PGN - VIOLACION AL DEBIDO PROCESO - Por cuanto se incumplieron con los términos concedidos

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Que declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: NULIDAD-De los actos demandados por falta de competencia del funcionario que lo expidió, pues se violó el debido proceso. DECLARACION PRIVADA-Ordenó declarar la firmeza Por lo anterior, ordenó declarar la firmeza de la declaración privada de impuesto de renta año 2011 presentada por la empresa actora el 12 de abril de 2012 y declarar que la sociedad no debe pagar ningún valor adicional a lo declarado y en el año 2012 por concepto de impuesto de renta año 2011. La sentencia tuvo como soporte la reciente jurisprudencia del año 2018, emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro de los expedientes 21111, C.P. Milton Chávez y 22061, C.P. Stella Jeannette Carvajal. RECURSO DE RECONSIDERACION-Contra la Liquidación Oficial de Revisión. VIOLACION AL DEBIDO PROCESO-Por cuanto se incumplieron con los términos concedidos por la ley para realizar las notificación personal en debida forma. Sobre este tema de las notificaciones de los actos administrativos de carácter tributario, no sobra resaltar que el artículo 565 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006, y vigente al momento de los hechos, establecía: Así las cosas, es claro para la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, que la Dirección Seccional de Impuestos de Popayán no notificó en los términos establecidos en el artículo 732 del Estatuto Tributario (un año a partir de la interposición), la

decisión administrativa sobre recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión. Así mismo, pretermitió términos para llevar a cabo la notificación personal. Que al pasar más del año sin que se notificara al contribuyente y al haberse preterminado los términos para que el contribuyente se notificara de la decisión del recurso de reconsideración operó el fenómeno del silencio administrativo positivo, lo cual genera automáticamente la perdida de competencia del funcionario para continuar con la actuación administrativa y la violación del debido proceso. NULIDAD DE LA ACTUACION-Al haber continuado con la actuación administrativa sin la competencia y violando los términos concedidos para notificarse personalmente Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 118 2019 199207 Bogotá D.C., Abril 13 de 2019 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 190012333000201700003 01

Radicado: 24327

Asunto: Impuesto Renta

Actor: PDEACERO ZONA FRANCA SAS

Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y

la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado de la sociedad PDEACERO ZONA FRANCA SAS, solicitó al Tribunal Administrativo del Cauca, que declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1. Resolución 000669 del 9 de febrero de 2016, a través de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no accede a reconocer la figura del silencio administrativo positivo dentro del expediente administrativo. 1.2. Liquidación Oficial de Revisión 172412014000014 del 7 de noviembre de 2014, con la cual la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán modifica la declaración privada del impuesto de renta del actor correspondiente al año gravable 2011. 1.3. La Resolución 11997 del 4 de diciembre de 2015, por medio de la cual se confirmó por parte de la DIAN la Liquidación Oficial de Revisión 1.4. Que a título de restablecimiento del Derecho se declare que se configuró el silencio administrativo positivo dentro del expediente administrativo y se declare la firmeza de la Declaración de Renta, año 2011 presentada por el contribuyente.

2. DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN A LA MISMA Los hechos, normas violadas y concepto de violación han sido expuestos en la demanda por el apoderado de la parte actora. Por su parte, el apoderado de la

DIAN respondió la demanda oponiéndose a las pretensiones de la actora, cuyos argumentos también obran en el expediente. Por lo anterior estos no será volverán a transcribir.

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 10 de octubre de 2018, declaró que en el caso sub judice había operado el silencio administrativo positivo al no fallarse y notificarse dentro del término de un año contado a partir de su interposición el recurso de reconsideración. Así mismo, consideró nula la Resolución demandada por cuanto se pretermitieron los términos para notificarla por edicto.

Como consecuencia de haber operado el silencio administrativo positivo en el caso en cuestión se declaró por parte del Tribunal Administrativo del Cauca, la nulidad de los actos administrativos demandados por falta de competencia del funcionario que lo expidió, pues se violó el debido proceso. Por lo anterior, ordenó declarar la firmeza de la declaración privada de impuesto de renta año 2011 presentada por la empresa actora el 12 de abril de 2012 y declarar que la sociedad no debe pagar ningún valor adicional a lo declarado y en el año 2012 por concepto de impuesto de renta año 2011. La sentencia tuvo como soporte la reciente jurisprudencia del año 2018, emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro de los expedientes 21111, C.P. Milton Chávez y 22061, C.P. Stella Jeannette Carvajal.

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL CAUCA.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 Mediante escrito radicado por el apoderado de la parte demandada se sustentó el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en los siguientes términos: 5.1. Luego de una larga transcripción de las normas que sobre notificación de los actos administrativos previstas en el Estatuto Tributario y CPACA llega a la conclusión que en ninguna instancia la DIAN vulneró el derecho al debido proceso, ya que las actuaciones estuvieron acordes con el ordenamiento jurídico establecido en la legislación colombiana. 5.2. Considera que no hay lugar a la condena en costas por cuanto no se demostró su causación y tampoco la parte demandad actuó con temeridad o mala fe.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 10 de octubre de 2018 de 2018, expedida por el Tribunal Administrativo del Cauca, lo cual hará de la siguiente manera: Lo primero que debemos señalar, es que de conformidad con lo que obra en el expediente 24327, la sociedad PDEACERO ZONA FRANCA SAS. interpuso el 9 de diciembre de 2015, el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión 172412014000014 del 7 de noviembre de 2014.

No obstante lo anterior, la DIAN expidió la Resolución 011997, el día 4 de diciembre

de 2015, pero envió el correo al contribuyente para tratar de surtir la notificación personal hasta el 9 de diciembre de 2015. Sin embargo, al no comparecer el contribuyente a notificarse personalmente de la decisión, la DIAN fijó el edicto el día 23 de diciembre de 2015, reduciendo el termino de 10 días que debía conceder al contribuyente para notificarse personalmente. Lo anterior, se convierte en una violación al debido proceso por cuanto se incumplieron con los términos concedidos por la ley para realizar las notificación personal en debida forma. Sobre este tema de las notificaciones de los actos administrativos de carácter tributario, no sobra resaltar que el artículo 565 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006, y vigente al momento de los hechos, establecía: ... “Artículo 565. Formas de notificación de las actuaciones de la administración tributaria. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica.”... (Resaltado o subrayado fuera de texto)

Por su parte, el artículo 732 del Estatuto Tributario, al referirse al término para fallar los recursos de reconsideración, indicaba: ... “Artículo 732. Término para resolver los recursos. L a Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.”... (Resaltado o subrayado fuera de texto) Así las cosas, es claro para la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, que la Dirección Seccional de Impuestos de Popayán no notificó en los términos establecidos en el artículo 732 del Estatuto Tributario (un año a partir de la interposición), la decisión administrativa sobre recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión. Así mismo, pretermitió términos para llevar a cabo la notificación personal. Que al pasar más del año sin que se notificara al contribuyente y al haberse preterminado los términos para que el contribuyente se notificara de la decisión del recurso de reconsideración operó el fenómeno del silencio administrativo positivo, lo cual genera automáticamente la perdida de competencia del funcionario para continuar con la actuación administrativa y la violación del debido proceso. Que al haber continuado la administración tributaria con la actuación administrativa sin la competencia y violando los términos concedidos para notificarse personalmente se genera la nulidad de la actuación. En razón de lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público respetuosamente le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia donde se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.

Frente la condena en costas dispuesta en el caso sub-judice, este despacho no la considera procedente, en razón a que no se demostraron las mismas dentro del proceso, motivo por el cual se solicita en esta parte revocar la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca y en su lugar no condenar en costas. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co