PGN - VIOLACION AL DERECHO DE DEFENSA - Incongruencia entre los cargos y la sanción

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra sanción impuesta por la DIAN, por no exhibir el libro de inventarios y balances VIOLACION AL DERECHO DE DEFENSA–Incongruencia entre los cargos y la sanción Igualmente ha precisado que las sanciones deben imponerse por los mismos hechos planteados en el pliego de cargos, puesto que si se sanciona por hechos distintos se desconoce el debido proceso, dado que el administrado no tiene la oportunidad de ejercer su derecho de defensa PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Con relación a la sanción tributaria La jurisprudencia ha indicado que conforme al principio de legalidad, las sanciones que puede imponer la Administración son aquellas que están determinadas previamente y de forma precisa en la ley, la cual debe definir de manera inequívoca tanto la conducta sancionable como la sanción correspondiente Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 186 – 2019 - 316564 Bogotá D.C., 20 de junio de 2019 2 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 25000233700020160110601

Radicado: 24541

Asunto: Sanción por libros de contabilidad

Actor: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del

C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 465 de 2019 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La DIAN – Seccional de Bogotá, previo pliego de cargos, profirió el 15 de diciembre de 2014 la Resolución 312412014000122, mediante la cual impuso sanción en cuantía de $549.700.000 a la sociedad MPS Mayorista de Colombia S.A., por irregularidades en la contabilidad.

Dicha dependencia fiscal confirmó esa sanción por medio de la Resolución 012273 del 16 de diciembre de 2015, al decidir el recurso de reconsideración. Concepto 186 – 2019 - 316564 Bogotá D.C., 20 de junio de 2019 3

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 6 de febrero de 2019, al decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, respecto de los actos enunciados, en cuya demanda la sociedad sancionada adujo, en síntesis, que el libro de inventarios y balances que no presentó en la visita que la DIAN le realizó y en que se lo exigió, no era obligatorio; que impuso la sanción sobre un hecho distinto al propuesto en el pliego de cargos (literales a y c del artículo 654

E.T.), y en reconsideración confirmó la que impuso (literal c del artículo 654 E.T.); que se requería formular pliego de cargos por cada hecho sancionable para garantizar el

derecho de defensa e imponerla por cada uno de ellos; que incurrió en falsa motivación por hechos inexistentes y normas inaplicables; que interpretó indebidamente el hecho sancionable (literal c del artículo 654 E.T.), porque este procedía solo si era obligación llevar ese libro. En esa decisión el Tribunal anuló la actuación demandada, por encontrar que la DIAN propuso en el pliego de cargos el hecho sancionable del literal a) del artículo 654 del E.T., a pesar de la explicación de la actora para no llevar el libro de inventario y balances, de ofrecer la información requerida en medio magnético y de allegarla impresa con la respuesta al pliego de cargos, lo cual debió conllevar al archivo del expediente. Señaló en el fallo que sin embargo, dicha entidad reiteró la sanción con base en el literal c) que es un hecho distinto del propuesto, el cual debió ser objeto de pliego de cargos previo a la sanción, pero al omitirlo vulneró el principio de congruencia1 entre esos actos y el derecho de defensa de la empresa contribuyente.

3. La DIAN interpuso recurso de apelación indicando, en resumen, que la actora confesó no estar obligada a llevar el libro de inventarios y balances, y por ello no lo 1 Al respecto citó la sentencia del 21 de marzo de 2018 del Consejo de Estado, expediente 21573.

Concepto 186 – 2019 - 316564 Bogotá D.C., 20 de junio de 2019 4 entregó al momento de la visita, frente a lo cual dice la DIAN que no es de recibo la violación al derecho de defensa que esgrimió el Tribunal, por el hecho de haber

adecuado la normativa de no llevar libros de contabilidad (literal a del artículo 654 E.T.), a llevarlos pero no haberlos exhibido (literal c del artículo 654 E.T.), adecuación que correspondió a lo confesado por la actora. Señala que aceptar la tesis del Tribunal sería admitir que el particular puede exhibir los libros de contabilidad, no en el término legal ni cuando la Administración se los solicita, sino a su discreción, de lo cual no hay precedente alguno, y agrega que la sanción no podía ser por no llevar libros, pues según las pruebas y la adecuación de la conducta la infracción era no exhibirlos cuando la autoridad se los exigió, conducta tipificada en el literal c) del artículo 654 del E.T. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación la sanción fue correctamente aplicada porque la inicialmente propuesta por no llevar el libro de inventarios y balances, se adecuó a la conducta confesada por la actora relativa a no exhibirlo.

1. Sobre la sanción impuesta.

El Estatuto Tributario Libro 5° sobre procedimiento, consagra en el Título III las normas generales sobre sanciones, en cuyo artículo 638 autoriza imponerlas mediante resolución independiente, y establece como requisito que previamente se formule un pliego de cargos dentro de los plazos que señala para ello. Concepto 186 – 2019 - 316564 Bogotá D.C., 20 de junio de 2019 5 Igualmente, en dicho Título indica las diferentes clases de sanciones que puede imponer la Administración, entre ellas las relativas a la contabilidad, en cuyo artículo

654 del E.T. prevé los casos en que se aplican por libros de contabilidad y enumera, entre otros: a) No llevar libros de contabilidad si hubiere obligación de llevarlos, y c) No exhibir los libros de contabilidad, cuando las autoridades tributarias lo exigieren. La jurisprudencia ha indicado que conforme al principio de legalidad, las sanciones que puede imponer la Administración son aquellas que están determinadas previamente y de forma precisa en la ley, la cual debe definir de manera inequívoca tanto la conducta sancionable como la sanción correspondiente.2 También ha señalado que la sanción se puede imponer mediante resolución independiente, previa formulación del pliego de cargos, acto previo establecido por la ley que informa al contribuyente la imputación que le hace la Administración, la cual debe ser conocida por éste para ejercer su derecho de defensa. Igualmente ha precisado que las sanciones deben imponerse por los mismos hechos planteados en el pliego de cargos, puesto que si se sanciona por hechos distintos se desconoce el debido proceso, dado que el administrado no tiene la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.3 (Resaltados nuestros)

2. El caso. 2 Sentencia del 16 de noviembre de 2016 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expediente 21226. 3 Sentencia del 1° de junio de 2016 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expediente 21128.

Concepto 186 – 2019 - 316564 Bogotá D.C., 20 de junio de 2019 6 La DIAN profirió el pliego de cargos 312382014000083 del 23 de mayo de 2014, en

el cual determinó que la actora había incurrido en el hecho sancionable del literal a) del artículo 654 del E.T. porque no llevaba el libro de inventarios y balances.4 En la Resolución 312412014000122 mediante la cual esa entidad impuso la sanción, dispuso aplicarla por no exhibir los libros de contabilidad, conforme a los artículos 2° del Decreto 1354 de 1987 y 654 del E.T.5 La primera de las normas citadas consagra los plazos y circunstancias en que el contribuyente debe exhibir los libros de contabilidad, y la segunda consagra como sancionable ese hecho en el literal c), conforme se transcribió antes. Según lo anterior, es claro que mientras la DIAN propuso en el pliego de cargos como hecho sancionable el indicado en el literal a) del artículo 654 del E.T., en la Resolución Sanción cambió ese hecho y eligió el indicado en el literal c) de esta norma. Ese proceder de la DIAN vulneró el derecho de defensa de la contribuyente y la concordancia que debe prevalecer en ambos actos, en cuanto el hecho sancionado debe ser el mismo en éstos, en armonía con la jurisprudencia citada. La DIAN no podía cambiar en la Resolución Sanción el hecho que propuso sancionar en el pliego de cargos, argumentando que la actora había confesado que no exhibió el libro de inventarios y balances, porque con ello precisamente impedía que ejerciera su derecho de defensa frente al hecho respecto del cual no se profirió 4 Ver folio 91 expediente (pliego de cargos). 5 Confrontar folio 216 expediente (Resolución Sanción). Concepto 186 – 2019 - 316564

Bogotá D.C., 20 de junio de 2019 7 pliego de cargos como impone el artículo 638 del E.T., lo cual resulta suficiente para concluir que carece de sustento legal la inconformidad de la entidad demandada. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyectó: Bernardo Useche Concepto 186 – 2019 - 316564 Bogotá D.C., 20 de junio de 2019 8