PGN - VIOLACION AL DEBIDO PROCESO - Por no dar oportunidad de alegar de conclusión

SANCIÓN DISCIPLINARIA-Destitución e inhabilidad para el ejercicio de destinos oficiales por quince años

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Análisis

CAUSALES DE NULIDAD-Análisis RECURSO DE APELACIÓN-La Procuraduría General de la Nación no decretó pruebas CARGA DE LA PRUEBA-A cargo de las partes ONUS PROBANDI INCUMBE ACTORI-Aplicación doctrinal INDAGACIÓN PRELIMINAR-Fines/VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA-No se vulnera por no habérsele comunicado el inicio de la indagación preliminar al actor Para el Ministerio Público la hermenéutica acusativa no debe tener éxito en tanto y por cuanto, y como su nombre lo indica, la fase procesal disciplinaria intitulada indagación preliminar, dados sus tres (3) claros fines, no involucran a persona natural alguna, pues, los objetivos que ella persigue atañen: i) a establecer la conducta funcional; ii) si esa conducta configura reato digno de reproche disciplinario; y, iii) a individualizar el servidor público autor de la falta; luego, al no tenerse debidamente identificado el hacedor de la irregularidad funcional y que ésta, en verdad, le interese al ordenamiento jurídico correccional, no existe una formal y pública vinculación que le obligue al operador disciplinario a respetarle, en ese escenario, todos los derechos inherentes a la persona humana, como son las diversas manifestaciones del derecho constitucional del debido proceso, comenzando por el de noticiarle de la comisión del punible disciplinario y, a partir de ahí, informarle de los derechos y obligaciones que le asisten y le surgen por

encontrarse inmerso en esa condición de implicado. De otra parte, desde la óptica de las fuentes de la investigación disciplinaria junto con “la queja” y con “la información recibida”, se encuentra “la indagación preliminar”, según se predica en el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, por lo que colige este Despacho que, so pena de su desnaturalización, la previa indagación ha de responder a la índole de ser un simple medio de aprehensión de los elementos de juicio indispensables para adelantar el proceso disciplinario; cuestión ésta que ratifica que no era menester la imperativa notificación, y, por ende, no se vulnera el derecho de defensa del actor por no habérsele comunicado su iniciación. 2 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 127 de 2017 -21 de abrilContencioso subjetivo de Hugo A Gnecco Arregocés Vs. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado -PGNExp. No. 110010325000201000299 00

R. I: No. 2417 / 10. SIAF: 2017 - 562448

NULIDAD-Por falta de notificación de la indagación preliminar no es de recibo por parte de la delegada En cuanto al aparte jurisprudencial en el que el accionante se aupó, como criterio auxiliar, para demandar la nulidad por falta de notificación de la indagación preliminar, debe manifestar esta Agencia que no es de recibo por ser un paupérrimo dicho de paso, vale decir, no fue la razón para decidir con el carácter vinculante de las decisiones judiciales de unificación, que se edifican como antecedentes

jurisprudenciales dignos de acatamiento, salvo razonamiento suficiente y capaz que debe expresamente enunciar. VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO-Por la conformación sucedánea de comisiones investigativas VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO-Por no dar oportunidad de alegar de conclusión Empero, sin perjuicio del hecho cierto de que no se registró escrito de cierre en la vía administrativa-disciplinaria, igualmente el Ministerio Público advierte que la reseña hecha por la sentencia de primera (1ª) instancia, también engloba un documento público -la constancia secretarial - que no fue atacado en el libelo introductorio, por lo que no se desvirtuó su contenido de certeza (Artículo 264 del Código de Procedimiento Civil), luego es de rigor concluir que lo documentado allí mantiene su plena vigencia. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-No fue infringido Sustentado en el hecho de que la sanción disciplinaria impuesta resultó draconiana, la Delegada al respecto se permite en este acápite remitirse a lo discurrido en el precedente numeral 4. 3. 4., de cuya gravedad es dable deducir los rangos mínimo y máximo a que se refieren pertinentemente, los artículos 44-1, 46 y 47-1, letras g), i) y j) del CDÚ para que se hubiere sancionado tal como se hizo a través de las actos administrativos censurados sin que por ello se haya infringido el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 36 del C. C. A.. CORTE CONSTITUCIONAL-Criterios de proporcionalidad y razonabilidad

SANCIÓN DISCIPLINARIAAplicada al actor tuvo como soporte el hecho de que los tres (3) cargos disciplinarios imputados no se desvirtuaron Como resultado de lo analizado, este último cargo tampoco debe ser próspero porque la sanción disciplinaria que se le aplicó al actor tuvo como soporte el hecho de que los tres (3) cargos disciplinarios imputados a … no se desvirtuaron, siendo éstos de una inmensa gravedad para con la institucionalidad territorial de la que él era su representante legal, y, en conclusión se solicitará la denegación total de las súplicas al determinarse que las proposiciones acusativas, algunas de las cuales se 3 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 127 de 2017 -21 de abrilContencioso subjetivo de Hugo A Gnecco Arregocés Vs. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado -PGNExp. No. 110010325000201000299 00

R. I: No. 2417 / 10. SIAF: 2017 - 562448 desecharon por la incuria probatoria del accionante de marras, se sustentaron en apreciaciones subjetivas, esto es, en interpretaciones alternativas que no se avienen con lo probado en el proceso contentivo de los actos atacados.

4 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 127 de 2017 -21 de abrilContencioso subjetivo de Hugo A Gnecco Arregocés Vs. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado -PGNExp. No. 110010325000201000299 00

R. I: No. 2417 / 10. SIAF: 2017 - 562448

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 127 – 2017 28 – II – 2017

SIAF: 2017 - 562448

S e ñ o r e s m a g i s t r a d o s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA C0NDUCT0RA: SANDRA L IBARRA VÉLEZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. N°. 110010325000201000299 00

(R. I: No. 2417/10) ACTOR : HUGO A. GNECCO ARREGOCÉS C. C. 12556569 Sta Martha

DEMANDADA : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA Tema : Sanción disciplinaria destitución-inhabilidad para el ejercicio de destinos oficiales por quince (15) años.

I. INTRODUCCIÓN En la oportunidad legal a que se refería el hoy derogado artículo 212 del C.

C. A.1, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa, en los siguientes términos, dentro del referido plenario que conoce en única instancia la indicada Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado (CE), por acusarse actos administrativos nacionales que implicaron retiro definitivo del servicio oficial, en este evento, de burgomaestre de Santa Martha.

II. ANTECEDENTES 1 Adjetividad a tenerse en cuenta por la data de presentación del libelo introductorio que lo fue el pretérito 16 de abril de 2004, como consta a fl. 47, y, en armonía con lo preceptuado, sobre el particular, por el artículo 308 del Copaca.

5 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 127 de 2017 -21 de abrilContencioso subjetivo de Hugo A Gnecco Arregocés Vs. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado -PGNExp. No. 110010325000201000299 00

R. I: No. 2417 / 10. SIAF: 2017 - 562448 2. 1. Peticiones de anulación El señor HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCÉS identificado con la cédula de ciudadanía número 12.556.569 expedida en el Distrito de Santa Martha –Magdalena -, ex servidor de dicho ente territorial, a través de apoderado judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C. C. A. y 15 D. L. 2304 de 1989), demandó, desde el remoto día dieciséis (16) de abril de 2004 (fl. 47) del Tribunal Administrativo del Magdalena las declaraciones de invalidez de: “…los fallos de primera instancia, de fecha 9 de septiembre de 2003, proferido por el señor Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública , y de segunda instancia , de fecha 21 de noviembre de 2003, emitido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la

Nación, en cuanto mediante los mismos se sancionó al señor HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCÉS con destitución del cargo de Alcalde de Santa Martha e inhabilidad general por el término de quince (15) años, como responsable de supuestas faltas disciplinarias; y se adoptaron otras medidas tendientes a hacer efectivas tales sanciones”. 2. 2. Restauración A título de restablecimiento del derecho la parte actora consignó la apetencia económica-laboral en el reconocimiento y pago –indexado - a su favor de “todos los sueldos, primas, bonificaciones, cesantías, aumentos de salarios, y demás emolumentos concurrentes al cargo, dejados de percibir desde la fecha en que por virtud de la investigación que culminó con los fallos acusados fue desvinculado del cargo hasta cuando se haga efectivo el pago de la indemnización resarcitoria…, a pagar, por perjuicios morales, una indemnización equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales”, sin perjuicio de la declaratoria “de solución de continuidad en la prestación de los servicios, desde cuando fue suspendido en su cargo por razón de la investigación que culminó con los fallos impugnados, hasta el día 31 de diciembre de 2003 cuando finalizó el período constitucional del cargo de Alcalde de Santa Martha”. 2. 3. Normativa violada y razón de la transgresión El interviniente activo planteó como dispositivo jurídico infringido el compendio de los artículos 1°, 2°, 6°, 25, 29, 121, 209, 287, 345, 346 y 347 6 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado

Concepto Minpúblico No. 127 de 2017 -21 de abrilContencioso subjetivo de Hugo A Gnecco Arregocés Vs. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado -PGNExp. No. 110010325000201000299 00

R. I: No. 2417 / 10. SIAF: 2017 - 562448 de la Carta Política; 76 del Decreto 11 de 1996, 10° de la Ley 21 de 1982, 23 inciso 2° de la Ley 100 de 1993; 40-2 de la Ley 200 de 1995; 13, 21, 23, 25, 34 a 41, 47, 48-24, 81, 92, 128, 132 y 171 del CDÚ; 6° de la Ley 550 de 1999; y, 3° y 136 (Sic) del C. C.A., y desarrolló, ad litteram y parcialmente, el acápite en cita, así: “PRIMER CARGO: VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Este cargo se sustenta en la violación directa del artículo 101 de la ley 734 de 2002, por falta de notificación del auto que dispuso la apertura de la indagación preliminar que se adelantó. Parte del supuesto de que: “a lo largo de todo el proceso disciplinario, los principios del debido proceso deben garantizarse a plenitud”, como se consignó en la sentencia C-036 de 28 de enero de 2003 de la Corte Constitucional, al adelantar el examen de constitucionalidad del artículo 150 de la ley 734 de 2002. El procedimiento disciplinario ordinario consta de tres etapas perfectamente diferenciadas y con

finalidades distintas: i) la indagación preliminar, que tiene como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad, o individualizar al autor de una falta disciplinaria (Art. 150 CDÚ); ii) la investigación disciplinaria que tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado (Art. 153 CDÚ); y, iii) la de juzgamiento, que comienza con la decisión de cargos, una vez demostrada la falta y la existencia de prueba que comprometa la responsabilidad del investigado y termina con el fallo respectivo (Arts. 162 y 170 CDÚ)…La existencia o no de una indagación preliminar reviste suma trascendencia para el debido proceso, desde luego que, habiéndose adelantado, de su iniciación debió notificarse al inculpado, por expresa disposición del artículo 101 del Código Disciplinario único. Esa notificación personal no se hizo, lo cual tiene como consecuencia ineludible la violación del derecho de defensa, privilegio constitucional del que debió gozar desde el primer momento. Además, no se le permitió ejercer oportunamente su derecho, ni el de controvertir las pruebas aportadas, ni de ser oído en versión libre, sencillamente porque sin llamarla así, pretendiendo ocultar su

existencia, se le siguió una indagación preliminar de la cual no se notició. Por este sólo aspecto la actuación disciplinaria comporta una clara vía de hecho. Por añadidura, las pruebas así allegadas, pese a ser nulas de pleno derecho conforme al artículo 29 de la Constitución, fueron trasladadas y sirvieron de elementos de juicio dentro de la investigación disciplinaria que culminó con la sanción que impugno. Todas estas circunstancias constituyen qué sin duda cabe, violación del derecho de 7 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 127 de 2017 -21 de abrilContencioso subjetivo de Hugo A Gnecco Arregocés Vs. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado -PGNExp. No. 110010325000201000299 00

R. I: No. 2417 / 10. SIAF: 2017 - 562448 defensa, que no se subsana por la posterior notificación de la apertura de la investigación formal o de la formulación de cargos, porque ese vicio de índole constitucional, no es subsanable. Frente al derecho sustancial del derecho de defensa no pueden esgrimirse como razones para mantener su violación que ya el asunto fue definido en una providencia administrativa, contra la cual no se interpuso recurso alguno, como se dice en el fallo de segunda instancia que impugno.

SEGUNDO CARGO: VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Este cargo se sustenta en la violación del artículo 81 de la ley 734 de 2002 y parte del supuesto de que

habiendo el Señor Procurador, mediante auto del 3 de diciembre de 2002, conformado una comisión de Asesores 24 de su Despacho para que: “…se trasladen a la ciudad de Santa Martha los días 9 – 13 de diciembre próximos con el fin de investigar la posible celebración irregular, por parte del Alcalde del Distrito Turístico, de contratos de prestación de servicios y obras públicas, así como la ejecución presupuestal en las vigencias fiscales de los años 2001 y 2002”; es decir para averiguar hechos conexos, en tanto todos tenían como raíz actuaciones del alcalde de Santa Martha en el desempeño de su cargo, las respectivas investigaciones se adelantaron por separado, sin duda para hacer más gravosa la situación del inculpado…Es así como en la investigación que culminó con los fallos que se impugnan en este proceso se sancionó con destitución e inhabilidad general por quince años y en otra, que estuvo orientada por el Viceprocurador, cuyo fallo se encuentra recurrido, se le sancionó también con destitución y con inhabilidad general de veinte años. Esto es claramente violatorio de lo dispuesto por el inciso primero del artículo 81 del Código Disciplinario Único (Leu 734 de 2002), según el cual “Cuando un servidor cometa varias faltas disciplinarias conexas, se investigarán y decidirán en un solo proceso”. El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo consagra que la nulidad de los actos administrativos procede cuando se infrinjan las normas en las que deberían fundarse, como ha sucedido en el presente caso. TERCER CARGO:

VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO. Se sustenta en la violación del inciso final del artículo 29 de la Constitución…Parte del hecho de que no habiendo sido notificado el auto de apertura de indagación preliminar todo lo actuado en ella es nulo, como nulas son las pruebas practicadas dentro de la misma y el traslado y valoración que se hizo de las mismas en la correspondiente investigación formal. … CUARTO CARGO: VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Tiene como sustento la violación directa del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, bajo el supuesto de que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en su afán de producir un fallo de destitución contra el señor HUGO A GNECCO, le negó la práctica de las pruebas solicitadas con el recurso de apelación. Con el escrito de sustentación del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia cuya nulidad se depreca, se solicitaron las siguientes pruebas:…Todas estas pruebas eran conducentes y pertinentes, pues de su práctica dependía desvirtuar afirmaciones contrarias a la realidad y errores evidentes contenidos en el fallo de primera instancia. Sin embargo fueron denegadas con el argumento simplista de que “no concurren los supuestos de 8 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 127 de 2017 -21 de abrilContencioso subjetivo de Hugo A Gnecco Arregocés Vs. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado -PGNExp. No. 110010325000201000299 00

R. I: No. 2417 / 10. SIAF: 2017 - 562448

necesidad apropiados para decretar las de oficio en segunda instancia establecidos por el art. 171 de la ley 734 de 2002”. Por la obcecación de la Procuraduría contra el doctor…es probable que la “necesidad” de dichas pruebas no se advirtiese para decretar pruebas de oficio. Pero no se trataba simplemente de decretar pruebas de oficio, sino a petición de parte, lo cual es un derecho irrefragable. En virtud del principio de integración normativa consagrado en el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, “En lo no previsto en esta ley se aplicarán…, y lo dispuesto en los Códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario”…Como se aprecia, estas disposiciones se dejaron de aplicar para darle un alcance restringido o una aplicación indebida al artículo 171 de la Ley 734 de 2002, que no prohíbe pruebas en segunda instancia a solicitud del inculpado. El desconocimiento de todas estas normas, a las cuales necesariamente debía sujetarse el fallo de segunda instancia conduce a la nulidad del mismo, por disposición del artículo 84 del C. C. A. QUINTO CARGO: VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Se apoya en la violación directa, por falta de aplicación del artículo 92 de la ley 734 de 2002, que conduce de plano a la violación del debido proceso, al omitir dar oportunidad al inculpado para presentar alegatos de conclusión. La circunstancia de que el legislador no haya señalado en forma clara un

término para presentar alegatos de conclusión no conlleva que dicho término haya sido suprimido, desde luego que el Código Disciplinario reconoce el derecho al inculpado de “Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia”, según lo consagra el numeral 8 del artículo 92 de la norma que señalo como violada…Si se examina el expediente disciplinario se apreciará, sin dificultad alguna que ni en primera ni en segunda instancia se concedió dicho traslado, con la consiguiente vulneración de tal garantía procesal. Esa vulneración se enmarca dentro del desconocimiento del derecho de audiencias, que es causal de nulidad del os actos administrativos al tenor del artículo 84 del CCA. SEXTO CARGO: VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SOBRE PRESUPUESTO Y LA AUTONOMÍA TERRITORIAL. Se fundamenta en la violación de principios constitucionales sobre presupuesto, independencia de las ramas del poder público, función administrativa y autonomía de los entes territoriales para el manejo de sus recursos y en la aplicación indebida del artículo 76 del decreto 111 de 1.996, orgánico del presupuesto nacional. El fallo de primera instancia, como también el de segunda, responsabilizan al doctor…por haber omitido durante el ejercicio presupuestal correspondiente a la vigencia fiscal del año 2002 la reducción o el aplazamiento total o parcial de las apropiaciones presupuestales, dado que los gastos de funcionamiento programados para dicha vigencia no contaban con una fuente real de pago…CARGO SÉPTIMO: FALSA MOTIVACIÓN Y VIOLACIÓN DE

LAS NORMAS A LAS CUALES DEBÍA SUJETARSE LOS FALLOS ACUSADOS.

Tiene como base la violación directa de las disposiciones contenidas en los artículos 10 de la ley 21 de 1.982 y 23, inciso, de la ley 100 de 1.993 e indebida aplicación del 9 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 127 de 2017 -21 de abrilContencioso subjetivo de Hugo A Gnecco Arregocés Vs. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado -PGNExp. No. 110010325000201000299 00

R. I: No. 2417 / 10. SIAF: 2017 - 562448 artículo 40, numeral 2, de la ley 200 de 1.995, bajo el supuesto de que se pretende la exigibilidad de normas sometidas a condición, así como el imposible físico del cumplimiento de una obligación de tal índole. Al doctor…se le imputa el no haber adelantado gestiones para que se efectuaran puntualmente los pagos de salarios a los empleados activos y de las mesadas de los pensionados del Distrito de Santa Marta, a quienes a diciembre 11 se les adeudaban siete meses por los referidos conceptos, ni para pagar los aportes al ICBF, ni para pagar las transferencias a otras dependencias distritales, entre ellas, el Concejo Distrital, las cuales por vigencias anteriores a 2001 ascendían a …Tal cargo se sustenta en certificaciones emanadas de la Tesorería Distrital. Se le endilga, además, no haberse acogido a la ley 550 de

1.999, como si lo hizo su antecesor apenas se posesionó de Alcalde. En el primer aspecto los fallos no son congruentes con la realidad, y por ende, la motivación que se hace para demostrar que el alcalde omitió realizar gestiones para obtener recursos para el pago de las acreencias del Distrito, constituye falsa motivación que se advierte en su incongruencia o en la contradicción argumentativa…Pero, con evidente contradicción, toda la responsabilidad de la situación se hace recaer en el Alcalde y solo en el fallo de segunda instancia se ordena compulsar copias para que se investigue el desgreño administrativo…No obstante, se le responsabiliza de haber omitido adelantar gestiones para cubrir pasivos por encima de la capacidad del Distrito, y se califican de “insuficientes” las gestiones efectivamente realizadas. El haber aumentado el recaudo de cartera por impuesto predial, y el haber incrementado el cobro coactivo en el 2002 al doble del año 2001, evidencian por sí solos la actividad desplegada por el Alcalde dentro de la senda de gestión de que se le acusa por omisión, puesto que cuando recibió la Alcaldía ni siquiera tuvo a su disposición la base de datos del predial porque estaba en manos de una empresa particular que hasta el último momento se resistió a entregarla y hoy tiene demandado al Distrito por habérsele terminado el respectivo contrato de concesión. Lo expuesto sería suficiente para establecer que no corresponde a la realidad el argumento de la falta de omisión de gestiones y por consiguiente para sancionar… CARGO OCTAVO: VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD. Se sustenta este cargo en la violación directa del artículo 48, numeral 24, de la ley 734

de 2002, que erige en falta: “No incluir en el presupuesto las apropiaciones necesarias y suficientes, cuando exista la posibilidad, para cubrir el déficit fiscal…”. Al efecto, se reprocha el no haber incluido en la vigencia fiscal de 2002, al igual que en la de 2003, partidas suficientes para el pago de sentencias judiciales, ni las necesarias para atender el déficit fiscal del Distrito…Conforme al artículo 345 de la Constitución no “podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el congreso, por las asambleas departamentales o por los concejos distritales o municipales…” y al tenor del artículo 346 en el presupuesto de gastos “no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido”. Si ello es así, para poder inculpar correspondía a la Procuraduría demostrar qué gastos judicialmente reconocidos no se incluyeron en el presupuesto y la existencia de 10 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 127 de 2017 -21 de abrilContencioso subjetivo de Hugo A Gnecco Arregocés Vs. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado -PGNExp. No. 110010325000201000299 00

R. I: No. 2417 / 10. SIAF: 2017 - 562448 rentas suficientes para incorporar equilibradamente los gastos, y es ostensible que pruebas de ese orden no existen en el expediente. En esas condiciones no se dan los supuestos de la falta tipificada por la ley disciplinaria, que requiere que haya

necesidad de incluir determinadas partidas en el presupuesto, que sean suficientes, y que exista posibilidad para ello. La adecuación es, entonces, producto de la subjetividad, y constituye un actuar imparcial, con violación no sólo de las normas constitucionales mencionadas, sino del artículo 209 de la Constitución y del artículo 3° del C. C. A…La Procuraduría, si fuera objetiva y no imparcial (Sic), debería haber dado la fórmula para incluir o apropiar partidas para cubrir el déficit sin contar con las contrapartidas necesarias. En el nivel central, la Constitución permite incluir todos los gastos que el gobierna pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva. Para ello, si los ingresos legalmente autorizados no fueron suficientes para atender los gastos proyectados, deberá proponer por separado ante las mismas cámaras que estudian el proyecto de presupuesto “la creación de nuevas rentas o la modificación de las existentes para financiar el monto de gastos contemplados” (art. 347). Pero eso es en el ámbito central, porque en los municipios o distritos eso no se puede hacer ya que los concejos carecen de facultades para crear nuevas rentas o modifiquen las existentes. De ahí que en el caso del Distrito de Santa Marta pretender incluir apropiaciones para enjugar un déficit de años anteriores parezca un chiste, porque, ¿cómo se va a financiar su pago? La no inclusión, en esas condiciones es forzosa, constituye una fuerza mayor, y eso explica que el Concejo Distrital no haya devuelto el proyecto de presupuesto por no incluir partidas para cubrir el déficit fiscal, como era su deber legal, porque sabía de antemano que eso

es un imposible. Y frente a lo imposible nadie está obligado…CARGO NOVENO: VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD. Se sustenta este cargo en la violación del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, conforme al cual en la media de que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Los cargos que se le formularon y que se dan por probados en los fallos acusados se refieren exclusivamente a la gestión del mismo como alcalde, pretendiéndola adecuar, parcializadamente como si se tratara de responsabilidad objetiva, unas faltas previstas en la ley disciplinaria. Pero con desconocimiento de los criterios dados por la ley para la graduación de la sanción, contenidos en el artículo 47 de la misma, se impone al disciplinado una que es a todas luces excesiva, pus careciendo de antecedentes y existiendo los atenuantes que en el texto del fallo se reconocen, la inhabilidad general por quince años, que le fue impuesta, parece más el producto de una venganza…”. 2. 4. Relación fáctica 11 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 127 de 2017 -21 de abrilContencioso subjetivo de Hugo A Gnecco Arregocés Vs. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado -PGNExp. No. 110010325000201000299 00

R. I: No. 2417 / 10. SIAF: 2017 - 562448

Originó el proceso disciplinario, fuente de los actos administrativos disciplinarios censurados, la creación, por parte del Procurador General de la Nación de una Comisión Especial “con el fin de investigar la posible celebración irregular, por parte del Alcalde del Distrito Turístico de Santa Marta, de contratos de prestación de servicios y obras públicas, así como la ejecución presupuestal en las vigencias fiscales de los años 2001 y 2002” (fls. 2 a 47). A la demanda se acompañó el poder judicial especial (fl. 1); los derechos de petición dirigidos a obtener los actos atacados y su constancia de ejecutoria (fls. 48 a 50); y el último de los fallos sancionatorios censurados, esto es, el de la Sala Disciplinaria del 21 de noviembre de 2003 (fls. 51 a 111). NO alegó de conclusión. Atendiendo la decisión de nulidad procesal, por incompetencia, adoptada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta – Magdalena - para conocer de la causa, en cuanto lo demandado incluía actos de carácter nacional que implicaron retiro del servicio –En estos autos, definitivo - (fls. 544 a 546, auto del 13 - X - 2010), el libelo se admitió por el competente CE a través de su proveído del treinta y uno (31) de enero de 2011 (fls. 550 a 553).

III. CONTESTACIÓN La Procuraduría General de la Nación –PGN, de acá para adelante -, citado a controversia concurrió al proceso, se opuso a las pretensiones y en guarda de la legalidad de los actos acusados, expuso: “…4. ARGUMENTOS DE LA

DEFENSA: 4. 1. No existe violación del derecho de defensa: Aunque ciertamente el artículo 101 de la Ley 734 de 2002 señala que la forma de notificar un auto de apertura de indagación preliminar es personal, se debe considerar que de conformidad con el artículo 150 de la misma norma, la indagación preliminar se adelanta en caso de duda sobre la procedencia de la investigación y en caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria. Lo anterior significa que cuando procesalmente no se puede determinar si la conducta es constitutiva de falta disciplinaria ni quien es el probable

12 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpú