que, dentro de las causales de nulidad del proceso contempladas en el artículo 140 del C.P.C., numeral 7, la irregularidad planteada podría formar parte de la Indebida Representación de las Partes, la cual solo prospera por carencia total del poder. Adicionalmente, en los términos del artículo 143 del C.P.C., no podrá alegar las nulidades previstas en los numerales 5 a 9 del artículo 140, quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla. En este asunto, desde el auto admisorio de la demanda se ordenó notificar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” por intermedio de su Director Seccional Bucaramanga, quien otorgó el poder que facultó a la apodera para hacerse parte en el proceso, en virtud del cual asumió la defensa de la entidad y procedió a contestar la demanda, sin que la demandante hubiese manifestado inconformidad al respecto en sus intervenciones previas al fallo de

primera instancia. 10 Expediente 21859 Por lo tanto, no procede el cargo, pues de existir la mencionada irregularidad ya no puede ser alegada por la recurrente. No obstante, es importante observar que dentro de las resoluciones de la DIAN, en las que fundamenta el cargo de falta de competencia la Ferretería, se encuentra la Resolución 00034 de 27 de febrero de 2013, por la cual la DIAN realizó una redistribución de las delegaciones efectuadas en materia de representación judicial y en el artículo 50 consignó: “Coordinación Defensa Judicial y Delegación Especial. La delegación de que tratan los artículos 46 y 48, se atenderán conforme con lo previsto en el siguiente cuadro: Dirección Primera Seccional Instancia Tribunal (…) Impuestos y Impuestos y Aduanas Aduanas de Barrancabermeja Bucaramanga (…) (…)” Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada considera que no están llamados a prosperar los cargos formulados por la demandante contra la providencia recurrida, razón por la cual recomienda a la Honorable Sala confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado