PGN - VIOLACION AL DERECHO DE DEFENSA - Por ausencia de defensa técnica

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación interpuesto por el defensor del señor JOSE ALBERTO AYALA SOTO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, que lo condenó por los delitos de Rebelión y secuestro extorsivo. Rad. 24.437.

En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, procedo a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 3 de Marzo de dos mil cinco, mediante la cual modificó y confirmó la sentencia condenatoria que había emitido el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, el 12 de noviembre de dos mil cuatro, contra JOSE ALBERTO AYALA SOTO y LUIS MIGUEL PADILLA ESCALANTE, por los delitos de Rebelión y secuestro extorsivo. La Corte Suprema de Justicia consideró ajustada a los requisitos legales la demanda de casación interpuesta, y dispuso el traslado a esta Procuraduría Delegada, para emitir concepto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 213 de la ley 600 de 2000. HECHOS El día 22 de enero de 2003, a eso de la 2:00 p.m., los señores RAMÓN ANDRÉS HENRÍQUEZ IGUARÁN y RICARDO ELÍAS HENRÍQUEZ IGUARÁN quienes se hallaban en el caserío de la Isla, comprensión del municipio de Riohacha, Guajira, fueron

abordados por personas que se hicieron pasar como integrantes de las AUC solicitándoles que los llevaran hasta el corregimiento de Cuestecita, jurisdicción del municipio de Hato Nuevo. Cuando iban en camino dichos personajes les manifestaron que se trataba de un secuestro, y los llevaron hacia la serranía de Perijá. Ese mismo día PRÓSPERO ANGULO MEDINA, ante la Unidad Investigativa de Policía Judicial, Gaula Guajira, formuló la correspondiente denuncia. El 3 de marzo de 2003, unidades de policía adscritas al municipio de Barrancas, Guajira, cuando realizaban un patrullaje de control, advirtieron a un lado de la vía la presencia de un vehículo automotor, marca Toyota Land Cruiser, color rojo, placa venezolana XPT 898, en donde se movilizaban los señores JOSE ALBERTO AYALA SOTO, LUIS MIGUEL PADILLA ESCALANTE y ANÍBAL JOSE MARTÍNEZ ARIAS, quienes al notar la presencia de los uniformados se dieron a la huida, siendo capturados luego, hallándose en poder de cada uno pistolas calibre 9 mm. Un cuarto personaje, quien conducía el automotor mientras los uniformados hacía la persecución de los ahora capturados, se dio a la fuga logrando internarse en el monte, y siendo imposible su captura. Igualmente, la policía judicial del Gaula Guajira señala que tales 2 personas fueron plenamente identificadas como integrantes de la cuadrilla Luciano Ariza del ELN, los que se encuentran implicados en la autoría intelectual y material del secuestro de varias personas, entre ellos los señores RAMÓN ANDRÉS HENRÍQUEZ

IGUARÁN y RICARDO ELÍAS HENRÍQUEZ IGUARÁN.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La Unidad de Fiscalía Especializada de Riohacha Guajira, atendiendo el informe del GAULA, dispuso la apertura de la instrucción el 7 de marzo de 2003, ordenó la legalización de las capturas y dispuso oír en indagatoria a los señores JOSE

ALBERTO AYALA SOTO, LUIS MIGUEL PADILLA ESCALANTE

y ANÍBAL JOSE MARTÍNEZ ARIAS.

La Unidad de Fiscalía Delegada ante los jueces de Circuito Especializados de Riohacha, mediante resolución de 16 de Marzo de 2003, resolvió la situación jurídica de JOSE ALBERTO AYALA SOTO, LUIS MIGUEL PADILLA ESCALANTE y ANÍBAL JOSE MARTÍNEZ ARIAS, profiriendo en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como coautores de los delitos de secuestro extorsivo y rebelión. Con resolución del 8 de agosto de 2003 se decretó el cierre de la investigación, y mediante providencia de 15 de septiembre de 2003 se profirió resolución de acusación contra JOSE ALBERTO 3 AYALA SOTO, LUIS MIGUEL PADILLA ESCALANTE y ANÍBAL JOSE MARTÍNEZ ARIAS, por los delitos de secuestro extorsivo agravado y rebelión en concurso. El juicio contra los imputados JOSE ALBERTO AYALA SOTO, LUIS MIGUEL PADILLA ESCALANTE y ANÍBAL JOSE MARTÍNEZ ARIAS se tramitó en el Juzgado Penal del Circuito

Especializado de Riohacha, donde una vez realizada la diligencia de audiencia pública se dictó fallo de condena el 12 de noviembre de 2004 donde se les encontró responsables como autores de los delitos de secuestro extorsivo agravado a LUIS MIGUEL PADILLA ESCALANTE y ANÍBAL JOSE MARTÍNEZ ARIAS, imponiendo una pena de 35 años de prisión y treinta y un mil (31.000) salarios mínimos legales mensuales de multa; y por secuestro extorsivo agravado en concurso con rebelión a JOSE ALBERTO AYALA SOTO a la pena de 37 años de prisión y treinta y un mil (31.000) salarios mínimos legales mensuales de multa, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual a la pena principal. Dicha sentencia fue apelada por la defensa, siendo modificada en el quantum de la pena, imponiéndoles 290 meses de prisión a PADILLA ESCALANTE y MARTÍNEZ ARIAS, y 314 meses de prisión a AYALA SOTO, reduciendo la multa a 20.000 salarios mínimos legales mensuales y las penas accesorias a 20 años, siendo confirmada en lo demás, por medio del fallo de 3 de marzo de 2005. 4 La condena es ahora objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de JOSE ALBERTO AYALA SOTO. DE LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensa del procesado ha propuesto un único cargo fundado en el artículo 207, causal tercera, del código de procedimiento penal, violación del derecho de defensa por ausencia de defensa

técnica, al considerar que la sentencia acusada es violatoria de los artículos 29 de la Constitución Nacional, y 306, numeral 3° del

C. P. P..

Alega el casacionista que el señor JOSÉ ALBERTO AYALA SOTO fue asistido por abogados defensores que no realizaron gestión alguna o actividad positiva que garantizara el contradictorio. Los tres defensores de oficio que lo asistieron no ejercieron la defensa de manera permanente y real. Indica el recurrente que el 11 de marzo de 2003, se recibió indagatoria al señor AYALA SOTO, nombrándose como defensor de oficio al doctor ARMANDO JIMÉNEZ; al día siguiente se escuchó la declaración de RICARDO HENRIQUEZ, allí no estuvo presente el defensor, seguramente porque a pesar de haberse ordenado tal diligencia en la apertura, no se fijó fecha y hora para la misma. 5 Anota el demandante que antes de resolver la situación jurídica de su defendido se practicaron varias pruebas a las cuales no asistió el defensor, tal vez por la misma razón anterior. El 16 de marzo de 2003 se resuelve la situación decretando medida de aseguramiento, el defensor se notifica y en la misma fecha presenta renuncia, es decir, antes de la ejecutoria de la medida, renuncia que fue aceptada tácitamente. El 12 de mayo de 2003 nombran otro defensor de oficio para ampliación de indagatoria, doctor JUAN MENDOZA, quien renuncia cinco días después, es decir, que entre el 17 de marzo y 12 de mayo de 2003, AYALA no tuvo defensa; tampoco entre el

19 de mayo, cuando se acepta la renuncia del Dr. MENDOZA y el 30 de julio de 2003, cuando se nombra como nuevo defensor de oficio a la Doctora ALEJANDRINA RAMÍREZ, quien se limitó a notificarse del cierre y la resolución de acusación. Esta defensa oficiosa no interpuso recurso alguno, no presentó alegaciones, no solicitó pruebas o nulidades, pese a la latente violación de los derechos fundamentales procesales, y que AYALA SOTO había dicho en su indagatoria y ampliaciones no tener responsabilidad, y entregado nombres de personas que podían ratificar su dicho; lo anterior no puede considerarse como una estrategia pasiva de la defensa. Añade que el juzgado aceptó la renuncia de la defensora de oficio, consintiendo la ausencia de defensa técnica, sin hacer nada para garantizar ese derecho, porque cuando el defensor público asume la defensa los términos de traslado para solicitar pruebas y nulidades se hallaban vencidos. Por lo anterior el señor 6 JOSE ALBERTO AYALA SOTO no tuvo defensa técnica y se hace necesario que cuente con la oportunidad de ejercerla; por tanto, estima que se debe declarar la nulidad de la actuación a partir de la indagatoria inclusive. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA Respecto de la ausencia de defensa técnica que demanda el casacionista, esta delegada considera que previo al pronunciamiento, es imperativo revisar la actuación procesal surtida en el presente caso. En autos se tiene que el señor JOSE ALBERTO AYALA SOTO fue vinculado legalmente mediante indagatoria el pasado 11 de

marzo de 2003, diligencia en la cual fue nombrado como su defensor oficioso el doctor ARMANDO JIMÉNEZ ROSADO, quien también lo acompañó al siguiente día en diligencia de reconocimiento en fila de personas. Posteriormente, el 17 de marzo de 2003, día en que se notificaba de la resolución que resolvía la situación jurídica del encartado, el defensor presentó renuncia al cargo. Por auto del 5 de mayo de 2003 el fiscal dispuso ampliación de indagatoria para el 7 de mayo, y al no efectuarse ese día, se llevó a cabo el 12 del mismo mes y año, para la cual el despacho le designó de oficio al doctor JUAN JOSÉ MENDOZA AMAYA, quien renunció al nombramiento el 19 de mayo de 2003. Por auto del 27 de mayo de 2003 la 7 fiscalía le designó como defensor de oficio al doctor ALONSO CORONADO VEGA. El 17 de junio de 2003 la fiscalía ordenó poner en conocimiento del procesado AYALA SOTO la renuncia del doctor JUAN JOSE MENDOZA AMAYA, para que designara abogado. El 22 de julio de 2003 el procurador judicial 153 de Riohacha, solicita al juzgado de conocimiento nombrar defensores de oficio o solicitarlos a la Defensoría del Pueblo, porque desde el 27 de mayo los incriminados se encontraban sin defensa. El despacho ordena citar al doctor ALONSO CORONADO VEGA, y al no ser localizado revoca su nombramiento, es decir, este abogado no alcanzó a posesionarse; entonces designa a la

doctora ALEJANDRINA RAMÍREZ CAMPO, por auto del 30 de julio de 2003, día en que ella se posesiona. El 8 de agosto de 2003 declara cerrada la investigación, y el 26 de agosto se notifica por estado tal providencia; el 1° de septiembre empiezan a correr los 8 días de traslado y el 11 de septiembre declara vencido el término de traslado, período que transcurrió en silencio para las partes. El 15 de septiembre de 2003 la fiscalía profiere resolución de acusación. El juzgado penal del circuito especializado de Riohacha avoca conocimiento y corre traslado del artículo 400 del C. P. P., el 2 de octubre de 2003. En secretaría el 14 del mismo mes y año la doctora ALEJANDRINA RAMÍREZ CAMPO entrega memorial presentado renuncia a la defensa encomendada. El 20 de octubre de 2003 se acepta la renuncia, y se ordena oficiar a la 8 defensoría del pueblo para que asigne un defensor. El doctor JUAN JOSE CANTILLO P., abogado de la Defensoría del Pueblo presenta el 12 de noviembre de 2003 ante la secretaría del juzgado poder otorgado por el detenido JOSE ALBERTO AYALA SOTO. Con auto de fecha 13 de noviembre de 2003, el juzgado fija para el 24 de ese mes la realización de audiencia preparatoria. Llegado el día, advirtiendo que no había solicitud de pruebas y que el despacho tampoco las decretaba de oficio, determinó el 22 de diciembre de 2003 para la realización de audiencia pública. Ante

solicitudes de nulidad por parte de la defensa de AYALA SOTO y del procesado LUIS MIGUEL PADILLA ESCALANTE, quien además advertía no tener defensor, el despacho suspende la audiencia pública hasta el 6 de febrero de 2004, para resolver sobre las nulidades propuestas. En ese interregno la doctora GELNIS ESTHER MEJÍA MOLINA, con poder de PADILLA ESCALANTE, también reclamó una nulidad. El 16 de febrero el juzgado, mediante auto dispuso la continuación de la audiencia pública para el 11 de marzo de 2004. Otro de los procesados, ANIBAL JOSE MARTÍNEZ ARIAS, solicitó su libertad y al resolverla, el despacho igualmente se pronunció sobre las nulidades, negándolas mediante providencia de marzo 2 de 2004. Finalmente se culmina la audiencia pública el 11 de octubre de 2004 y se produce fallo el 12 de noviembre de 2004. 9 El ejercicio efectivo de la defensa técnica en las distintas etapas el proceso, obedece a la estrategia que fija el profesional que ejerce la misma, y ella puede ser activa o pasiva; aquella se demuestra con los diferentes alegatos, interposición de recursos o solicitudes de pruebas, y la segunda corresponde a una atención sobre el proceso sin el despliegue de la anterior. Ninguna de las dos merece reparo, ambas son válidas; en consecuencia, no puede argumentarse con posterioridad al desarrollo de las distintas etapas procesales, que la actitud pasiva del defensor corresponde a una desidia suya. Según la doctrina de la Sala Penal de la Corte, la actitud pasiva del

abogado defensor no afecta el derecho de defensa: “La pasividad del defensor no puede concebirse como ausencia de defensa. La falta de alegatos, no interposición de recursos, ni solicitud de pruebas, ni la falta de notificación de algunas decisiones, no necesariamente revelan negligencia, pues muchas veces la suficiencia del acopio probatorio y su fuerza e convicción llevan a asumir tal posición y dejar para los momentos propicios la exposición de los argumentos defensivos, sobre todo aquellos casos en los cuales existe amplia y sólida demostración del cargo…” (C. S. J Casación de 20 de octubre de 2005) Revisada la actuación, podemos afirmar sin hesitación alguna que el procesado JOSE ALBERTO AYALA SOTO tuvo la oportunidad de designar su abogado de confianza, y al no hacerlo 10 la administración de justicia estuvo atenta a designarle defensores de oficio o públicos, sin que hubiera transcurrido período trascendental de la investigación en ausencia del profesional encargado de la defensa técnica; entonces, el órgano judicial no solo le proveyó el abogado, sino que estuvo atento a suplir oportunamente su ausencia. Desde su legal vinculación mediante indagatoria se le designó al incriminado un abogado, como está demostrado, y contó con el número que fue necesario cada vez que uno presentaba su renuncia al encargo. El casacionista no señala en que forma se hubiera desvirtuado o atenuado el compromiso penal del procesado, cuando el expediente da cuenta de la gravedad del delito que se investiga y

de la contundencia de la prueba de cargo. La enunciación de atacar en este momento lo que no se controvirtió en su oportunidad, como estrategia para sustentar el cargo, no tiene asidero frente a la fuerza persuasiva del caudal probatorio recogido en el proceso. Además, establecer en abstracto nuevas estrategias de defensa, desconociendo el ejercicio de quienes antecedieron en representación del procesado, es pretensioso, pues hasta ahora no se ha determinado de manera irrefutable la forma adecuada que en cada caso debe llevarse a cabo una eficaz estrategia defensiva. La actividad desarrollada por los distintos abogados se hace evidente, pues personal y oportunamente se notificaron de todas las decisión trascendentales de la instrucción, como la que resuelve la situación jurídica del encartado, el cierre de 11 investigación, la resolución de acusación, e intervinieron en las audiencias preparatoria y pública. Así las cosas, en criterio de esta delegada el cargo no debe prosperar. PETICIÓN Conforme a lo expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia objeto de la impugnación. De los Señores Magistrados, respetuosamente, FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, Julio 31 de 2008 # 178/08 FJFM/jdpm 12