PGN - VIOLACION AL DEBIDO PROCESO - Por inaplicación del emplazamiento para declarar

CASACIÓN 29.572

ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero

E. S. D.

Ref: Recurso extraordinario de casación interpuesto el defensor del procesado Alberto Rodríguez David, contra la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla, que confirmó la condena a él impuesta por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo sucesivo.

Rad. No. 29.572

Honorables Magistrados: El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena dictó sentencia el 28 de septiembre de 2006 en la que condenó al señor Alberto Rodríguez David a la pena principal de veinte (20) de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal, al encontrarlo responsables del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

La decisión fue apelada por la defensa del procesado y correspondió conocer de la sentencia de segunda instancia por descongestión a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, que confirmó en su integridad la decisión recurrida. Contra la anterior providencia se interpuso el recurso extraordinario de casación, el que una vez concedido fue sustentado oportunamente por la defensa del procesado. 1

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ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró formalmente ajustada a derecho la demanda. De conformidad con lo establecido en el artículo

213 del Código de Procedimiento Penal corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Fueron resumidos por el Tribunal Superior, así: “Da cuenta el expediente que los hechos objeto de investigación, ocurrieron en la ciudad de Cartagena, en 2 de las viviendas en las que residieron los señores ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID e Isabel Cardales González, quienes cohabitaban en calidad de compañeros permanentes, y consisten en diversas prácticas sexuales, que incluyeron el Acceso carnal violento, ejecutadas sobre los menores AD, AJ y ADJ, de 4, 7 y 13 años respectivamente, el último sordomudo, nietos de la segunda, por parte del señor RODRÍGUEZ DAVID, en fechas que estos visitaban o pasaban vacaciones en casa de su abuela; como fecha de los últimos hechos, pudo establecerse que ocurrieron en el mes de julio de 2004, en la diagonal 32 84-109, Barrio Ternera, lugar donde la señora Cardales de González, además de vivir, tenía un pequeño y modesto restaurante”

2. ACTUACIÓN PROCESAL El proceso de la referencia tuvo origen en la denuncia presentada por la señora Ana Isabel González Cardales, el 11 de noviembre de 2004, madre de uno de los menores frente a los que presuntamente se realizaron los accesos sexuales por parte del señor Rodríguez David. A esa denuncia se aunó la impetrada por la señora Magdalena González Cardales, madre de los otros dos menores.

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Correspondió inicialmente el conocimiento del asunto a la Fiscalía 33 de la Unidad de Reacción Inmediata de Cartagena, la que en decisión del 10 de noviembre de 2004, ordenó la apertura de la instrucción penal y vincular al procesado mediante indagatoria. El 11 de noviembre de 2004 la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena avocó la competencia para adelantar la investigación, al día siguiente escuchó en indagatoria al sindicado, diligencia en la que estuvo asistido por su defensor. A través de resolución proferida el 22 de noviembre de 2004, la Fiscalía resolvió la situación jurídica del encartado imponiéndole medida de aseguramiento por el delito de acceso carnal violento, sin concederle el beneficio de la libertad provisional. Así mismo, el 29 de noviembre de 2004 la Fiscalía admitió la demanda de constitución de parte civil presentada en nombre de uno de los menores. La investigación fue cerrada el 11 de febrero de 2005, decisión que se notificó en debida forma a los interesados. El mérito del sumario se calificó el 16 de marzo de 2005 con resolución de acusación en contra del señor Alberto Rodríguez David como presunto autor del delito de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. En firme la resolución de acusación la actuación fue remitida al Juzgado Tercero Penal del Circuito el que avocó conocimiento el 13 de abril de 2005 y ordenó correr el traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 13 de junio de 2005 y en ella el Juez

decretó las pruebas solicitadas por la Fiscalía más no las impetradas por la defensa por resultar extemporáneas. 3

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ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID La audiencia pública de juzgamiento se inició el 17 de noviembre de 2005 y continuó su realización entre el 16 de enero, 17 de febrero, 24 de marzo, 25 de julio, 25 de agosto hasta culminar el 1º de agosto de 2006. El Juzgado Tercero Penal del Circuito profirió sentencia de primera instancia el 28 de septiembre de 2006, en la que condenó al señor Alberto Rodríguez David a la pena principal de 20 años de prisión como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo sucesivo y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el defensor. Inicialmente correspondió conocer de la alzada al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, sin embargo, en virtud del plan de descongestión dispuesto por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el proceso fue reasignado al Tribunal de Justicia y Paz de Barranquilla. El 31 de agosto de 2007 el Tribunal Superior resolvió el recuro de apelación confirmando en su integridad la sentencia recurrida. Frente a la decisión de segunda instancia el defensor del procesado, Dr. José Gregorio Ramos del Portillo, presentó recurso de casación, que fue sustentado dentro del término legalmente establecido. El 14 de abril de 2008 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia declaró ajustada la demanda

presentada contra el fallo del Tribunal Superior de Barranquilla y ordenó correr traslado a la Procuraduría General de la Nación. Una vez efectuado el correspondiente reparto correspondió conceptuar a esta Procuraduría Delegada para la Casación Penal.

3. SÍNTESIS DE LAS DEMANDA DE CASACIÓN

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ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID Después de hacer la respectiva identificación de los sujetos procesales y de la sentencia, la síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal, el demandante procedió a esgrimir los argumentos en los que funda cada uno de los cinco cargos presentados, así: 3.1.1. Primer cargo: violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente. El casacionista fundamentó el cargo en la causal primera de casación por aplicación indebida del artículo 170, numeral 4, del Código de Procedimiento Penal toda vez que, según su dicho, el fallador omitió hacer el respectivo análisis de los alegatos presentados para sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Considera el censor que al Tribunal Superior omitir dar debida respuesta a los argumentos expuestos para sustentar la alzada hizo nugatorio los derechos de defensa, contradicción e igualdad de que asisten al procesado. Seguidamente manifiesta el libelista que ese error impidió que se materializara el derecho de defensa, toda vez que no se pudieron contradecir los fundamentos de la sentencia de primera instancia, situación que en su parecer atenta contra la mayoría de los principios que rigen la actuación penal tales como legalidad, defensa, debido proceso, dignidad humana, igualdad ante la ley, contradicción,

entre otros. También estima que se violó directamente el artículo 232, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal, que se refiere a la necesidad de prueba para condenar penalmente, sentencia que deviene ilegal por haberse dictado con ostensible desconocimiento del debido proceso. 5

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ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID Hace mención el demandante a que de haberse hecho el análisis de los alegatos que sustentaron la alzada, la sentencia de segunda instancia hubiera sido absolutoria, pues su postura hubiera podido incidir en la decisión de fondo. Finalmente, las normas que se citan como desconocidas son los artículos 1º, 5º, 29, 228 y 229 de la Constitución Nacional; 1º 2º, 6º, 7º y 13 del Código Penal; 1º, 2º, 5º, 6º, 8º, 9º, 10, 13, 16, 17, 24, 232 inciso 2º del Código de Procedimiento Penal. 3.1.2. Segundo cargo: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad. El cargo se funda en la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. Son varios los medios de prueba que en opinión del demandante fueron tergiversados, distorsionados o cercenados al apreciarse por el Tribunal Superior, incurriendo así en un error de hecho por falso juicio de identidad, como sigue:  Examen psicológico del menor A. de J. N. G. 1 , el defensor considera que fue cercenado por el Tribunal Superior a fin de desconocer los evidentes

problemas de personalidad, homosexualismo y tendencia a la manipulación de menor, que afectan la fiabilidad del testimonio, más aún si se tiene en cuenta que pudo haber sido influenciado por su madre y su tía para declarar. Con la distorsión en la valoración del mencionado medio de prueba el juez colegiado violó el debido proceso del investigado en aspectos tales como la investigación integral y la imparcialidad del funcionario, pues, tal prueba no es 1 Como este concepto puede ser publicado, en adelante se omite el nombre de los menores involucrados, de conformidad con el artículo 47, numeral 8, de la Ley 1098 de 2006 6

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ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID idónea ni sirve de fundamento para establecer la responsabilidad del procesado, o a lo sumo llevaría a la duda a este respecto.  Testimonio de Isabel Cardales de Gonzáles . Esta declarante es la compañera permanente del encartado y abuela de los menores víctimas y manifestó que el señor Rodríguez David era una persona de bien, que los niños pernoctaban en su casa sólo cuando el señor Alberto Rodríguez David no estaba, que para la época en que se fijan algunos de los hechos el señor estaba por fuera del país, que nunca vio ninguna actitud sospechosa de su compañero hacia sus nietos, afirmaciones todas que en concepto de la defensa demuestran la inocencia del investigado por cuanto lo excluyen de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que supuestamente ocurrieron los hechos y que al ser cercenado por el Tribunal Superior lo inclinó a condenar al investigado contrariando lo que dice la

prueba.  Testimonio de Delsy Enriqueta Rojano Pérez . El Tribunal Superior al valorar las declaraciones solicitadas por la defensa concluyó que no aportan nada con relación a los hechos denunciados, por no constarles ni conocer nada al respecto. Por el contrario, el libelista considera que su dicho es absolutamente relevante en el esclarecimiento de los hechos en tanto refieren que mientras los niños estuvieron en la casa de su abuela en julio de 2004 el señor Rodríguez David no estaba, de suerte que estaba en incapacidad física de accederlos. Más aún debe tenerse en cuenta que para que los niños tuvieran, según el examen especializado, anos infundibulares, se requiere de actos repetitivos y crónicos que ante la ausencia del señor Rodríguez David en el país se hacían físicamente imposibles.  Testimonio de Miladis Orozco Rojano . Se trata de una vecina de la residencia de Alberto Rodríguez David e Isabel Cardales, quien manifestó 7

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ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID dentro del proceso que la señora Cardales tenía una residencia para parejas al lado de la casa y que su hija, la señora Ana Isabel González Cardales, es prostituta. Menciona, adicionalmente, que las denunciantes amenazaron a una testigo, Delsy Rojano Pérez, para que no declarara, lo que evidencia un complot en contra del encartado.  Testimonio del A. de J. N. G . El Tribunal Superior dio plena credibilidad a las declaraciones rendidas por el menor, teniendo en cuenta su contundencia, uniformidad, coherencia y soporte con el dictamen

sexológico. Considera la defensa que contrario a lo afirmado por la segunda instancia los exámenes sexológicos dan muestra de que los accesos carnales a los menores eran de carácter permanente, frecuentes y desde algún periodo lo que apunta hacia la inocencia del procesado, pues se trata de una persona que tenía escaso contacto con los menores, pues no vivían bajo el mismo techo, sólo se quedaban a dormir en su casa cuando el señor Rodríguez David estaba de viaje, jamás estuvo a solas con los niños y no se probó una circunstancia concreta y verosímil de tiempo, modo y lugar en que hubiera podido ocurrir el acto delictivo. Cuando en la declaración se trató de concretar desde cuándo el señor Rodríguez David le hacía cosas el menor contestó que desde cuando lo conoció, como diez veces, respuesta que según el casacionista va en contravía de la evidencia científica que da muestras de accesos carnales habituales, además a la hora que refiere ocurrieron los hechos, medio día, el lugar estaba lleno de gente porque vendían almuerzos y la señora Isabel Cardales siempre estaba pendiente de quién ingresaba y salía del baño. Para la defensa el testimonio de menor se encuentra totalmente desvirtuado con los demás elementos probatorios y no puede valorarse sin reparo alguno como lo hizo el Tribunal Superior, pues contiene una serie de 8

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ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID respuestas vagas e incoherentes, que se contradicen con el testimonio rendido por A. D. L. G. Pone de presente como es el mismo Tribunal Superior el que manifiesta que el fundamento principal de la decisión lo constituye el testimonio directo

de los menores y las demás pruebas analizadas, al desvirtuarse las mencionadas declaraciones el sentido de la decisión condenatoria debe variar.  Pruebas relativas al comportamiento relevante en el proceso de Ana Isabel y Magdalena González Cardales. La Sala del Tribunal Superior no advirtió que existiera algún interés mal sano en el comportamiento desplegado por la hermanas González Cardales para encartar al señor Rodríguez David en un proceso penal, simplemente consideró que su actividad se limitó a acudir a la justicia en tanto en una conversación espontánea con sus hijos determinaron que estaban siendo sujetos de abuso sexual; sin embargo, para el censor existen una serie de pruebas que dan cuenta de lo contrario. Resalta como de las declaraciones rendidas por las mencionadas señoras se deriva una profunda animadversión hacia el señor Alberto Rodríguez David, pues es evidente que no confiaban en él y que le veían una actitud maliciosa y fue a raíz de eso que empezaron a indagar a los niños sobre si habían sido tocados por alguien, además dicen que su mamá esta en contra de ellas por apoyar a su compañero, una persona que no trabaja ni hace nada. Llama la atención el defensor sobre que el relato hecho por la madre de las denunciantes da cuenta de que los cuestionamientos hechos por las madres a los menores estaban directamente encaminados a manipularlos para así incriminar al señor Rodríguez David. 9

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ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID Con fundamento en las declaraciones rendidas por Miladis Orozco Rojano y Magdalena González Cardales afirma el defensor que la señora Ana Isabel

González Cardales es prostituta y dejaba solos a sus hijos debiendo ser atendidos por otras personas, situación que los exponía a que fueran abusados por un tercero y no necesariamente en la casa de su abuela; adicionalmente, resalta que el menor A. de J. N. G es homosexual y eso es sabido tanto por la madre como por el resto de la familia. También cuestiona el censor la actitud que asumió la señora Ana Isabel González Cardales dentro del proceso, ante los cuestionamientos que se le hicieron por su oficio y el descuido de sus hijos, entre las que estuvo amenazar, junto con sus hermanas, a la señora Delsy Rojano Pérez, testigo citada por la defensa, circunstancia que le permiten concluir con mayor firmeza la existencia de un montaje en contra de su defendido. 3.1.3. Tercer cargo: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio. Considera el defensor que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso raciocinio al valorar las siguientes pruebas:  Valoración del testimonio del menor A. de J. N. G : El menor manifestó que los hechos penalmente relevantes ocurrieron en casa de su abuela, en horas del medio día, entre las doce y una de la tarde, en momentos en que su abuela atendía clientes en el restaurante, con lo cual desconoció abiertamente las declaraciones de las señoras Isabel Cardales de González y Delsy Enriqueta Rojano Pérez con las cuales se da cuenta de que al medio día la casa se encuentra absolutamente concurrida porque los clientes llegaban a almorzar y el señor Alberto Rodríguez David se

encontraba ocupado trabajando con su esposa. A su vez, la 10

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ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID información aportada por la inspección judicial realizada en la casa de propiedad de la señor Isabel Cardales que confirmó las características del lugar, mostró como la puerta del baño es visible desde el salón de almuerzos, permitiendo apreciar quién entra y sale, lo que impediría que los hechos hubieran tenido ocurrencia en ese lugar, a esas horas, sin que nadie se hubiera percatado. Para el libelista el testimonio del menor es inverosímil por lo que darle credibilidad es atentar contra las reglas de la sana crítica.  Valoración que asimila los testimonios de los menores A. de J. N. G y A. D. L. G. a los exámenes sexológicos practicados a los mismos. Estima el demandante que, contrario a lo señalado por el Tribunal Superior, los testimonios de los menores no se encuentran respaldados por el examen sexológico que da cuenta de que poseen un ano infundibular que coincide con accesos carnales repetitivos y crónicos, característica física que no se compadece con lo inicialmente dicho por el niño A. D. L. G, quien sostuvo que el abuso ocurrió dos veces y después cambió la versión para indicar que once veces. Adicionalmente el examen sexológico es objetivo y no permite indicar quién realizó el abuso, menos aún que fue el señor Alberto Rodríguez David quien pocas oportunidades espacio temporales tuvo para perpetuar el delito, una valoración de la prueba en el sentido expuesto por el Tribunal Superior atenta contra las reglas de la

lógica.  Valoración que no da credibilidad a los motivos malsanos de Ana Isabel y Magdalena González para sindicar al procesado. El Tribunal Superior tuvo como argumento para desechar el supuesto complot armado en contra del procesado, que la relación entre éste y la abuela de los menores llevaba ya más de cinco años, por lo que resulta poco convincente que las madres se hayan decidido a 11

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ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID denunciarlo tanto tiempo después por simple animadversión. También encontró poco creíble que las madres sometieran a sus hijos a un proceso de tal naturaleza, única y exclusivamente para vengarse del señor Rodríguez David. Por el contrario, para la defensa es claro que dadas las precarias relaciones intrafamiliares y el obstáculo en que se constituyó el señor Alberto Rodríguez para que la madre de las denunciantes las auxiliara económicamente, es perfectamente verosímil que quisieran cobrar venganza acusándolo falsamente de violar a sus hijos, y un raciocinio en otro sentido choca con las reglas de la experiencia. También refiere el censor que tan las madres querían que sus hijos cargaran con este proceso que efectuaron la respectiva denuncia con la que tuvo inicio.  Valoración que consideró irrelevante para el juzgamiento la homosexualidad de los niños y la actividad de prostituta de Ana Isabel González Cardales. El Juez colegiado de segunda instancia restó relevancia a la insistencia de la defensa en torno a la supuesta homosexualidad de los menores y a la actividad de prostituta de una

de las denunciantes, pues, consideró que ese no era un tema de prueba dentro del presente proceso, más aun teniendo en cuenta que se trata de acceso carnal violento en contra de menores de catorce años. De otro lado, el libelista resalta que el abandono al que estuvieron sometidos los menores, básicamente debido al oficio de prostituta de la señora Ana Isabel, y las características del examen sexológico permiten inferir que los menores fueron abusados por personas que podían accederlos de manera repetitiva y crónica, que estuvieran en permanente contacto con ellos y no tan solo esporádicamente como ocurría con el señor Rodríguez David. 12

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ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID Es contrario a la lógica, según el demandante, que estas pruebas no tenga relevancia para el proceso cuando muestran la verdad real del proceso indicando que el abuso a los menores ocurrió en otras circunstancias de tiempo, modo y lugar, diferentes a las imputadas al investigado.  Valoración del pasaporte del procesado. Para el Tribunal Superior las fotocopias allegadas al proceso del pasaporte del implicado, lo único que demuestran es que se trata de una persona que viajaba constantemente a Venezuela, sin que excluya que pudo cometer los diferentes accesos carnales violentos con los menores mientras se encontraba en el país. Pone de presente el recurrente que al determinarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar dentro del proceso se concretó como única fecha aproximada julio de 2004, durante las vacaciones, tiempo en que, como lo evidencia el pasaporte, el señor Rodríguez David se encontraba en Venezuela,

de donde regresó el 26 de julio de 2004. Otra de las fechas determinadas por uno de los menores fue noviembre de 2004, época para la cual ya el sindicado se encontraba bajo prisión. En este sentido, el pasaporte del señor Rodríguez David es fundamental para demostrar que no estaba en Colombia para la época en que los menores indican que ocurrieron los actos y que era poco el tiempo en que podía coincidir con ellos en la casa, luego imputarle la comisión de los hechos del caso contraría las reglas de la lógica.  Valoración según la cual no se allegó prueba seria que desvirtuara los cargos enrostrados al procesado. De acuerdo con lo señalado por el Tribunal Superior, no se allegó al proceso ninguna prueba sería que respaldara la coartada del procesado, según la cual las hijas de la compañera permanente le habían fraguado un montaje para involucrarlo dentro del presente proceso. 13

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ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID Por su parte el recurrente manifiesta que existen pruebas serias dentro del proceso que soportan la tesis defensiva tales como la indagatoria del señor Rodríguez David, el testimonio de Isabel Cardales de Gonzáles, única testigo presencial de los hechos, el pasaporte del procesado, el testimonio de Delsy Enriqueta Rojano Pérez, para quien fue necesario solicitar protección policial dadas las agresiones de que fue víctima en virtud de su declaración, la inspección a la residencia del procesado y a los lugares de habitación de las denunciantes, el testimonio de Miladis

Orozco Rojano. Considera, entonces, que esa valoración que le niega importancia y valor a las mencionadas pruebas no consulta las reglas de la sana crítica. 3.1.4. Cuarto cargo: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia. Señala el casacionista que el Tribunal Superior omitió tener en cuenta cuatro evidencias que habrían sido determinantes para el sentido del fallo y entra a destacar lo que cada una de esas pruebas aportaba al proceso, así:  Inspecciones judiciales realizadas en la casa de habitación del procesado y en la residencia de los menores víctimas. Resalta el defensor como el Tribunal Superior ignoró la inspección judicial realizada al inmueble del procesado y que sustenta su dicho en cuanto a que dadas las características físicas del lugar era imposible que él realizara actos impúdicos con los menores sin que nadie se percatara, más aún al medio día, cuando el lugar se encuentra lleno de gente que va a almorzar al restaurante. También sostiene que la segunda instancia omitió tener en cuenta la inspección judicial realizada en casa de lo menores y en la que se evidenció el estado de descuido en el que viven, su homosexualidad, circunstancias 14

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ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID estas que los exponen a ser abusados por cualquier persona de manera habitual.  Testimonio de Miladis Orozco Rojano y documento donde se solicita protección. Dentro de esa diligencia se dejó constancia de que la señora Delsy Enriqueta Rojano Pérez, madre de Miladis, había sido agredida

violentamente por las denunciantes y su hermana, situación ignorada por la segunda instancia. Tampoco tuvo en cuenta que por parte de la Fiscalía se solicitó a la Policía que le diera protección a la señora Rojano Pérez, evidencias que ponen de presente el complot fraguado por las denunciantes en contra del procesado al punto que hacía necesario acallar a quienes declaran en su favor. Según el libelista tales pruebas demuestran tres circunstancias determinantes en el proceso sobre la inocencia del implicado y que fueron ignoradas por el Tribunal Superior, tales como la imposibilidad de perpetuación de los actos imputados dada la estructura física y la hora en que se denunció ocurrieron, el descuido de los menores por parte de su madre los que les impide determinar quién abusó de ellos y la existencia del complot de las hermanas Gonzáles en contra del procesado. De conformidad con todo lo expuesto, el recurrente solicita a la Corte Suprema de Justicia que case la sentencia demandada, la revoque en su totalidad, profiriendo en su lugar fallo absolutorio a favor del señor Alberto Rodríguez David.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto frente a la demanda de casación admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. 15

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ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID Se analizarán los cargos en el orden que fueron propuestos por la defensa, así:

(i) Primer cargo: violación directa de la ley sustancial; (ii) Segundo cargo: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad; (iii) Tercer cargo: violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de raciocinio; (iv) Cuarto cargo: violación indirecta de la ley sustancia por error de hecho por falso juicio de existencia. Finalmente, se concretará la (v) Petición a que haya lugar. (i) Primer cargo: violación directa de la ley sustancial. Al amparo de la causal primera de casación el actor planteó una supuesta irregularidad consistente en que el juzgador de segunda instancia omitió contestar los alegatos presentados por el defensor para sustentar el recurso de apelación, pues sólo se limitó a resumirlos, sin darle respuesta de ninguna índole, conculcando así el derecho de defensa, de contradicción y de igualdad de partes del procesado. Valga iniciar diciendo que es extraña a la técnica de casación la vía de ataque escogida para cuestionar el fallo de segunda instancia. Básicamente, la argumentación del cargo esta dirigida a demostrar que la decisión judicial adolece de defectos de motivación, con lo cual se violentó el derecho de defensa, esta clase de errores deben atacarse por la causal tercera de casación, pues, al vulnerarse el derecho de defensa, en particular, el de contradicción, la sentencia resulta dictada en un juicio viciado de nulidad y no por la causal primera como lo hizo el censor. Diferente resulta cuando hay contestación por parte del fallador a las alegaciones pero la respuesta no satisface las expectativas del defensor porque tienen una

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ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID fundamentación fáctica, jurídica o probatoria desacertada, temas estos que sí deben plantearse por vía de la causal primera, según corresponda, por violación directa o indirecta de una norma de derecho sustancial2. Así las cosas, el demandante incurre en una clara inconsistencia técnica dentro del cargo propuesto, pues, pese a que anunció la existencia de una violación directa de la ley sustancial, dentro de la demostración del cargo esgrime argumentos propios de la sustentación de la causal tercera de casación por violación al derecho de defensa. Pero además, el desarrollo del cargo bajo la causal primera de violación directa de la ley resulta incompleto, pues el censor se limitó a enunciar una serie de normas que presuntamente fueron desatendidas, pero sin indicar el sentido de la violación, esto es si se trató de una aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea. En todo caso, al verificar si efectivamente el Tribunal Superior de Barranquilla incurrió en la irregularidad que se le atribuye, encuentra esta Delegada que sí se dio respuesta en la decisión de segunda instancia a los argumentos esgrimidos por el defensor en la alzada, sólo que de una manera resumida. En efecto, los alegatos estaban encaminados a cuestionar la calidad de la prueba que sirvió para condenar en primera instancia al procesado, la que encontró el Tribunal que cumplía con el principio de necesidad en tanto conduce a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. Fue así como el Tribunal Superior revisó lo aportado al proceso por el testimonio

del menor A. de J N. G., el reconocimiento médico legal a él hecho, la evaluación psicológica; así ocurrió con el testimonio, el reconocimiento médico legal y la evaluación psicológica del menor David Lorduy González. También valoró la 2 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto inadmisorio proferido el 15 de noviemb