PGN - VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA - Concesión término inferior para

Nota de Relatoria: Se suprimen lo datos personales con el fin de preservar el derecho a la intimidad.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010). Aprobado en Acta de Sala No. 17

Radicación: 161-4649 (014-136287)

Disciplinado: FERNANDO SANCLEMENTE ALZATE, PABLO AUGUSTO

ALFONSO CARRILLO, GERSAIN OSTOS GIRALDO e ILVA

RESTREPO ARIAS

Cargo y Entidad: Funcionarios Superintendencia de Puertos y Transportes

Quejoso GERENTE COOPERATIVA DE MOTORISTAS DEL CAUCA Fecha queja: 22-11-05

Fecha Hechos: 21-08-05

Asunto: APELACIÓN FALLO ABSOLUTORIO P.D. PONENTE: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Con fundamento en las atribuciones conferidas en el artículo 22 del decreto 262 de 2000 y en razón del recurso de apelación interpuesto por el Gerente de la Cooperativa de Motoristas del CaucaCoomotoristas-conoce la Sala Disciplinaria el fallo de fecha 15 de diciembre de 2009, por medio del cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, ABSOLVIÓ a los sujetos investigados vinculados a la Superintendente de Puertos y Transporte.

ANTECEDENTES PROCESALES Con oficio G.G.958 del 22 de noviembre de 2005, la Gerente General de la Cooperativa de Motoristas del Cauca - Coomotoristas -, presentó queja disciplinaria contra funcionarios de la Superintendencia de Puertos y Transporte por presuntas

irregularidades de tipo administrativo relacionadas con el trámite de quejas contra la citada Cooperativa, las cuales se habrían iniciado con desconocimiento de los requisitos exigidos en la normatividad vigente y violando el debido proceso. (fls. 2-29 c.o.1). Mediante auto del 3 de marzo de 2006, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó la apertura de indagación preliminar, contra servidores en averiguación de la Superintendencia de Puertos y Transporte (fls. 3-33 c.o.1). Con auto del 23 de marzo de 2007, la Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó apertura de investigación disciplinaria contra los señores FERNANDO SANCLEMENTE ALZATE, PABLO AUGUSTO ALFONSO CARRILLO, ILVA RESTREPO ARIAS y GERSAIN OSTOS GIRALDO, Superintendente de Puertos y Transporte, Superintendente Delegado de Tránsito y Transporte, Jefe de la Rad.161-4649 Oficina Asesora Jurídica y Asesor de Gestión de Inspección (contratista), respectivamente (fls. 61-63 c.o.1). Evaluada la investigación, la Procuradora Segunda Delegada mediante providencia del 23 de julio de 2008, elevó pliego de cargos contra los citados funcionarios FERNANDO SANCLEMENTE ALZATE, PABLO AUGUSTO ALFONSO CARRILLO, ILVA RESTREPO ARIAS y contra el contratista GERSAIN OSTOS GIRALDO (fls 207-214 c.o.1); decisión notificada a los disciplinados, quienes presentaron sendos memoriales de descargos. (fls 219-555 c.o.1, 2, y 3).

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, por auto del 21 de noviembre de 2008, negó la solicitud de nulidad planteada por el apoderado de la doctora ILVA RESTREPO ARIAS. (fls. 554-558 c.o.3); y con auto del 14 de enero de 2009 se pronunció sobre las pruebas pedidas en descargos. (fls 581-585 c.o.3). Agotada la práctica de pruebas, mediante auto del 3 de julio de 2009, la primera instancia ordenó correr traslado a los sujetos disciplinados para presentar alegatos de conclusión. (fl 823 c.o.4). En providencia del 15 de diciembre de 2009, la Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa adoptó decisión de fondo y absolvió a los disciplinados (fls 885-904 c.o.4). El Gerente de la Cooperativa de Motoristas del Cauca interpuso recurso de apelación dentro del término legal, impugnación concedida en el efecto suspensivo mediante auto del 27 de enero de 2010. (fls 918-931 c.o.4).

PROVIDENCIA RECURRIDA.

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa sustenta su decisión de absolución con base en los siguientes argumentos: Comienza señalando que la investigación disciplinaria se relaciona con diversas actuaciones de la Superintendencia de Puertos y Transporte, desarrolladas en el marco de procedimientos administrativos resultantes del ejercicio de su función de control sobre la Cooperativa de Motoristas del Cauca. Describe los cargos imputados a los 4 disciplinados resaltando que estos hechos

implicarían falta de imparcialidad en las actuaciones administrativas adelantadas por la Superintendencia, en contra de la Cooperativa de transportes Coomotorista. Expone en forma sintética los argumentos esgrimidos por los disciplinados en sus descargos y alegatos, para luego realizar el análisis particular de cada uno de los hechos objeto de cuestionamiento a saber: - Trámite de una queja sin requisitos reglamentarios; -La presunta reunión sostenida en el club "El Nogal" y -La falta de imparcialidad de la Superintendencia en el desarrollo de las actuaciones vinculadas a Coomotoristas. Sobre el trámite irregular de una queja presentada contra la empresa Coomotorista la cual no cumpliría los requisitos mínimos previstos en la Resolución 2465 del 31 de diciembre de 2002, la Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa afirmó que el cuestionado escrito, (recibido inicialmente por el doctor GERSAIN OSTOS 2 Rad.161-4649 GIRALDO, contratista de la Superintendencia) no fue el soporte para iniciar una investigación administrativa contra la empresa Coomotorista, y que el traslado de dicho documento a la Cooperativa se hizo para aclarar un asunto debatido desde de su radicación. Agrega que el asunto debatido desde antes había sido originado “en la orden emitida por el Ministerio de Transporte para que Coomotoristas expidiera tarjetas de operación a varios vehículos ligados a la familia SADOVNIK ROJAS”, orden a la que se opuso la representante legal de la empresa Coomotorista, razón por la cual le

competía a la Superintendencia ejercer vigilancia sobre su cumplimiento. Asegura que el doctor OSTOS GIRALDO no le dio el trámite de queja a este escrito y, en términos sustanciales, el doctor ALFONSO CARRILLO, Delegado de Tránsito y Transporte Terrestre, se limitó a dar traslado del citado oficio a la representante legal de la Cooperativa y que si bien en el oficio No. 4107 del 1º de marzo de 2005 se habló de una ‘queja’, dicha expresión debe entenderse como parte de una problemática que ya contaba con “claros antecedentes en la Superintendencia y no como un hecho nuevo”. Resalta que el oficio “sólo se constituye en una nota de acompañamiento de copias de escritos formales en los que la abogada MUÑOZ GARCÍA manifestaba su descontento por el incumplimiento de la cooperativa a órdenes del Ministerio de Transporte, tópicos sobre los que la Superintendencia ya venía adelantando actuaciones de tiempo atrás, por lo que el escrito no es punto de partida de acción nueva alguna” y que la actuación del doctor OSTOS GIRALDO, contratista de la Superintendencia, estuvo limitada a remitir el escrito a la doctora MARJA FEO PELUFFO quien proyectó los oficios suscritos por el Superintendente Delegado. Con relación a la presunta reunión sostenida por el Superintendente de Puertos y Transporte FERNANDO SANCLEMENTE ALZATE y la Jefe Jurídica ILVA RESTREPO ARIAS en la sede del club "El Nogal" con representantes de la familia SADOVNIK ROJAS, transportadores asociados a la empresa Coomotorista quienes

estaban acompañados de un Senador de la República, asegura el Aquo que no existen elementos probatorios suficientes para determinar lo sucedido en esa oportunidad. Considera que las versiones de los dos funcionarios SANCLEMENTE ALZATE y RESTREPO ARIAS son coincidente en señalar que para el mes de julio de 2004 si hubo una reunión en ese sitio, pero promovida por el Ministerio de Transporte con el fin de tratar temas referidos a la línea férrea del Atlántico; aunque en algún momento estos funcionarios fueron abordados por miembros de la familia SADOVNIK, no hay prueba de haberse generado compromiso alguno. La primera instancia da plena credibilidad al dicho de los disciplinados y destaca como práctica reiterada que tanto representantes de la Cooperativa Coomotorista y de la citada familia se presentaran en grupo ante las mismas instalaciones de la Superintendencia para preguntar sobre distintas investigaciones administrativas, reuniones que tenían como propósito aliviar la conflictividad entre las partes; de donde infiere que las reuniones eran abiertas y que los hechos cuestionados no resultaban trascendentes. 3 Rad.161-4649 El siguiente punto abordado en el fallo recurrido se relaciona con la presunta parcialidad en el trámite de las investigaciones seguidas por la Superintendencia de Puertos y Transporte contra la Cooperativa de Transportes Coomotorista. Al presentar en contexto este tema, advierte que la relación entre la familia SADOVNIK ROJAS y la gerencia de la Cooperativa resultaba ser compleja, con permanentes conflictos y desacuerdos profundizados a raíz de la muerte del señor JACOBO SADOVNIK, miembro fundador de la Cooperativa Coomotoristas, lo cual

conllevó “también a la instrumentalización de mecanismos jurídicos por cada una de las partes en disputa”, presentándose múltiples “quejas y recursos ante la Superintendencia, que se extendieron a quejas disciplinarias y denuncias penales mutuas y contra los funcionarios del Ministerio de Transporte y de la Superintendencia que conocieron de las investigaciones en cuestión”, (de lo cual obra material dentro del proceso), generando incluso temor entre los funcionarios encargados de resolver estos asuntos. Señala que al momento de realizar la revisión de la documentación obrante en el proceso se pudo verificar que “en el marco de este conflicto, la Superintendencia también ha conocido procesos en los que ha dado la razón a la cooperativa, en contra de los intereses de la familia SADOVNIK, por lo que mal podría hablarse de una práctica de persecución en contra de Coomotoristas, desde esa instancia”. Acerca de las Resoluciones Nos. 0898, 0899 y 0900 de 2005, y el cuestionamiento derivado del término de diez días dado por la Superintendencia a la Cooperativa para presentar descargos, advierte que dicho término es el mínimo previsto en el artículo 50 de la Ley 336 de 1996 Estatuto General de Transporte y que la Superintendencia sumado a que la empresa investigada tenía conocimiento previo de los asuntos; estima que la Procuraduría no tiene competencia para revisar este tema por “tratarse de actos administrativos que gozan de presunción de legalidad”, pero encuentra que por los antecedentes observados el término otorgado no resultaba “irrazonable o arbitrario”. En cuanto a la dificultad para la obtención de copias de los expedientes y la

extensión del plazo de descargos solicitada por la empresa investigada Coomotorista, observa la primera instancia que este asunto originó la intervención de los jueces de tutela los cuales concedieran la ampliación del término de descargos a favor de la cooperativa, asunto que configura una irregularidad; pero advierte que ese hecho no pueda ser imputado a los disciplinados al demostrarse que la persona encargada de la custodia directa los expedientes no recibió la solicitud de copias “no obra en el expediente constancia o documento alguno que atestigüe lo contrario”, pues al parecer las peticiones se hicieron a través de otras instancias siendo este el motivo de las demoras que dieron lugar a las decisiones de tutela; y concluye el Aquo: “en todo caso, (el doctor OSTOS GIRALDO) no podría ser responsabilizado por esta falta por su calidad de contratista”. Respecto de la responsabilidad de los demás disciplinados en este hecho, señala: “Los demás investigados SANCLEMENTE ALZATE, ALFONSO CARRILLO y RESTREPO ARIAS, no tenían a su cargo el trámite de este tipo de solicitudes por lo que no hacía parte de su deber funcional la atención a tales requerimientos y mal podrían ser hallados responsables por su desatención”. 4 Rad.161-4649 El último hecho investigado se relaciona con una queja del señor JACOBO ALFONSO SADOVNIK ROJAS fechada año 2003 y remitida a la Junta de Vigilancia de la Cooperativa hasta agosto de 2005, sobre el particular manifestó la primera instancia que si bien esa queja tenía fecha de mayo de 2003 la misma fue presentada directamente ante la junta de vigilancia de la Cooperativa por el señor

SADOVNIK “y como resultado de ello se le informó que se adelantaría la investigación correspondiente”. De donde infiere que comunicación de la Superintendencia no pretendía dar la primera noticia sobre el caso sino requerir información sobre los resultados de las actividades internas que se habrían desarrollado entorno al mismo, por lo que tampoco encuentra lugar a reprochar la actuación de los disciplinados por este asunto. Concluye que están dados los elementos para absolver a los disciplinados. RECURSO DE APELACION Estando dentro del término señalado en el artículo 111 de la ley 734 de 2002, el Gerente de la Cooperativa de Transportes Coomotorista interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, con los fundamentos que se sintetizan enseguida: Señala que se debió imponer sanción a los disciplinados por la vulneración al debido proceso dados los actos de persecución en contra de la Cooperativa Coomotoristas a raíz de los cuales la empresa se vio obligada a interponer acciones de tutela para amparar su derecho de defensa, vulneración que se mantuvo en el tiempo pues no se le permitió acceder a las copias de los expedientes, requisito necesario para ejercer su derecho de contradicción. Asegura que detrás de las situaciones irregulares realizadas por los funcionarios de la Superintendencia de Puertos y Transporte se advierten las presiones realizadas por “los miembros de la familia SADOVNIK ROJAS y sus amigos y de la aquiescencia a las mismas de (sic) la Superintendencia, mediante Resoluciones 0898, 0899, 0900 de 2005, investigación administrativa, no solamente contra

COOMOTORISTAS, sino también contra la Junta de Vigilancia, el Consejo de Administración y la Gerencia General”. Señala que la Superintendencia sólo concedió “escasos” diez días para contestar los cargos elevados contra la Cooperativa y que solicitaron copia de los expedientes y el acceso a los mismos, pero estas peticiones no fueron atendidas oportunamente, razón por la cual solicitaron formalmente la ampliación de los términos para contestar las investigaciones y sin embargo la respuesta de la Superintendencia fue extemporánea y negativa “con el argumento inaceptable de que los investigados ya tenían conocimiento de los hechos materia de investigación”. Con oficios G.G. 0366 y 368 de 16 y 18 de abril de 2005, respectivamente, la Cooperativa solicitó modificar esa decisión advirtiendo a los funcionarios de la Superintendencia de incurrir en falta disciplinaria; “sin embargo, se obtuvo como respuesta la misma decisión desfavorable”. Ante la negativa, la Cooperativa interpuso cinco acciones de tutela contra la Superintendencia, las cuales fueron falladas favorablemente al accionante por el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca amparando los derechos 5 Rad.161-4649 fundamentales al debido proceso, derecho de defensa y contradicción vulnerados por la Superintendencia. Considera que las decisiones de tutela evidencian la forma irregular como los funcionarios encargados de proyectar y adelantar las investigaciones administrativas actúan contra esa Cooperativa al vulnerar su derecho de defensa y contradicción, con el agravante que la situación se mantuvo ya que con “oficio G.G. 468 de 23 de

mayo de 2005, se solicitó la remisión de los folios que aún se encontraban pendientes de las investigaciones abiertas con resoluciones 0898, 0899 y 0900, pues de los 1.446 que según la Superintendencia conformaban estos expedientes, solo se recibieron 1225 -sin foliar”. Sobre este asunto agrega que luego les fueron remitidos 321 folios, pero con oficio G.G. 646 de 11 de julio de 2005, se informó que los folios recibidos no formaban parte de los expedientes contentivos de las investigaciones abiertas mediante resoluciones los números 0898, 0899 y 0900. Cuestiona que en el fallo recurrido se acepte el argumento de los funcionarios de la Superintendencia en el sentido de haber concedido a la Cooperativa el término mínimo de traslado de diez días para presentar descargos sobre el supuesto conocimiento que tenía la Cooperativa de Motoristas del Cauca de las investigaciones, cuando en aplicación del principio de favorabilidad que rige todo procedimiento sancionatorio se debió optar por el termino máximo de treinta días. Tiene por evidente la posición parcializada de la Superintendencia de Puertos y Trasporte en desarrollo de dichos procedimientos vulnerando el debido proceso y califica como un contrasentido que la primera instancia admita que hubo irregularidad en el trámite de los procesos pero diga que no hay lugar a responsabilizar a nadie por esos hechos. Estima que la reunión sostenida entre miembros de la familia Sadovnik su apoderada, un Senador de la Republica y los funcionarios disciplinados de la Superintendencia en el club El Nogal de la ciudad de Bogotá, resulta ser irregular

pues “sin duda el único medio que tiene un quejoso para intervenir en una actuación administrativa es por medio de solicitudes respetuosas al funcionario competente para conocer de ellas y no por fuera de dicha actuación”. Termina solicitando revocar la decisión y en su lugar sancionar a los funcionarios investigados. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA De acuerdo a lo establecido en el artículo 142 de la ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado; razón por la cual, al momento de estudiar de fondo el presente recurso de apelación respecto de un fallo absolutorio deberá determinarse si, como lo asegura el recurrente, las pruebas allegadas al expediente dan cuenta de la conducta investigada y de la responsabilidad de los disciplinados en grado de certeza, o por el contrario, resulta procedente confirmar el fallo recurrido. 6 Rad.161-4649 Para tal efecto, la Sala Disciplinaria inicialmente especificará los cargos concretos que inicialmente fueron imputados en contra de los disciplinados y de los cuales finalmente fueron absueltos, y a partir de allí se hará el análisis específico de los argumentos contenidos en el recurso de apelación que llevan a disentir de la decisión de primera instancia.

CARGO IMPUTADO: Mediante auto de fecha 23 de julio de 2008 , la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa imputó a los funcionarios FERNANDO SANCLEMENTE

ALZATE, PABLO AUGUSTO ALFONSO CARRILLO e ILVA RESTREPO ARIAS el

cargo que a continuación se trascribe: "(.. .)Este Despacho considera que los disciplinados incurrieron en incumplimiento de sus deberes al omitir adelantar con la debida imparcialidad y observancia de las normas aplicables, los trámites relativos a las quejas presentadas contra la Cooperativa de Motoristas del Cauca - Coomotoristas -, puesto que le dieron el impulso de queja a un escrito que no llenaba los requisitos para serIo, atentaron contra la garantía del debido proceso en el desarrollo de investigaciones administrativas contra la citada Cooperativa y sostuvieron reuniones con terceros para tratar temas del resorte de esas mismas investigaciones. Con esta actuación se pudo configurar violación del artículo 34.1 de la Ley 734 de 2002, que prevé el deber de "Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, (...) las leyes, los decretos, (...) los estatutos de la Entidad, los reglamentos y los manuales de funciones (...)" y, en concordancia, incurrir en la prohibición prevista en el artículo 35.1 de la misma ley. Del mismo modo, se habrían contravenido los deberes previstos en los artículos 34.2 y 34.6 de la misma ley, así como las previsiones de la Resolución 2465 de 2002 de la Superintendencia de Puertos y Transporte. Con dicha violación se tipifica falta grave, la que se imputará a título de dolo (...)". En cuanto al doctor GERSAÍN OSTOS GIRALDO, contratista de la Superintendencia se le formuló cargos en forma separada teniendo en cuenta su calidad de particular: "(.. .)Este Despacho considera que el disciplinado incurrió en incumplimiento de sus

deberes contractuales al omitir adelantar con la debida imparcialidad y observancia de las normas aplicables, los trámites relativos a las quejas presentadas contra la Cooperativa de Motoristas del Cauca - Coomotoristas -, recibiendo comunicaciones personales sobre el tema, a las que se les dio el impulso de queja sin llenar los requisitos para serIo y atentando contra la garantía del debido proceso en el desarrollo de investigaciones administrativas contra la citada Cooperativa al impedir la obtención de copias necesarias para el ejercicio del derecho de defensa. Con esta actuación se pudo configurar la falta gravísima prevista en el artículo 55. 10 de la Ley 734 de 2002. La falta se imputará a título de dolo, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de este proveído; con esta conducta, el disciplinado incumplió sus compromisos contractuales, afectando las funciones públicas a su cargo. (.. .)". 7 Rad.161-4649 ANÁLISIS DE FONDO Antes de hacer referencia a los argumentos presentados por el quejoso en el recurso de apelación, es preciso señalar que el cargo único imputado a los disciplinados en realidad no contiene uno sino tres hechos distintos, ocurridos en espacios y tiempos diferentes; aspectos que debieron diferenciarse desde el auto de cargos para cumplir con la exigencia legal de la imputación cierta, clara y determinada. Situación del señor GERSAÍN OSTOS: De igual forma se debe definir si el señor GERSAÍN OSTOS GIRALDO, contratista de la Superintendencia de Puertos y Transporte, puede ser investigado disciplinariamente, esto es, si en ejercicio de sus

funciones estaba sometido a las relaciones especiales de sujeción. Según lo dicho en el auto de cargos del 23 de julio de 2008, el señor GERSAÍN OSTOS GIRALDO estaba vinculado con la Superintendencia a través de un contrato de prestación de servicios, pero debía responder disciplinariamente dado el ejercicio de funciones públicas confiadas en su calidad de particular; sin embargo, en el fallo de primera instancia se sostuvo: “en todo caso, (el doctor OSTOS GIRALDO) no podría ser responsabilizado por esta falta por su calidad de contratista”, argumento que excluye el poder disciplinario y enfatiza en la falta de competencia para investigarlo; a pesar de lo cual el fallo concluye absolviéndolo. Con esa actuación se muestra una contradicción, porque si se parte del presupuesto que el doctor GERSAÍN OSTOS GIRALDO estaba sometido a las relaciones especiales de sujeción en cuanto las labores cumplidas en la Superintendencia, debía ser investigado y responder disciplinariamente. Por el contrario, si se sostiene que el doctor GERSAÍN OSTOS mantenía una relación horizontal con el Estado dado su vinculo con la Superintendencia de Puertos y Transporte a través de contrato de prestación de servicios que impedían responsabilizarlo disciplinariamente (tesis expuesta en el fallo de primera instancia) entonces mal podía ser absuelto de los cargos, pues sencillamente la Procuraduría no tenía competencia para investigarlo. Sobre este aspecto la Sala Disciplinaria observa que, en principio, los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, tal como lo dispone el artículo 6 de la Constitución Política.

Esa regla general encuentra sus excepciones toda vez que la misma Constitución ha establecido la posibilidad que los particulares presten funciones públicas, caso en el cual responden disciplinariamente, al respecto señala la Carta Máxima en el inciso 2 del artículo 210: “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”, y el inciso 3 del artículo 123 ejusdem, señala: “... La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. De donde se obtiene que tanto las funciones publicas prestadas por los particulares como el régimen disciplinario al cual están sometidos en ejercicio de esas funciones están mediados por la ley. Al respecto, el artículo 110 de la Ley 489 de 1998 establece las condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por los particulares y resalta que su atribución deberá estar precedida de acto administrativo acompañado de convenio. 8 Rad.161-4649 Sobre el particular, el artículo 53 de la ley 734 de 2002 establece: “Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado”. Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-037 de 2003, “bajo el entendido de que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación

de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el Legislador ” . (subrayado fuera de texto). El pronunciamiento del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa se compagina, mutatis mutandi, con lo expuesto en sentencia C-280 de 1996, donde afirmó que: "entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica, sino que éste presta un servicio, de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones son aquellas que derivan del contrato y de la ley contractual. Entonces, no son destinatarios del régimen disciplinario las personas que están relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestación de servicios personales, por cuanto se trata de particulares contratistas y no de servidores públicos". Bajo este marco normativo y en aplicación del caso estudiado, se advierte que el señor OSTOS GIRALDO para la época de los hechos no ostentaba la calidad de servidor público toda vez que su vinculación con la Superintendencia de Puertos y Transporte derivaba de un contrato de prestación de servicios, (Anexos 3-6), lo cual denota su calidad de particular; y si bien hemos dicho que los particulares pueden prestar función pública, no se observa dentro del expediente la existencia previa de un acto administrativo o convenio por medio del cual se haya otorgado el ejercicio de función pública al señor GERSAÍN OSTOS. Por lo visto, se obtiene que la responsabilidad del señor OSTOS GIRALDO sólo derivaba de los compromisos contractuales adquiridos con la Superintendencia, manteniendo una relación horizontal con el Estado en la que no tiene cabida el concepto de relaciones especiales de sujeción. En estos casos corresponde al

interventor (Dra. HILDA TAPASCO CEDEÑO) pronunciarse oportunamente y advertir sobre los incumplimientos que se presenten en la ejecución del contrato, sin que pueda ser este organismo de control el encargado de decidir sobre su responsabilidad en tanto no es sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Ahora, en el evento en que un contratista no esté cumpliendo adecuadamente con sus obligaciones contractuales, la responsabilidad disciplinaria puede recaer en el jefe de la respectiva dependencia o en el interventor, dado su papel y posición de garantes, siempre obviamente sobre la aplicación del principio de culpabilidad. Realizadas las anteriores precisiones, procede la Sala Disciplinaria a estudiar la conducta de los otros funcionarios de la Superintendencia de Puertos y Transporte frente a los cargos imputados y los cuestionamientos expuestos por el recurrente.

Reunión en el Nogal: Uno de los hechos controvertidos por el quejoso en el recurso de apelación guarda relación con la reunión sostenida por el Superintendente de Puertos y Transporte FERNANDO SANCLEMENTE ALZATE y la Jefe Jurídica ILVA

9 Rad.161-4649 RESTREPO ARIAS en la sede del club "El Nogal" con representantes de la familia SADOVNIK ROJAS, quienes estaban acompañados de un Senador de la República. Con relación a este hecho, obra dentro del expediente un oficio fechado julio 28 de 2004, suscrito por la abogada GLORIA CONSUELO MUÑOZ GARCÍA, dirigido al Superintendente de Puertos y Transporte, en donde se hace mención de una reunión

sostenida entre un Senador y representantes de los propietarios de vehículos afiliados a Coomotoristas con el doctor FERNANDO SANCLEMENTE, en la sede del club "El Nogal", donde se habrían tratado asuntos referentes a las quejas contra la Cooperativa de Motoristas del Cauca y la competencia de la Superintendencia para investigar a esa empresa. (fls. 196 y 197 c.a.1). La existencia de una reunión producida en sitios diferentes a las dependencias oficiales, entre directivos de la Superintendencia de Puertos y Transporte con personas que han interpuesto quejas contra una de las empresas sometidas a vigilancia, puede conllevar la ruptura de la imparcialidad en la actuación de las autoridades. Sin embargo, como quedó expuesto en el fallo de primera instancia, sobre este hecho no se tiene mayor información, más allá de la suministrada por los propios funcionarios que habrían intervenido, doctores FERNANDO SANCLEMENTE ALZATE e ILVA RESTREPO ARIAS, quienes explicaron que para el mes de julio de 2004 estuvieron en el sitio “El Nogal”, pero lo hicieron a instancias del Ministerio de Transporte con el fin de tratar temas referidos a la línea férrea del Atlántico que sirve a la minera Drummond, aclarando que si bien hablaron con la apoderada de la familia SADOVNIK, lo hicieron en el pasillo y durante un descanso de la actividad programada, sin que se hubiese generado compromis