PGN - VIOLACION AL DEBIDO PROCESO - Por quebranto del principio de investigación integral

FALTA GRAVÍSIMA-Incurrir en graves violaciones al Derecho internacional Humanitario HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA-Violación al Derecho Internacional Humanitario FALLO SANCIONATORIO-Momento en que procede/CARGA DE LA PRUEBAEn materia disciplinaria/RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS-Alcance Si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, no es menos cierto que, en materia disciplinaria la carga de la prueba corresponde al Estado (art.129 Ley 734 de 2002), y que existe la libertad probatoria, esto es, a voces del artículo 131 ibídem, la falta y la responsabilidad del investigado pueden demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos, entre ellos, los indicios. …, en lo atinente a la responsabilidad de los servidores públicos, es la misma Constitución Política la que, en su artículo 6º, establece que deben responder ante las autoridades tanto por la violación de la Constitución Política y la Ley, como por las omisiones o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones; esta mayor exigencia al funcionario público deviene de la relación especial de sujeción en la que se encuentra frente al Estado. RELACIÓN ESPECIAL DE SUJECIÓN-En materia disciplinaria De cara al asunto que ocupa la atención de la Sala, al tenor de lo dispuesto tanto en el artículo 2° como en los artículos 11, 16, 209, 217 y 218 de la Constitución Política, no

puede desconocerse que se impone tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional el deber jurídico que los convierte en garantes de los derechos de los habitantes del territorio nacional y que de allí nace entonces la obligación de proteger esos derechos y, por lo tanto, de desplegar una constante actividad en su defensa. Esto es lo que se conoce en materia disciplinaria y en concreto en materia de responsabilidad disciplinaria, como relación especial de sujeción intensificada.

RÉGIMEN ESPECIAL DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Aplicación de la ley 734 de 2002

A su vez, el artículo 123 Superior impone a los servidores públicos, la obligación de ejercer «sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento», y en caso de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad; el constituyente defirió al legislador la determinación del régimen disciplinario, así como la manera de hacerlo efectivo y el desarrollo de esta norma constitucional está justamente en la Ley 734 de 2002 que contiene el Derecho Disciplinario General aplicable a todos los servidores públicos en principio, y de manera específica para los miembros de la Fuerzas Militares lo constituye la Ley 836 de 2003, en el entendido prescrito en su artículo 12. Bajo este marco normativo se tramitó y decidió el fallo apelado. Radicación n° 1616575 CULPABILIDAD-Principio rector del régimen disciplinario De la misma manera, es también principio rector del régimen disciplinario, el de la

culpabilidad, a través de la proscripción de la responsabilidad objetiva, razón por la que solo se puede sancionar con la certeza sobre la primera de las mencionadas y ante una duda razonable imposible de solventar, se debe absolver. Sin embargo, la incertidumbre no debe emerger a partir de una falta o yerro en la valoración de la prueba en conjunto, sino sobre aspectos sustanciales para edificar la responsabilidad. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO-Por quebranto del principio de investigación integral VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-En personas protegidas …, la Sala precisa a la Delegada que en el DIH existen unos principios que inspiran y a la vez limitan la conducción de hostilidades en contexto de conflictos armados en procura de salvaguardar y hacer efectivos los derechos fundamentales de las personas que tienen el estatus de civiles, procurando reducir los efectos negativos de las confrontaciones a lo estrictamente necesario, siendo uno de ellos el principio de distinción. En ese orden de ideas, son sujetos de protección entonces, los miembros de la población civil; también de manera especial, quienes no participan directamente en las hostilidades y los combatientes que han depuesto las armas o que fueron puestos fuera de combate al ser heridos y/o capturados, entre otros. Sin embargo, es necesario precisar primero que en un contexto de conflicto armado interno, son civiles: aquellas «personas que reúnen las dos condiciones de (i) no ser miembros de las fuerzas armadas u organizaciones armadas irregulares enfrentadas y, (ii) no tomar parte en las hostilidades».

VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Personas

protegidas de acuerdo con los dos instrumentos internacionales aplicables para Colombia …, en caso de conflictos armados de carácter no internacional, como el colombiano, se aplica además de manera especial el artículo 3° común a los cuatro Convenios de Ginebra, conforme con el cual las personas protegidas por el DIH de acuerdo con los dos instrumentos internacionales aplicables para Colombia son: Las personas que no participen directamente en las hostilidades. Los miembros de las fuerza armadas que hayan depuesto las armas. Las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa. Los miembros de las fuerzas o grupos armados que formen parte del personal sanitario y religioso y estén dedicados exclusivamente a su cometido. Los civiles que acompañen a las fuerzas armadas, sin formar parte de ellas. Los civiles que participen indirectamente en las hostilidades. Los periodistas en misiones profesionales peligrosas en las zonas de conflicto armado. La población civil en general (Negritas fuera de texto). Como se puede apreciar, en el ámbito de los conflictos armados de carácter no internacional, para distinguir a los combatientes (miembros de las fuerzas armadas) no se acude a la expresión «no combatientes», sino a «personas que no participan 2 Radicación n° 1616575 directamente en las hostilidades» para referirse a los civiles que son objeto de protección, entre otras, los heridos, enfermos, capturados o quienes se han rendido o han depuesto las armas. En suma, una de las principales expresiones del derecho humanitario consuetudinario son las garantías fundamentales. Al respecto, la Corte Constitucional ha fijado como una de ellas la prohibición de atacar a las personas

puestas fuera de combate, en la medida que el instrumento internacional establece un deber de atención a los capturados, máxime si están heridos o enfermos. FALTA GRAVÍSIMA-En el presente caso se configura en grado de certeza …, se obtiene grado de certeza a partir del análisis probatorio conjunto, respecto de que los aquí disciplinados simularon un combate con el conocimiento y complacencia de los comandantes de Batallón y del suboficial de operaciones, privaron de su libertad al adolescente J.A.V.M., con el objetivo de hacer creer a sus superiores y a las demás autoridades que habían actuado en cumplimiento de una orden legal, cuando en realidad lo que pretendieron fue encubrir su grave infracción al Derecho Internacional Humanitario al dar muerte de forma aleve y en estado de indefensión a un menor de edad, al ser retenido previamente, es decir, puesto fuera de combate o en condición de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, razón por la que se configura en grado de certeza la falta gravísima prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Como consecuencia de las anteriores comprobaciones deviene innecesario que la Sala entre a estudiar sí la muerte reprochada sucedió como resultado de una legítima defensa, pues se ha demostrado en grado suficiente que la víctima fue primero privada de su libertad y luego se ocasionó su muerte de forma violenta y en estado de indefensión. VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-La muerte del menor de edad no se produjo dentro de un combate, sino que obedeció a un plan dirigido para simular un combate e incurrir en graves infracciones

Todo lo anterior constituye razón suficiente para que no sean de recibo los reclamos de los apelantes, porque sí se les indicaron los fundamentos por los que cada uno de los disciplinados fueron llamados a responder. Esto es, que tal y como se acabó de indicar, no puede desconocerse que la muerte del menor de edad no se produjo en las circunstancias descritas por los procesados o dentro de un combate de encuentro, sino que obedeció a un plan dirigido a aprovechar el marco legal de una orden de operaciones para simular un combate e incurrir en graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, pues el objetivo de los militares al ejecutar la misión y luego aparentar un teatro de los acontecimientos, era dar muerte a una persona en estado de indefensión, es decir, protegida a la luz del DIH y legalizar dicho resultado para mostrar un éxito operacional, razón por la que se les endilgó tal falta como coautores y a título de dolo. En conclusión, al cotejar el conjunto probatorio como lo reclamaron los apelantes, se adquiere la claridad y la certeza requeridas para sancionar, pruebas respecto de las cuales, ningún recurrente presentó reparos serios y fundados para rechazarlas y, por el contrario, su estudio converge en demostrar el convencimiento que se plasmó en el fallo de forma escueta, por lo que tampoco es apropiado decir que tal determinación estuvo huérfana de sustento como lo aducen los apelantes. 3 Radicación n° 1616575 CULPABILIDAD-Debe tener como punto de referencia el deber funcional propio del servidor cuestionado/CULPABILIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO-Exige que se den unos presupuestos

La culpabilidad, entendida como la obligación de atribuir dolo o culpa en el proceder del sujeto activo de la acción disciplinaria, debe tener como punto de referencia el deber funcional propio del servidor cuestionado. La categoría de la culpabilidad en materia disciplinaria exige que se den los siguientes presupuestos ii) ) imputabilidad, esto es, quien es determinable por la norma y le puede ser atribuida la conducta; ii) juicio de reproche o exigibilidad del cumplimiento del deber o de comportamiento acorde con el deber; iii) conocimiento de los elementos que estructuran la conducta que se reprocha; iv) voluntad para realizar u omitir el cumplimiento del deber y v) conocimiento de la prohibición o del deber, es decir, del tipo disciplinario. VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Disciplinados dieron muerte a un menor de edad protegido infringiendo la normatividad y sus deberes funcionales La Sala Disciplinaria estima que, acorde con todo lo ya expuesto y con lo que acreditan las pruebas, se puede afirmar que los disciplinados … y los soldados … y … actuaron durante los hechos que dieron como resultado la muerte de un menor de edad protegido por el DIH y su presentación como baja en combate, junto con la legalización de tal resultado como un éxito operacional, en pleno uso de sus facultades, pues por su sanidad mental, su formación y experiencia como miembros de la Fuerza Pública, conocían en grado suficiente sus deberes y las prohibiciones que los mismos implicaban, además fueron enterados de la misión táctica y, por ende, de las instrucciones de la misma, luego, al intervenir en el curso causal, conocieron el objetivo ilícito propuesto por

los comandantes, se puede inferir quisieron infringir las normas del Derecho Internacional Humanitario y con ello sus deberes funcionales, además, se comportaron de acuerdo con ese conocimiento y con su conducta reprochable confirmaron su intención ilícita. En fin, el proceder de los disciplinados, conscientes y conocedores de sus deberes, se orientó a desconocer la condición de persona protegida y de menor de edad de la víctima. Conforme con ese propósito y aprovechando su estado de indefensión, simularon el combate y le ocasionaron la muerte, finalmente, de forma concertada presentaron la muerte como una baja en combate; por lo que se puede inferir sabían de la gravedad de su actuar, pues por su formación conocían de la prohibición de desconocer los principios de los conflictos armados internos y así, obtenido el resultado, procedieron a ocultar la verdad, la evidencia y el cuerpo, además de mentir ante las autoridades para hacer creer que actuaron en cumplimiento de sus deberes y obtener reconocimientos de sus superiores y evitar la acción de la justicia. VERSIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEA-Es un derecho que tienen los procesados y que pueden ejercer hasta antes de dictarse el fallo definitivo A pesar de la contundencia de la narración efectuada por el disciplinado mencionado y la claridad en sus señalamientos, la Delegada ignoró por completo el escrito, desconoció que la versión libre es un derecho que tienen los procesados y que pueden ejercer hasta antes de dictarse el fallo definitivo y obviamente, tampoco lo escuchó bajo la gravedad del juramento para que ratificara sus sindicaciones. 4 Radicación n° 1616575 5

Radicación n° 1616575

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Aprobado en Acta de Ordinaria Sala n.° 11

Radicación No: 161 – 6575(IUS 008 –117613–2005) Disciplinados: CT. BILL FRANK ARROYO BUNZL, CS. JESÚS GUILLERMO LARA CAVIEDES y los soldados

profesionales CÉSAR VALENTÍN LEYVA

MANJARRÉZ, JOSÉ GREGORIO LAVERDE LONDOÑO,

ANDRÉS LATORRE CARREÑO Y EYDER CHASQUI

LEMECHE.

Cargo: Comandante e integrantes del grupo especial contraguerrilla Anzoátegui 4 del Batallón n.° 10

del Ejército Nacional.

Quejoso: LUIS VERA SUÁREZ.

Fecha de las queja 11 de noviembre de 2004

Fecha hechos: 15 de octubre de 2004

Asunto: Apelación de fallo sancionatorio

P.D. PONENTE Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN

I. ASUNTO POR TRATAR Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y por vía de alzada, la Sala revisa el fallo del 29 de julio de 2016, emitido por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos1, en lo que corresponde a la situación de los uniformados CS. JESÚS GUILLERMO LARA CAVIEDES y de los soldados

profesionales JOSÉ GREGORIO LAVERDE LONDOÑO, EYDER LEMECHE CHASQUI

y CÉSAR VALENTÍN LEYVA MANJARRÉZ2, toda vez que los sujetos procesales CT. BILL FRANK ARROYO BUNZL y el Slp. ANDRÉS LATORRE CARREÑO, no presentaron recurso de apelación en contra de la decisión sancionatoria.

II. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES En primer lugar, los hechos que dieron origen a la investigación se contraen a que en horas de la tarde del 15 de octubre de 2004, hombres uniformados integrantes de la contraguerrilla Anzoátegui 4 del Batallón n.° 10 “Atanasio Girardot” del Ejército Nacional, hicieron presencia en la carretera entre los corregimientos El Cedro y El Pueblito en jurisdicción de municipio de Yarumal (Antioquia), efectuaron un retén en el que detuvieron 1 De acuerdo con la Resolución 254 del 8 de junio de 2017 emitida por el Procurador General de la Nación, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos a partir del 1 de julio de 2017 se llama Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos. 2 Confrontar en folios 701 a 721 cuad.4.

6 Radicación n° 1616575 y ocasionaron la muerte del menor de quince años de edad J.A.V.M3., cuando se desplazaba con dos compañeras de colegio. Esa misma noche, los militares, trasladaron el cuerpo del adolescente al municipio de Yarumal (Antioquia) y presentaron su cadáver como el de un integrante de un grupo

organizado al margen de la ley muerto en enfrentamiento armado, junto con varios elementos de guerra4. -Indagación preliminar: Recibida la queja presentada el 11 de noviembre de 2004 por el señor LUIS VERA SUÁREZ, padre del menor fallecido y por los hechos antes relacionados, la Procuraduría Provincial de Yarumal (Antioquia), dispuso el inicio de indagación preliminar en averiguación de responsables5. -Investigación disciplinaria: Por auto de 29 de marzo de 2005, luego de serle remitidas las diligencias realizadas en indagación, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, decidió la apertura de investigación disciplinaria en contra del subteniente BILL ARROYO BUNZL

y de los soldados JESÚS GUILLERMO LARA CAVIEDES, FABIO ALBARRACÍN

URIBE, JOSÉ GREGORIO LAVERDE LONDOÑO, CÉSAR VALENTÍN LEYVA MANJARRÉZ, ANDRÉS LATORRE CARREÑO y EYDER LEMECHE CHASQUI por la presunta comisión de falta disciplinaria en los hechos que culminaron con la muerte del menor J.A. V.M.6. -Trámite de Revocatoria: Como quiera que el comando del Batallón n.° 10 “Atanasio Girardot” del Ejército Nacional, adelantó en quince días una investigación disciplinaria que concluyó con archivo de la actuación teniendo en cuenta solo las declaraciones de los militares involucrados en los hechos que se debieron investigar, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos solicitó al despacho del procurador

general de la nación, revocar la determinación referida7. Así, mediante decisión del 11 de febrero de 2007, el despacho del Procurador General de la Nación, revocó el auto de archivo proferido el 11 de noviembre de 2004 por el Comando del Batallón n.° 10 “Atanasio Girardot” y dispuso que se continuara la investigación en forma unificada y por parte de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos8. -Auto de cargos: Después de notificados todos los militares investigados, el 1 de abril de 2009 se evalúo la investigación y se formularon cargos 3 La Sala omite el nombre de la víctima por tratarse de un menor de edad, de conformidad con lo establecido en la Resolución n.° 266 del 23 de junio de 2015 emitida por el despacho del procurador general de la nación. 4 Conforme con el acta de levantamiento al cadáver e informe de patrullaje se encontraron con el cuerpo: Un revolver marca Llama calibre 38, dos (2) granadas de mano, un radio teléfono y un brazalete alusivo a un grupo armado ilegal. 5 Confrontar en folios 4 a 6 cuad. 1. 6 Confrontar en folios 94 a 95 cuad. 1 7 Confrontar en folios 221 a 223 y 250 a 251 cuad. 1. 8 Confrontar en folios 253 a 260 cuad.1. 7 Radicación n° 1616575 disciplinarios por la presunta comisión de la falta disciplinaria gravísima

prevista en el numeral 7.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al entonces subteniente BILL FRANK ARROYO BUNZL, y a los soldados profesionales JESÚS GUILLERMO LARA CAVIEDES, FABIO ALBARRACÍN URIBE, JOSÉ GREGORIO LAVERDE LONDOÑO, CÉSAR VALENTÍN LEYVA MANJARRÉZ, ANDRÉS LATORRE CARREÑO y EYDER LEMECHE CHASQUI9, porque en ejecución de la misión táctica “Ocaso” participaron en los hechos que dieron lugar a la muerte en estado de indefensión del menor J.A.V.M., persona protegida al tenor de lo dispuesto en los principios del Derecho Internacional Humanitario. Notificados los disciplinados y sus defensores del pliego de cargos, resueltas las solicitudes de nulidad y de pruebas, por auto del 30 de noviembre de 2010 se ordenó archivar la investigación adelantada en contra del soldado FABIO ALBARRACÍN URIBE, por no haber participado en los hechos investigados10. Culminada la etapa de descargos y de pruebas, el 4 de febrero de 2016 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión11. -Fallo de primera instancia: El 29 de julio de 2016 se emitió fallo y se declararon responsables disciplinariamente a los miembros del Ejército Nacional subteniente BILL FRANK ARROYO BUNZL, CS. JESÚS GUILLERMO LARA CAVIEDES y a los soldados profesionales JOSÉ GREGORIO LAVERDE

LONDOÑO, CÉSAR VALENTÍN LEYVA MANJARRÉZ, ANDRÉS LATORRE CARREÑO y

EYDER LEMECHE CHASQUI por haber incurrido en graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario al participar en homicidio de persona protegida12. -Trámite apelación: Como dentro del término de ejecutoria fueron presentados recursos de apelación de parte de los defensores de los uniformados CS. JESÚS GUILLERMO LARA CAVIEDES y de los soldados JOSÉ GREGORIO LAVERDE LONDOÑO, EYDER LEMECHE CHASQUI y CÉSARVALENTÍN LEYVA MANJARRÉZ13, los mismos fueron concedidos en el efecto suspensivo y remitida la actuación ante esta Sala el 2 de septiembre de 201614.

III. DECISIÓN RECURRIDA Como ya se anunció, por decisión del 29 de julio de 2016, el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos emitió el fallo objeto de apelación, declarando disciplinariamente responsables de la falta 9 Confrontar en folios 45 a 58 cuad. 2. 10 Confrontar en folios 316 a 318 cuad.3. 11 Confrontar en folio 586 cuad. 4. 12 Confrontar en fols. 212 a 244 cuad. 9. 13 Confrontar en fols. 737 a 758 y 764 a 799 cuad.4. 14 Confrontar en folio 806 cuad.4.

8 Radicación n° 1616575 prevista en el artículo 48, numeral 7.° de la Ley 734 de 2002 al ST. BILL FRANK ARROYO BUNZL, CS. JESÚS GUILLERMO LARA CAVIEDES y a los

soldados profesionales, JOSÉ GREGORIO LAVERDE LONDOÑO, CÉSAR VALENTÍN LEYVA MANJARRÉZ, ANDRÉS LATORRE CARREÑO y EYDER LEMECHE CHASQUI como integrantes del grupo especial contraguerrilla “Anzoátegui 4” del Batallón n.° 10 “Atanasio Girardot” del Ejército Nacional, por haber causado la muerte del estudiante menor de edad J.A.V.M., persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, imponiendo como sanción la destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de veinte [20] años. A la decisión sancionatoria arribó el fallador luego de un amplío recuento de la actuación procesal y de los medios de prueba, de ratificar su competencia para fallar el asunto de acuerdo con lo establecido en la Ley 734 de 2002 y de resolver las solicitudes de nulidad planteadas en los alegatos de conclusión. Pasando al análisis del cargo formulado al ST. BILL FRANK ARROYO BUNZL, CS. JESÚS GUILLERMO LARA CAVIEDES y a los soldados profesionales, JOSÉ GREGORIO LAVERDE LONDOÑO, CÉSARVALENTÍN LEYVA MANJARRÉZ, ANDRÉS LATORRE CARREÑO y EYDER LEMECHE CHASQUI por participar en los hechos en los que se produjo la muerte en condiciones de indefensión del joven J.A.V.M. simulando un combate, argumentó el funcionario de primera instancia que había quedado establecido a partir de las declaraciones de

JOSÉ ÁLVARO MAZO, LUIS EDUARDO ZAPATA MÚNERA, MARTHA LILI VERA

MÚNERA, ALIDA DORANCY LÓPEZ, VIANNEY YARID LÓPEZ ZAPATA, JOSÉ EGIDIO

CÓRDOBA PINO, JUAN NAPOLEÓN POSADA, JAIME AUGUSTO RAMÍREZ y

FRANCISCO ANTONIO CALLE VELÁSQUEZ, que la referida muerte no ocurrió como resultado de una hostilidad armada a la que los disciplinados debieron responder, sino como resultado de un plan arbitrario e ilícito en el que participaron los procesados. Siguiendo el orden del fallo, después de una extensa reseña de la actuación surtida y de las alegaciones de los sujetos procesales, empieza el funcionario de primera instancia sus consideraciones con una precisión sobre la competencia de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos y en relación con el significado de la infracción al deber funcional, sobre el régimen disciplinario aplicable y en general, sobre la función disciplinaria y la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, prosigue el fallador denegando la solicitud de nulidad presentada por uno de los defensores. En cuanto al análisis del caso concreto, el funcionario de primera instancia realizó un estudio de las pruebas de forma singular, resaltando que el primer grupo de testigos indicaba que el joven víctima, era un estudiante que el día de su muerte en la tarde salió con tres compañeras de colegio portando un arma, lo que lo hacía incurso en un delito de peligro. 9 Radicación n° 1616575 Pero con las otras declaraciones, entre ellas, las de las muchachas que estaban con el joven hacía las 4:30 de la tarde, se obtiene que el muchacho

las acompañó a dejar a otra amiga hasta el sitio conocido como Peñitas y que de regreso se encontraron por la carretera con miembros del Ejército Nacional, punto en el que las testigos son convergentes con los disciplinados, pues estos aseveraron que estando en la carretera pasaron dos muchachas. A pesar de que el menor de edad, como se sabe, agregó el funcionario, llevaba un arma de fuego, con la declaración de las compañeras de colegio con las que se desplazaba cuando se encontró con los militares, quedó claro que el joven fue retenido por los miembros del Ejército, incluso, resalta el fallador, las compañeras de forma sincera relataron que sabían que su amigo, hoy fallecido, llevaba el arma e incluso recordaron que ellas le aconsejaron no hacerlo por la situación de orden público de la zona. Además de lo anterior, citó el funcionario, existen en el proceso varios testimonios que dan cuenta de la condición de buen estudiante de la víctima, y de que era conocido como deportista y buen hijo en la comunidad del corregimiento. Adicionalmente, algunos vecinos del sector declararon que vieron esa tarde a los militares realizando el retén en la carretera en donde fue retenido el muchacho y aseveraron que ese día o noche no se presentaron enfrentamientos en el área donde murió el joven, adicionalmente, un poblador recordó haber visto cuando los soldados tenían al muchacho privado de su libertad. Acto seguido, pasó el fallador de primera instancia a reseñar lo dicho por los militares involucrados en sus “diligencias de declaración”. Y prosiguió con un análisis muy sucinto de la prueba documental.

Finalmente, con apoyo en lo demostrado por las pruebas ya estudiadas, procedió el funcionario de instancia a estructurar los elementos de la falta disciplinaria y así, determinó que los disciplinados causaron la muerte del menor de edad después de retenerlo y al descubrir que portaba un arma de fuego, por lo que incurrieron en una falta disciplinaria gravísima, consistente en graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario, al participar en el homicidio de una persona protegida. Adujo también el fallador de instancia, que para hacer creer que el muchacho era combatiente, a pesar que no existía prueba de su vinculación con ningún grupo armado ilegal, procedieron los militares disciplinados a presentar su cadáver, después de ocasionarle la muerte en estado de indefensión, con varios elementos para hacer creer que era integrante del entonces grupo delincuencial FARC. Proceder reprochable, dice, que se adecúa plenamente a la falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 7.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 10 Radicación n° 1616575 De la misma forma precisa y conclusiva abordó el fallador los criterios para establecer la tipicidad de la falta endilgada y el grado de culpabilidad con la que participaron los disciplinados, razones por las que concluye se les debe sancionar con destitución e inhabilidad general, toda vez que, dice, actuaron conociendo sus deberes funcionales y a pesar de ello quisieron infringirlos, desplegando toda su voluntad para lograrlo. Igualmente dedujo el a quo que los procesados actuaron con conocimiento

y voluntad de quebrantar sus deberes y, de común acuerdo con división de trabajo, concluyó el fallador, que además de la materialidad de la falta endilgada está demostrada la culpabilidad. Conforme con ello, los declaró responsables por la comisión de la falta disciplinaria gravísima endilgada de homicidio de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario y, por ende, los cobijó con destitución o separación absoluta e inhabilidad general de veinte [20] años.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN De acuerdo con el informe secretarial15, una vez notificado el fallo de primera instancia a los sujetos procesales, fueron presentados recursos de apelación por los defensores del CS. JESÚS GUILLERMO LARA CAVIEDES y de los soldados profesionale4s JOSÉ GREGORIO LAVERDE LONDOÑO, EYDER LEMECHE CHASQUI y CÉSAR VALENTÍN LEYVA MANJARRÉS16, mientras que los disciplinados ST. BILL FRANK ARROYO BUNZL, el Slp ANDRÉS LATORRE CARREÑO y sus defensores, guardaron silencio.

Los argumentos de los recursos de apelación se resumen así: 4.1. Recurso de apelación del defensor del CS. JESÚS GUILLERMO LARA

CAVIEDES17

Alega el defensor del suboficial LARA CAVIEDES que si los cargos se formularon con fundamento en las declaraciones de LUIS VERA SUÁREZ, LUZ

HELENA MÚNERA ZAPATA, JOSÉ ÁLVARO MAZO MOLINA, JOSÉ EGIDIO

CÓRDOBA PINTO, JUAN NAPOLEÓN POSADA ARREDONDO y otros, para la defensa y los disciplinados era necesario contrainterrogar a dichos testigos. Pues, agrega, según los tratadistas, la prueba no contradicha no tiene valor, de acuerdo con los principios de contradicción de la prueba, de la carga de la prueba y de imparcialidad, propios del procedimiento disciplinario. Por lo anterior, consideró el apelante, se incurrió en una vulneración grave del derecho de defensa, que constituye una causal de nulidad. 15 Confrontar en folio 800 cuaderno 4. 16 Confrontar en folios 737 a 758 y 764 a 799 cuad.4. 17 Confrontar en folios 764 a 799 cuad. 4. 11 Radicación n° 1616575 En cuanto a la apreciación de los testimonios de familiares de la víctima, reclama el apelante que no se puede desconocer la realidad que acontece en zona alejadas de nuestro país, en donde los grupos armados ilegales por su injerencia logran cierto grado de adhesión de parte de los pobladores, que en parte obligados, en parte porque son la opción más cercana o simplemente, por afecto o convicción, terminan colaborando con los grupos organizados delincuenciales. Luego de traer a colación varios tratadistas y jurisprudencia sobre el tema del testimonio, concluye el defensor, que las declaraciones de los familiares que obran en el presente proceso son sospechosas y, si bien es cierto, sirvieron para formular cargos, no conducen a la certeza necesaria para sancionar. Finalmente, y tras repetir las anteriores argumentaciones y de trascribir

amplios apartados del fallo impugnado, asevera el defensor que en el presente caso el material probatorio no es suficiente para predicar el grado de certeza que precisa la Ley disciplinaria para poder sancionar, por