PGN - VIOLACION AL DERECHO DE DEFENSA - No se configuró

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De unas resoluciones que imponen sanción pecuniaria a una compañía de seguros SANCIÓN POR EXTEMPORANEIDAD-A una compañía de seguros por pago de incapacidades temporales por fuera del término legal Es materia de análisis la legalidad de las Resoluciones 0722 de 12 de mayo de 2012 y 1137 de 21 de junio del año 2013, expedidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante las cuales impuso a la sociedad POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. sanción pecuniaria por pago de incapacidades temporales por fuera del término legal, aplicación de un ingreso base de cotización que no corresponde y pago de incapacidad permanente parcial por fuera del término legal. VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA-No se configuró Insiste la sociedad POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., en que las resoluciones acusadas violaron su derecho a la defensa, fundamentando su cargo en que el pliego de cargos no precisó los numerales y literal del artículo 211 del EOSF aplicados y que el artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 se debió inaplicar por inconstitucional. Este cargo no está llamado a prosperar pues la sociedad no desvirtúa que en el pliego de cargos la Superintendencia además de citar el artículo 211 del EOSF, describió con precisión entre las conductas a sancionar, las relacionadas con haber tomado como un ingreso base de cotización uno que no correspondía y el pago por fuera del término legal de las incapacidades: temporal y permanente parcial. Adicionalmente, estas conductas no

han sido negadas ni controvertidas por parte de la sociedad demandante. Por las anteriores precisiones expuestas en el pliego de cargos, con este acto no se violó el derecho de defensa y contradicción en cabeza la sociedad POSITIVA, quien pudo presentar sus descargos sin impedimento ni limitante alguna, los cuales fueron consignados en el texto de la Resolución 0722 de 17 de mayo de 2012 y tenidos en cuenta junto con los anexos que allegaron con los descargos, para efectos de la imposición de la sanción pecuniaria que nos ocupa. CARGA DE LA PRUEBA-En ningún momento la Superintendencia descargó en la sociedad sancionada la obligación de probar los hechos sancionados En ningún momento la Superintendencia descargó en la sociedad sancionada la obligación de probar los hechos sancionados, pues como bien lo anoto el Tribunal, la entidad contó con suficiente material probatorio para formular los cargos y tuvo en cuenta todas las pruebas que allegó la sociedad, incluidas las que anexó al recurso interpuesto contra la resolución que liquidó la sanción pecuniaria, pruebas que confirman la configuración de las conductas sancionadas. SANCIÓN-Está dentro del rango establecido por la norma La sanción impuesta por la superintendencia está dentro del rango establecido por la norma transcrita, pues en ningún momento supera el tope de los 1000 SMLMV, teniendo en cuenta que en los términos de la Resolución 0722 de 2012 para las infracciones cometidas en el año 2009 la sanción era de 700 SMLMV, para las de 2010 de 200

SMLMV y para las de 2011 de 100 SMLMV; las cuales fueron modificadas por la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22096 2 Resolución 1137 de 21 de junio de 2013, quedando tasadas así: en el año 2009 en 695 SMLMV, 2010 en 186 SMLMV y manteniendo para el 2011 los 100 SMMLV. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Se atendieron los criterios de graduación/FALSA MOTIVACIÓN-No se configuró Es importante observar que en el punto QUINTO de la resolución sanción, la Superintendencia expuso que la sanción se gradúa atendiendo el criterio expuesto en el literal a) del numeral 2 del artículo 208 del EOSF consistente en “La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con las atribuciones que le señala el presente Estatuto”, teniendo en cuenta que los afiliados solicitantes de las prestaciones económicas se encontraban en estado de debilidad con ocasión de los accidentes de trabajo, con problemas para el desarrollo normal del trabajo y requerían de los recursos económicos, por lo menos con la prontitud a la que se refieren las disposiciones legales aplicables que le permitiesen la subsistencia. Sobre la falsa motivación y violación de los principios del proceso administrativo por parte de los actos demandados, no es de recibo por cuanto pretende la sociedad que se tenga en cuenta la complejidad del proceso de cesión de activos, pasivos y contratos entre el

ISS y COLPATRIA para efectos de dosificar la sanción. Es decir, que la sociedad insiste en que la circunstancia planteada como eximente de responsabilidad sea tenida en cuenta para tasar la sanción cuyo único límite está contemplado en el literal c) del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 y cuando determinado está que para la tasación de la sanción la Superintendencia Financiera tuvo en cuenta literal a) del numeral 2 del artículo 208 del EOSF. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-No están probados los gastos en que pudo incurrir la Superintendencia Financiera En cuanto a la condena en costas, para este Despacho es de recibo el reparo de la parte demandante, por cuanto el artículo 188 del C.P.A.C.A. dispone que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Del contenido de la anterior norma, no se desprende que la imposición de la condena en costas a la parte vencida sea obligatoria, simplemente prevé el precepto invocado que se disponga lo relacionado con ellas, es decir, si hay o no lugar a dicha condena. El citado Código de Procedimiento Civil prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho; que las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos verificables en el expediente y, entre las reglas que fija para dicha condena, establece que

solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (arts. 362, 364 y 365 numeral 8°). Lo anterior es suficiente para considerar que en el presente caso no se debe condenar en costas a la sociedad POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., por cuanto no aparecen probados los gastos en que pudo incurrir la Superintendencia Financiera. Por tal razón procede revocar la condena en costas. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Jurisprudencia de Consejo de Estado 3 Expediente 22096 EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia de Consejo de Estado FALSA MOTIVACIÓN-Jurisprudencia de Consejo de Estado Expediente 22096 4 Concepto 087 2016-166828 Bogotá, D.C., 7 de junio de 2016 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 25000234100020140003401

Radicado: 22096

Asunto: SANCIÓN SUPERFINANCIERA

Actor: POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000

y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- Mediante Oficio 2010067349-010 del 1 de agosto de 2011, la Superintendente Delegada para Aseguradoras e Intermediarios de Seguros y Reaseguros formuló pliego de cargos contra la sociedad Positiva Compañía de Seguros S.A. 2.- El Superintendente Delegado para Aseguradoras e Intermediarios de Seguros y Reaseguros (E), multó a Positiva Compañía de Seguros por $504’450.000, mediante Resolución 0722 del 17 de mayo de 2012 notificada el 18 de mayo de 2012. 5 Expediente 22096 3.- Contra el anterior acto, la sociedad Positiva presentó recurso de apelación el 28 de mayo de 2012. 4.- El recurso de apelación fue resuelto el 21 de junio de 2013, mediante la Resolución 1137 que modificó el artículo primero de la Resolución 0722 de 2012, reduciendo el monto de la sanción a $494’695.500 y confirmando en lo demás la referida resolución. En cumplimiento de la decisión, Positiva procedió a consignar los $494’695.500 determinados, más $32’473.411.66 de intereses. 5.- La sociedad POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que se declarara la nulidad de las

Resoluciones 0722 de 12 de mayo de 2012 y 1137 de 21 de junio de 2013, expedidas por la Superintendencia Financiera, mediante las cuales impuso sanción pecuniaria a la sociedad y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara a la Superintendencia hacer la devolución de $527.168.911.66, pagados por POSITIVA, en cumplimiento de los actos demandados. 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 25 de junio de 2015, negó las súplicas de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 6.1.- Violación al artículo 29 Constitucional. .- Por ausencia de indicación de la causal para la aplicación de la sanción. Del contenido del auto de formulación de cargos 2010067349-010-000 de 1 de agosto de 2011, la Resolución 0722 de 17 de mayo de 2012 (sanción pecuniaria) y la Resolución 1137 de 21 de junio de 2013 que resolvió recurso de apelación, se desprende que si bien la Superintendencia invocó en el pliego de cargos el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, señaló en la resolución sanción Expediente 22096 6 genéricamente el numeral 1° de dicho artículo, sin indicar cuál de las conductas descritas es los literales de la norma fue violado; se evidencia que el pliego de cargos se señalaron una serie de normas que la entidad imputa como transgredidas, frente a las cuales finalmente se estableció su incumplimiento y se sancionó, lo cual permite mantener incólume los actos demandados ante este reparo.

De conformidad con el artículo 208 del Decreto 663 de 1993 “por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración”, se tiene que la actuación objeto de estudio se inició formalmente con la formulación de cargos, es decir, con el pliego de cargos, el cual debe ser mediante acto motivado, en el que se sintetizan los hechos constitutivos de las posibles infracciones, las pruebas allegadas y las normas que se estiman infringidas. Revisado el texto de la formulación de cargos, se evidencia que el pliego cumple con los requisitos exigidos por el literal g) del artículo 208 del EOSF, pues se efectuó mediante acto administrativo motivado, se precisaron los hechos constitutivos de las posibles infracciones: (i) pago de incapacidades temporales por fuera del término legal y aplicación de un ingreso base de cotización que no corresponde, (ii) pago de incapacidad permanente parcial por fuera del término legal; teniendo como pruebas todos los documentos y anexos radicados en la Superintendencia y se indicaron y/o precisaron las normas que se estimaron infringidas: artículo 7 del Decreto Ley 1295 de 1994, artículo 3° de la Ley 776 de 2002, literal e) del artículo 80 del Decreto Ley 1295 de 1994 y el inciso 2° del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 776 de 2002. Además, se expuso el concepto de la violación de las normas señaladas como incumplidas. Entonces, a la sociedad Positiva Compañía de Seguros S.A., se le garantizaron

sus derechos de defensa y contradicción; ésta se notificó del pliego de cargos y presentó descargos el 19 de septiembre de 2011. 7 Expediente 22096 De otra manera, la Resolución 0722 de 17 de mayo de 2012 impuso la sanción por encontrar acreditado la entidad demandada a) el pago de incapacidades temporales por fuera del término legal, esto es, incumplimiento de lo previsto en los artículos 3° de la Ley 776 de 2002 y el literal e) del artículo 80 del Decreto Ley 1295 de 1994 y b) el pago de incapacidad permanente parcial por fuera del término legal, esto es, incumplimiento de lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 776 de 2002. Así las cosas, la sanción se impuso de manera congruente con los cargos que habían sido imputados y que se encontraron probados por parte de la entidad. .- Inaplicación del literal c) del artículo 91 del Decreto Ley 1295 de 1994 y/o excepción de inconstitucionalidad frente al mismo. Es del caso, observar la sentencia del Consejo de Estado1 según la cual la Sala no atenderá al requerimiento de inaplicabilidad del literal c) del artículo 91 del Decreto Ley 1295 de 1994, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad. Lo anterior, por cuanto no es evidente una contradicción a la regla que se pretende inaplicar en el caso concreto. La sociedad demandante no señaló y/o indicó la supuesta norma constitucional que estima estar contrariando el literal c) del artículo 91 del Decreto Ley 1295 de 1994, pues se limitó a manifestar que el

Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1295 de 1994 con exceso de los límites materiales de las facultades otorgadas por la ley pues sus facultadas de organizar la administración del Sistema General de Riesgos Profesionales no le permitía incorporar o regular el régimen sancionatorio del sistema. .- Aplicación indebida de las reglas referentes a la carga de la prueba en materia sancionatoria y violación del derecho de defensa por inobservancia de las válidamente aportadas. 1 Sentencia e 22 de febrero de 2002, Expediente 12541; sentencia de 15 de marzo de 2012, expediente 17719. Expediente 22096 8 No le asiste razón a la sociedad demandante, pues visto el pliego de cargos se evidencia que cuando la entidad demandada imputó los cargos a la sociedad, ya contaba con copioso material probatorio para formular los cargos y tuvo como pruebas todos los documentos y anexos radicados en la Superintendencia, dio traslado a la investigada para que las controvirtiera en garantía del derecho de contradicción. No se evidencia una violación al debido proceso por el supuesto de no haber dado la entidad ningún valor probatorio a las certificaciones aportadas por la sociedad al recurrir la resolución sancionatoria, pues revisada la Resolución 1137 de 21 de junio de 2013 se constató que frente a las mismas se pronunció la entidad manifestando que no desvirtúan los hechos censurados. .- En lo referente a la ausencia total de motivación sobre la forma en la que se llega a la cifra de la sanción pecuniaria se advierte que visto el contenido de los actos administrativos demandados, se constató que se encuentran

suficientemente motivados pues especifican las circunstancias o razones de hecho y derecho que determinan la cuantificación de la sanción. Si bien en la Resolución 0722 de 2012 no se precisó la distinción de los montos dentro del total de la sanción frente a cada año, en la Resolución 1137 de 2013 se aclaró y precisó que ello obedeció al mayor número de días de mora en los pagos que se presentaron en cada año. Por lo tanto, no faltó motivación de los actos demandados y no se presentó la violación al debido proceso. Luego, no procede el cargo. 6.2.- Falta de aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria – falta de competencia del Superintendente Financiero para expedir la Resolución 1137 de 2013 por aplicación favorable del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011. Sostiene la sociedad demandante que teniendo en cuenta que el recurso de apelación contra la Resolución 722 de 17 de mayo de 2012 fue interpuesto el 28 de mayo de 2012 y se resolvió el 21 de junio de 2013, se tiene que transcurrió 9 Expediente 22096 más de una año entre la presentación del recurso y su decisión por lo que la Superintendencia carecía de competencia y se entiende fallado el recurso a favor de la recurrente y en consecuencia la sanción revocada, en virtud del silencio administrativo positivo (art. 52 de la Ley 1437 de 2011). Precisa la Sala que el juzgamiento de legalidad de los actos administrativos debe hacerse a la luz de la normatividad jurídica aplicable y vigente al momento mismo

de la expedición de los actos enjuiciados, pues para el control de estos actos el juez debe situarse en el momento de la emisión del acto. En el presente asunto, el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 no es aplicable por cuanto el artículo 2° de la referida ley fijó el ámbito de aplicación y en el inciso final previó que existen normas especiales que regulan ciertos temas, frente a los cuales, las normas del nuevo código se aplicarían solo en los aspectos no previstos en esas normas especiales. Al examinarse el Decreto 663 de 1993, aplicable a los procedimientos administrativos adelantados frente a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera de Colombia) se evidencia que en el artículo 208 numeral 6 se estableció la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia para imponer sanciones; entonces, es ésta la norma aplicable. Por lo anterior no es aplicable el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 y, aún, si fuera posible su aplicación, tampoco es procedente aplicarlo al caso objeto de estudio, pues de conformidad con el artículo 308 de la misma ley, ella solo se aplica a los procedimientos y actuaciones administrativas iniciadas en vigencia de la misma. Entonces, el cargo no está llamado a prosperar. 6.3.- Falsa motivación de las resoluciones por inaplicación del régimen de responsabilidad subjetivo. Expediente 22096 10 Respecto a la falsa motivación, ésta se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente (error de hecho) o

cuando los hechos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico (error de derecho). El Consejo de Estado2 reconoce que hay falsa motivación cuando la motivación de los actos administrativos es ilegal, es decir cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para su emisión, traducidas en la parte motiva del acto, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición. Es del caso, examinar las motivaciones expuestas en la Resolución 1137 de 2013, respecto de la responsabilidad objetiva, según la cual en el ámbito del derecho administrativo sancionador, en el cual precisamente actúa esta Superintendencia, no resulta aplicable el criterio de la culpabilidad propio del campo penal, sino que, por el contrario, se permite la imposición de sanciones con base en la responsabilidad objetiva del infractor. Así que tratándose de actuaciones adelantadas por esta superintendencia, el propio legislador estableció en el literal k) del numeral 4 del artículo 208 del E.O.S.F, que la valoración de las pruebas debe realizarse atendiendo la índole objetiva de la responsabilidad. Por lo tanto no eran atendibles los argumentos de la sancionada que, para su parecer, la exoneraban de responsabilidad. Frente al régimen de responsabilidad objetivo no cabe tener en cuenta aspectos subjetivos como la intencionalidad, culpabilidad o imputabilidad del infractor. 6.4.- Falsa motivación de las resoluciones al partir de una interpretación errónea del artículo 3° de la Ley 776 de 2002. Ausencia de extemporaneidad en el pago de la prestación por incapacidad temporal cuando el pago se realiza dentro del

término de dos (2) meses. 2 Sentencia de 26 de junio de 2008, Expediente 68001231500020010191601 11 Expediente 22096 En los términos de los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 776 de 2002 y 7° del Decreto Ley 1295 de 1994, no es cierto que el término para el pago de las prestaciones económicas por incapacidad temporal sea el establecido en el inciso final del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 776 de 2002. De conformidad con el artículo 7° del Decreto Ley 1295 de 1994, en el régimen de riesgos profesionales existen 5 tipos de prestaciones económicas; (i) subsidio por incapacidad temporal; (ii) indemnización por incapacidad permanente parcial; (iii) pensión de invalidez; (iv) pensión de sobrevivientes y (v) auxilio funerario. Por su parte la Ley 776 de 2002, en el parágrafo 2°, señaló que le corresponde a la administradora de riesgos laborales, en el caso de la enfermedad profesional, reconocer y pagar las prestaciones asistenciales y económicas respectivas. Adicionalmente, el inciso final del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 776 de 2002, estableció como regla general que las entidades administradoras de riesgos laborales tienen la obligación de hacer el reconocimiento del pago de las prestaciones económicas dentro de los dos (2) meses siguientes, contados desde la fecha en la cual se alleguen o acrediten los requisitos exigidos para su reconocimiento. No obstante, el artículo 3° de la Ley 776 de 2002, parte final del inciso primero,

reguló de manera especial lo referente al tiempo en que se deben pagar las prestaciones económicas por incapacidad temporal, estableciendo que estas se deben pagar en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario. Precisado lo anterior, no es de recibo la posición de la sociedad demandante consistente en que se debe aplicar la consagrada en el inciso final del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 776 de 2002 (general), pues ante la existencia de norma especial y posterior a la general, ha de aplicarse la especial. Entonces, es acertada la interpretación efectuada por la Superfinanciera según la cual el término en que se debe pagar la prestación económica por incapacidad temporal es el período en el que el trabajador reciba regularmente su salario (art. 3° Ley Expediente 22096 12 776/02), cumplido el jornal, la quincena y/o el mes, según el caso (art. 134 del C.S.T.). 6.5.- Falsa motivación de las resoluciones por violación de los principios propios del proceso administrativo sancionador (artículo 208 EOSF) e inaplicación de los criterios de dosimetría existente en materia sancionatoria. De acuerdo con el artículo 91 de la Ley 1295 de 1994, artículo 208 del Decreto 663 de 1993, la Resolución 0722 de 2012 y la Resolución 1137 de 2013, se tiene que: .- El literal c) del artículo 91 del Decreto Ley 1295 de 1994 establece el tope máximo de la multa que debe imponerse frente a los hechos objeto de sanción, estableciendo para el efecto 1.000 SMLMV. Ninguno de los actos acusados

excedió ese monto máximo. .- En cuanto al desconocimiento del principio de proporcionalidad, para la Sala no es de recibo pues el término en el cual se debe pagar la prestación económica por incapacidad temporal debe ser en el período en el que el trabajador reciba regularmente su salario, de conformidad con el artículo 3° de la Ley 776 de 2002, por lo que no es cierto que el término sea el indicado por la demandante. Una vez examinada la graduación de la sanción al resolver el recurso de apelación, se observó que la entidad tuvo en cuenta la reducción de los casos reprochados y sancionados en la resolución sancionatoria. En este sentido, la entidad demandada tuvo en cuenta los casos que no ameritaban ser sancionados para reducir el monto de la sanción impuesta que no supera los límites legales permitidos. .- En cuanto a la supuesta violación de los principios propios del proceso administrativo sancionador previstos en el artículo 208 del EOSF, por considerar que al momento de la dosificación de la sanción la Superintendencia Financiera no tuvo en cuenta todos los criterios previstos en dicha norma, se advierte que revisadas las consideraciones de las resoluciones demandadas, se observa que 13 Expediente 22096 éstas precisaron que el criterio para graduar la sanción es el contemplado en el literal a) del numeral 2° del artículo 208 del EOSF. No obstante, por no hacer mención a cada uno de los nueve literales que integran la norma, no puede concluirse una violación de la norma, ni del principio de proporcionalidad, pues la disposición establece que la sanción se gradúa atendiendo esos precisos criterios,

en cuanto resulten aplicables. Las resoluciones acusadas precisan el criterio aplicable al caso y especifican las circunstancias o razones de hecho y de derecho que determinan la cuantificación de la sanción. .- En cuanto a la transgresión del principio de proporcionalidad por no tenerse en cuenta el período de transición (Decreto 600 de 2008 y Resolución 1293 de 2008) se advierte que no se evidencia en dichas normas el otorgamiento de un término adicional para el reconocimiento de las prestaciones económicas a carga de la demandante, en especial la de incapacidad temporal. Del contenido del artículo 6° del Decreto 600 de 2008, se desprende que la transición se otorgó para tres casos específicos dentro de los cuales no se encuentra prorroga alguna o plazo adicional para que la sociedad actora cumpla con su obligación de reconocimiento y pago de prestaciones económicas. Por su parte, en la Resolución 1293 de 2008, artículo 5°, el término de un año es para casos específicos previstos en el artículo 6° del mismo decreto. Tampoco consagró prorroga o plazo adicional para que la sociedad cumpla con su obligación de reconocimiento y pago de prestaciones económicas a sus afiliados. 7.- La sociedad POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., mediante apoderado especial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de primera instancia, apoyado en los planteamientos de la demanda y adicionalmente en los siguientes puntos: Expediente 22096 14 La sentencia apelada no realiza una revisión correcta, adecuada y de fondo de los conceptos de violación propuestos en la demanda dejando de estudiar los

argumentos planteados y las pruebas aportadas. 7.1.- Violación al artículo 29 de la Constitución Política – Debido proceso constitucional y legal. Pese a que el Tribunal encuentra acreditado y probado que en el pliego de cargos la entidad de control no identificó cuál de los numerales y literales del artículo 211 del EOSF utilizaba para elevar los cargos, entiende subsanado el yerro por el hecho de que se hubiera señalado el presunto incumplimiento de disposiciones que no tiene ni incorporan conductas sancionables para una administradora de riesgos laborales. Es frente al pliego de cargos que la sociedad vigilada ejerce su derecho de defensa y contradicción, por lo que es deber de la administración identificar con toda claridad y precisión cuál es la causal por la cual se eleva pliego de cargos a la entidad y cuál es su sustento. Los cargos indebidamente formulados o sin identificación de la causal normativa concreta que se le pretende imputar al administrado, violan el derecho de defensa y contradicción y configuran falsa motivación. Las norma identificadas en el pliego de cargos, como el Decreto 2555 artículo 11.2.1.4.35 numeral 2 y artículo 208 numeral 4 literales g) y h), se refieren al procedimiento de formulación de cargos (procedimiento); el artículo 211 del EOSF, incluye varias hipótesis sancionables sin que la Superintendencia identificara a cuál de ellas se refiere o cuál le imputaba a la sociedad y el artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 refiere distintas hipótesis. Resulta equivocado restar importancia a la no precisión de la causal en el pliego

de cargos en la medida en que esta circunstancia va en contravía de la precisión y claridad que los pliegos de cargos deben tener para garantizar el derecho de defensa y contradicción de los administrados. 15 Expediente 22096 7.2.- Inaplicabilidad del literal c) del artículo 91 del Decreto Ley 1295 de 1994 – Excepción de Inconstitucionalidad (art. 4 de la Constitución Política). La decisión del Tribunal desconoce que el Sistema Constitucional colombiano definido en la Carta Política de 1991, contempla el control de constitucionalidad difuso de tal manera que toda autoridad judicial puede inaplicar una disposición normativa por su contradicción con la Constitución. La Sentencia desconoce y hace nugatoria la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad, pues el despacho debía analizar si se debía inaplicar la norma por no ser válida ni eficaz jurídicamente pues es ostensible y abruptamente inconstitucional, por las razones expuestas en la demanda, entre las cuales se encuentra que el Gobierno expidió el Decreto Ley 1295 de 1994 con claro exceso de los límites materiales de las facultades otorgadas por la Ley, incluyendo al literal c) del artículo 91. Así lo concluyó la Corte Constitucional en la sentencia C452 de 2002. Si bien la Corte no señaló la norma que le otorga las facultades al Gobierno para expedir el Decreto Ley 1295 de 1994, debe tenerse en cuenta que esa no es la norma de la que se predica la inconstitucionalidad (artículo 139 numeral 11 de la

Ley 100 de 1993). Sustentar la decisión en que no se indicó el artículo en el que están las facultades para la expedición del literal c) del artículo 91 del Decreto Ley 1295 de 1994, resulta contrario al Estado Social de Derecho y el papel activo que el CPACA le dio al juez administrativo. El Tribunal no requería realizar un análisis jurídico profundo, pues tal análisis ya lo realizó la Corte en la sentencia C-452 de 2002. El Gobierno no podía fijar un régimen sancionatorio o determinar conductas sancionables pues es una facultad atribuida exclusivamente al legislador, no otorgada al gobierno por la Ley 100. Expediente 22096 16 7.3.- Inaplicación indebida de las reglas referentes a la carga de la prueba en materia sancionatoria y violación del derecho de defensa por inobservancia de las válidamente aportadas. El Tribunal no tuvo en cuenta que la Superintendencia incurrió en el error jurídico y fáctico de identificar el resultado de acciones de tutela como eventos sancionables, desconociendo que la protección de los derechos fundamentales deviene en estos casos de una falen