PGN - VIOLACION AL DERECHO DE DEFENSA - La jurisprudencia de la corte señala los casos en

Señores magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado ponente doctor Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez Bogotá Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Iván García Pérez contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena que lo condenó por el delito de homicidio agravado.

Rad. Nro.: 27.763

Honorables Magistrados: El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 7 de mayo de 2003, condenó a Iván García Pérez como autor del delito de homicidio agravado, a la pena de 28 años y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte años. La condena también dispuso la obligación de pagar el equivalente a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes por daños morales, y le negó los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Apelada la decisión por el defensor del procesado, el 18 de diciembre de 2006 fue confirmada de manera íntegra por el Tribunal de Cartagena, decisión contra la cual se interpuso el recurso extraordinario que ahora se decidirá, demanda sobre la que rinde concepto la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal.

1. HECHOS

1 En la noche del 24 de junio de 1995, en el barrio El Pezón de Cartagena, fue muerto Omar Tamara Martínez por varios disparos que realizó Iván García Pérez, identificado con el alias de “Mucho Pelo”, persona esta que era acompañada por

otras dos personas.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 29 de junio de 1995, fue recibida denuncia penal a Genoveva Martínez Julio sobre el homicidio de que fue víctima su hijo Omar Tamara Martínez; con base en esa noticia, la fiscalía abrió la investigación y ordenó la captura el 17 de julio de

1995. La orden de aprehensión fue la número 033 del 17 de julio de 1995.

Se ordenó el emplazamiento de Iván García Pérez el 4 de septiembre de 1995 y el 5 de octubre del mismo año fue declarado persona ausente. Para su defensa de oficio se nombró a la abogada Leslie Marmolejo, que se posesionó al año siguiente, el 5 de marzo. En ese interregno, se recibieron las declaraciones de Genoveva Martínez, el 21 de septiembre de 1995, y de Javier Barrios Gómez e Isidoro Ruiz, el 19 de octubre del mismo año. El 19 de diciembre de ese año, el Grupo técnico de investigación de la fiscalía rindió informe sobre diligencias realizadas para lograr la captura de garcía, según el cual ella no ha sido posible, y se afirma que continuarán intentándolo. La Fiscalía Seccional resolvió la situación jurídica del encartado mediante resolución del 24 de mayo de 1996, y en ella le impuso detención preventiva como medida de aseguramiento, sin excarcelación. Esta decisión fue notificada por 2 estado el 13 de junio de 1996, y no compareció a recibirla personalmente la defensora de oficio. La investigación fue cerrada mediante resolución del 4 de marzo de 1998, dos

años después, y habiendo sido citada la doctora Marmolejo, no compareció, ni presentó alegatos de conclusión de la investigación. El 3 de junio de 1998, la fiscalía profirió resolución acusatoria, decisión que fundamentó en los testimonios de Genoveva Martínez y Jorge Barrios Gómez. Habida consideración de que no fue posible ubicar a la defensora Marmolejo para notificarle personalmente la resolución de acusación como era debido, la Fiscalía nombró para ese efecto al abogado Luis Fernando Machado López y le dio posesión el 29 de junio de 2000, y se notificó personalmente del pliego de cargos el 28 de julio de ese mismo año. Ya en la etapa de la causa, el abogado Machado López fue citado para la audiencia prevista en el art. 446 del C.P.P., pero posteriormente se dejó un informe secretarial según el cual el letrado ejercía como funcionario público y no podía continuar la defensa. Por esta razón, se designó otro defensor de oficio, esta vez, Antonio de Jesús Puerta Guerrero. El abogado Puerta Guerrero compareció a la audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 14 de noviembre de 2002 y asumió la defensa de García Pérez, para quien solicitó absolución. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena dictó sentencia condenatoria el 7 de marzo de 2003, decisión que permaneció sin notificar al procesado, ni a su defensor, hasta el 1º de julio de ese año, esto es, casi tres (3) meses después de que Iván García Pérez hubiera sido capturado y puesto a disposición del Juzgado,

acto que ocurrió el 6 de abril anterior. 3 El 27 de junio de 2003 juzgado le da trámite al recurso de apelación interpuesto por el condenado y el 23 de julio del mismo año reconoce al defensor de confianza nombrado por García Pérez.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA El libelo presentado contiene tres cargos, de los cuales sólo el primero fue admitido por la Sala Penal, mediante auto del 18 de julio de 2007, único que será objeto de análisis de esta Procuraduría Delegada.

Primer cargo: Lo presenta al amparo de la causal tercera de casación, prevista en el art. 207 num. 3 de la Ley 600, por violación del debido proceso.

Denuncia el libelista que Iván García Pérez, en el proceso en el que fue condenado careció de defensa material, por dos razones:

1. El proceso fue adelantado a espaldas del procesado porque no se agotaron los medios para lograr su comparecencia personal, no obstante que en el expediente figuraba dirección de residencia y forma de ubicarlo.

2. Los defensores nombrados de oficio, tanto por el instructor como por el juez de la causa, no actuaron para proteger sus intereses y se limitaron a una presencia formal, tan solo a notificarse de algunas decisiones y a actuar meramente en lo obligatorio, como fue el caso del defensor que acudió a la audiencia pública.

Explica que la pasividad de la defensa de oficio durante el decurso procesal no 4 obedeció a una estrategia para mejor proveer a los intereses de Iván García Pérez, sino a inercia de los nombrados para ejercer el encargo.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Primer cargo: Fue presentado al amparo de la causal tercera de casación, por violación del debido proceso, especialmente, en lo referido al derecho de defensa material y técnica del procesado, porque fue vinculado de manera tardía y careció de defensa técnica dentro del mismo.

Estima la Delegada que la razón acompaña el pedido de casación de la demanda y así lo solicitará a la Corte, con los siguientes fundamentos:

1. Iván García Pérez fue tardíamente informado de la existencia de un proceso en su contra, como quiera que sólo tuvo acceso al expediente el 1º de julio de 2003, cuando ya se había proferido sentencia condenatoria dentro de un trámite iniciado desde el 17 de julio de 1995.

En efecto, el fiscal encargado libró la orden de captura contra el sindicado y en el expediente obra un informe del CTI según el cual fue imposible la aprehensión y, al mismo tiempo, indicaban que continuarían las pesquisas para dar con el paradero de García Pérez. Sin embargo, desde aquella primera orden librada el 17 de julio de 1995, hasta la segunda y última, que expidió el juez de la causa para notificar y hacer efectiva la sentencia de condena, proferida el 10 de marzo de 2003, no hubo ningún intento de localizar a Iván García Pérez para darle a conocer las imputaciones que se hacían en su contra y permitirle una defensa acorde con el hecho. 5 Pasaron ocho años sin que el Estado se preocupara de hacer comparecer al indiciado al proceso del cual se derivó su condena a prisión, no obstante que su

lugar de ubicación fue conocido desde el principio y era el mismo sitio donde residía al momento de su captura, esto es, el barrio Chiquinquirá de la ciudad de Cartagena, según lo dice el oficio que lo deja a disposición del juzgador. No existe ninguna actuación dirigida a la aprehensión del sindicado, ni medio de comunicación con él, telegramas, citaciones o llamados al proceso, ni siquiera la reiteración de la orden de captura a los organismos de seguridad. Por ende, la inasistencia del imputado al trámite procesal no se debió a su rebeldía para hacerlo, sino, simplemente, al desconocimiento por su parte, debido a la total inactividad, tanto del fiscal como del juez, para darle a conocer su iniciación, por qué no decirlo, con ocasión de la negligencia con que fue manejado el asunto. Y ello se tradujo en una falta de defensa material, porque García Pérez no pudo explicar su conducta, controvertir las pruebas allegadas en su contra, ni en forma alguna estar al tanto de la causa que se le siguió y terminó con la condena en su contra. Reiterada jurisprudencia de la Corte señala que constituye violación del derecho de defensa cuando el procesado es vinculado tardíamente a la actuación, salvo en los siguientes eventos: a) Cuando no fue posible su localización no obstante haberse agotados todos los medios necesarios. b) Cuando el procesado habiendo sido informado del trámite que cursa en su contra, asume actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir

indagatoria. 6 Es evidente que, Iván García Pérez no compareció al proceso por causas ajenas a su voluntad, ya que sólo tuvo conocimiento de su existencia para el momento de notificación personal de la sentencia que lo condenó por homicidio, y ello acaeció porque el Estado no agotó los medios que tenía a su disposición para localizarlo, no obstante que conocía su paradero. Esta circunstancia conllevó la violación de su derecho a una defensa material dentro de la causa, y a la vulneración del debido proceso.

2. Iván García Pérez careció de defensa técnica durante todo el proceso, hasta la notificación de la sentencia condenatoria, porque los defensores de oficio que le nombraron no tuvieron ningún interés en el desempeño de los cargos que les asignaron los despachos judiciales, y los funcionarios de estas oficinas judiciales asumieron tales nombramientos como un requisito más, no fundamental, para llevar a término un expediente, y no como la garantía del debido proceso que ellos estaban encargados de proteger.

Tanto la abogada Leslie Marmolejo, como el titulado Luis Fernando Machado López prestaron su firma para dar apariencia de legalidad a un trámite pero nunca manifestaron su vocación por defender los intereses de Iván García Pérez, se desentendieron total y absolutamente del encargo que les atribuyó la fiscalía en su momento. La dejadez de Marmolejo y de Machado no puede atribuirse a una estrategia defensiva por su parte y en beneficio del procesado, porque ni siquiera volvieron a enterarse del trámite que seguía el asunto, de manera tal que hubo de hacérseles múltiples citaciones para que se notificaran, a las cuales no

comparecieron, y fue esa razón, de índole formal, la que obligó a los funcionarios a relevarlos del cargo. En efecto, Marmolejo fue requerida para que se posesionara con el fin de que pudiera seguirse el trámite con el sindicado como persona ausente, pero no acudió a la notificación de la situación jurídica, ni a la de la resolución de cierre de 7 investigación, ni aportó alegatos de conclusión; por su parte, Machado fue posesionado para notificarle la resolución de acusación, único acto que cumplió dentro del expediente. En resumen, ambas designaciones obedecieron a la exigencia de las normas procesales, pero no cumplieron la función a la que estaban destinadas, esto es, la protección de los intereses de García; y, en ningún momento, la Fiscalía ni el Juzgado exigieron el cumplimiento de los encargos a los designados. Por lo expuesto, es manifiesta la vulneración del derecho de defensa material y técnica de Iván García Pérez, lo cual da lugar a la declaración de nulidad del proceso por violación del debido proceso, la cual, en criterio de esta delegada, debe disponerse a partir de la orden de vinculación del procesado a la instrucción del sumario.

5. PETICIÓN Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Delegada del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Corte, CASAR la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad del proceso a partir de la resolución que ordenó vincular a Iván García Pérez mediante indagatoria.

Atentamente,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 3 de marzo de 2008 Rad. 27.763 MLZA/mcya 8