PGN - VIOLACION AL DERECHO DE DEFENSA - Técnica en casación

Señores.

MAGISTRADOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. HERMÁN GALÁN CASTELLANOS.

E. S. D.

Ref. Casación presentada por el defensor de Gavino Barrera Silva por los delitos de secuestro extorsivo y rebelión. Rad. No 20.270

Honorables Magistrados: El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja, el 21 de enero de 2002, profirió decisión condenatoria en contra de Gavino Barrera Silva, como coautor de los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso con rebelión y le impuso penas principales de: prisión 24 años y seis meses y multa de dos mil un (2001) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como pena accesoria le impuso al procesado la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de quince (15) años.

Así mismo, lo condenó al pago de perjuicios ocasionados con la infracción en cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Fredys Mercado y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Esta decisión fue apelada por el defensor del procesado, recurso que correspondió conocer al Tribunal Superior de Tunja, Sala Penal que mediante sentencia calendada 19 de julio de 2002, negó la nulidad solicitada y no modificó en ningún aspecto la decisión de primera instancia. Casación de Gabino Barrera Silva Rad. No 20.270. Inconforme con el fallo de segunda instancia, el apoderado de Gavino

Barrera Silva presentó demanda de casación, escrito que fue ajustado por cumplir en su aspecto formal con los requisitos legales establecidos en el art. 212 del C.P.P. y sobre el cual procederá a conceptuar la Delegada.

1. CONDUCTA PUNIBLE.

El 6 de mayo de 2000, cuando el señor Fredys Mercado quien se desempeñaba como operador de equipos petroleros de la Compañía B.J. Services, se dirigía en un bus de servicio público a la ciudad de Yopal, a la altura del páramo de Toquilla Boyacá se encontraba un retén del Ejército de Liberación Nacional (ELN). Luego de parar el vehículo, se subieron a él tres integrantes del grupo subversivo y después de pedirle la documentación e interrogarlo sobre su ocupación y lugar de trabajo, fue retenido por los insurgentes, quedando bajo la custodia del individuo Gavino Barrera Silva, miliciano de este grupo.

2. ACTUACIÓN PROCESAL.

Con fundamento en la denuncia presentada por Daniel Valencia Barco, empleado de la compañía BJ Services y otras diligencias de carácter preliminar, el 30 de junio del 2000 se decretó la apertura de la instrucción y se ordenó vincular mediante diligencia de indagatoria a Gavino Barrera Silva. Luego de ser escuchado en injurada, la Fiscalía Primera del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, el 12 de julio de 2000, resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto coautor material del delito de secuestro extorsivo y le negó el beneficio de la libertad

provisional. El 20 de diciembre de 2000 se clausuró la investigación, y el 20 de febrero del año siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución de Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduría.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de Gabino Barrera Silva Rad. No 20.270. acusación, en contra de Gavino Barrera Silva como probable coautor de los delitos de secuestro extorsivo agravado y rebelión. La etapa del juicio, correspondió al Juzgado Penal del Circuito especializado de Tunja que avocó el conocimiento de la investigación y ordenó correr el traslado de rigor a los sujetos procesales para la solicitud de pruebas y nulidades. El 28 de junio de 2001 el a-quo resolvió sobre estos aspectos, negando las pruebas. Se fijó fecha y hora para la diligencia de audiencia pública y evacuada esta se procedió a dictar el 21 de enero de 2001, sentencia en los términos reseñados al inicio, la cual fue impugnada, sentencia que confirmó el Tribunal Superior de Tunja Sala Penal.

3. LA DEMANDA 3.1. Cargo Principal El casacionista, con fundamento en la causal tercera establecida en el art 207 del C.P.P. denuncia que la sentencia proferida por el Tribunal está viciada de nulidad por violación al derecho de defensa, situación que a su vez afectó el debido proceso.

En el desarrollo del cargo trae a colación el art. 29 de la Carta Política y refiere que el juzgado al negar las pruebas y el Tribunal la petición de

nulidad solicitada por la defensa, quebrantaron el derecho a la defensa del procesado Gavino Barrera. El actor refiere que era necesaria la ampliación de la indagatoria de Gavino Barrera y el testimonio del señor Fredys Mercado, medios de prueba con los que se habría podido demostrar que Gavino Barrera no fue la persona que realizó la retención de Mercado Sierra, tal y como se Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduría.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de Gabino Barrera Silva Rad. No 20.270. desprende de la declaración del ofendido, en la que cuenta la forma como fue retenido en el viaje hacia Yopal Casanare. El art. 232 del C.P.P. consagra que las providencias deben fundamentarse en pruebas legales, pero en este caso no pudieron obtenerse, porque el juzgado de primera instancia las negó, situación que configuró la causal de nulidad referida a la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Señala que si se hubiesen practicado los testimonios de los miembros de la fuerza pública que participaron en el operativo en el que fue capturado Gavino Barrera, se hubieran aclarado las dudas respecto de la credibilidad de lo dicho por este en la audiencia pública. Agrega que no debe olvidarse que desde el momento de la captura de Gavino Barrera se dejó constancia en el acta de derechos del capturado que los miembros de la fuerza pública le dispararon, sin que se aclarara si ese disparo fue en

razón de la persecución o para torturar al procesado. En consecuencia, esos testimonios no podían rechazarse señalando que no eran necesarios, cuando en realidad constituían elementos para realizar una defensa técnica. Estas pruebas también eran importantes para observar las condiciones en que estaban tanto Fredys como Gabino, pues este no estuvo armado, durante el tiempo en que se le encomendó cuidar y acompañar a Fredys. Además el mismo Fredys cuenta que en ningún momento fue atado, torturado o coaccionado, su situación era excepcional pues podía comunicarse de forma constante con su familia, se podía movilizar libremente; como dijo Gabino “ si estuviera secuestrado estaría en el monte “. Adicionalmente, las reglas de la experiencia señalan que no se puede realizar una defensa apropiada si no se tienen los elementos necesarios para ello. Por tanto, era necesaria la ampliación de indagatoria de Gabino Barrera y el testimonio de Fredys Mercado para que el defensor aclarara e Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduría.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de Gabino Barrera Silva Rad. No 20.270. indagara sobre puntos trascendentales y necesarios para la preparación de su defensa, presupuesto indispensable antes de llegar al juicio. Crítica al Despacho por partir del supuesto de que dichas pruebas eran para demostrar un hecho que ya se encontraba acreditado, sin realizar el razonamiento lógico acerca de que si un defensor realiza esa petición es

porque con ello persigue demostrar los hechos, la no responsabilidad, circunstancias atenuantes, la inexistencia de la conducta o la modificación a una más leve. Agrega que si la obligación del juzgador y del investigador es buscar la verdad y hallar a los verdaderos responsables, era ineludible la ampliación de la indagatoria de Gabino Barrera y el testimonio de Fredys Mercado, quien tuvo acceso a mucha información. Es deber del juzgador buscar a los verdaderos autores materiales e intelectuales del hecho, los que llevaron a cabo la retención de Fredys, los que le pagaban y torturaban a su defendido, los que conforman la cabeza, y no dejar en la impunidad a los autores del delito. En consecuencia, mediante fallo de casación debe aclararse que se violó el derecho de defensa por negarse la práctica de pruebas solicitadas por la defensa, situación que quebrantó el debido proceso, motivo por el cual, toda la actuación es nula de pleno derecho.

4.2. SEGUNDO CARGO SUBSIDIARIO.

El actor de manera subsidiaria formula un cargo por violación indirecta de la ley sustancial, pues el carácter de secuestro extorsivo se fundamenta en pruebas tergiversadas, lo que configura un error de hecho por falso juicio de identidad. El recurrente señala que el art. 232 del C.P.P. establece que toda providencia debe fundarse en pruebas legales, regular y oportunamente allegadas a la actuación. Agrega, que en el presente caso las Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduría.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduría.gov.co

Casación de Gabino Barrera Silva Rad. No 20.270. afirmaciones realizadas por Aldemar Mercado Sierra, Nancy Moreno Mayorga, Henry Mercado Sierra y Gabino Barrera Silva con relación a las exigencias hechas por el grupo que había secuestrado a Fredys Mercado Sierra no están probadas, porque pese a que en la visita realizada por Henry Mercado se habló de que existía una pretensión de exigir a la compañía BJ una retroexcavadora y 15.000 galones de A.C.P.M. la empresa nunca denunció o informó sobre la realización de las llamadas, cartas o cualquier otra comunicación, mediante la cual se solicitara un pago a cambio de la libertad de Fredys Mercado. A renglón seguido se advierte, que de la indagatoria de Gabino Barrera se desprende que un señor Santiago le pagaba a este $ 300.000 para darle de comer y pagar el hospedaje a Fredys Mercado. El procesado se metió en eso porque le dijeron que era un retenido y no un secuestrado, el nunca lo tuvo encerrado en ningún lado y jamás le dijo nada a él y añade que el no participó en el retén, sino que Santiago le entregó a él señor Fredys. Destaca que a Fredys se le dio un trato excepcional, pues solo era un retenido porque si tuviese la calidad de secuestrado no estaría en el pueblo, sino en el monte. Adicionalmente el fue quien realizó las llamadas pertinentes y dispuso libremente de su liberación. Esta situación es corroborada, por la misma víctima Fredys Mercado quien señaló que el gritaba que era un secuestrado pero los soldados no le creyeron. Estas afirmaciones confirman que Fredys no estaba

encadenado y no era obligado a desplazarse a ninguna parte. Además el podía salir a las cuatro de la mañana libremente a realizar labores domésticas, lo que indica que podía disponer de su libertad. En otro aparte, el actor refiere que por el tiempo que llevaba Gabino Barrera en su condición de miliciano no podía ser parte de los autores del hecho. El procesado señaló, que si bien es cierto que el pertenecía a esa organización como miliciano, sus labores se limitaron a cuidar a Fredys, situación que es confirmada por Fredys, quien dijo que Alex era simplemente un miliciano que lo cuidaba. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduría.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de Gabino Barrera Silva Rad. No 20.270. Refiere el actor que no se realizó una extorsión contra la empresa B.J, no se logró comprobar que se haya efectuado esta conducta, a cambio de la libertad de Fredys Mercado, pues todo se quedó en una fase de “ preparación-intención” a lo que se suma que Gavino no efectuó ningún tipo de extorsión. Esta situación se demuestra con el dicho del procesado, quien manifestó que el que estaba haciendo las exigencias era Ernesto, a través de Santiago. Además por parte de la compañía JB, nunca hubo un pronunciamiento con respecto a esta situación, por tanto, no se puede afirmar que hubo una exigencia económica a esta. El casacionista agrega que la actividad se quedó en la fase inicial del iter

criminis, en la elaboración de la idea de que era lo que iba a solicitarse para liberar al retenido, motivo por el cual no se configuró el tipo penal de secuestro extorsivo, situación plenamente comprobada en la actuación, porque para la fecha del denuncio, los secuestradores no se habían comunicado con la empresa. No existe prueba de comunicación, ni pronunciamiento de la empresa sobre este hecho. Sin embargo el juzgador desconoció esta situación, al señalar que Gabino Barrera tenía pleno conocimiento que la restricción de la libertad de Fredys Mercado tenía una finalidad económica, pues el mismo narró que alias Santiago y el mismo Fredys Mercado le contaron que a cambio de la liberación, se estaba pidiendo maquinaria y combustible. Agrega que el juzgador partió de supuestos para afirmar que el procesado sabía que se trataba de un secuestro extorsivo, pues señaló que Gabino Barrera era el enlace para las negociaciones extorsivas entre las personas a las que se le retenían los vehículos y jefes guerrilleros, distinto a lo dicho por Fredys quien dijo que iban a hablar con Alex sobre los carros retenidos y este los mandaba a donde el comandante alias Ernesto, lo que indica que el procesado era un mandadero, un simple miliciano. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduría.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de Gabino Barrera Silva Rad. No 20.270. Crítica el juzgador por señalar que la labor del procesado no consistió

propiamente en arrebatar, pero si en retener y ocultar, situación que no está demostrada, porque su familia y su empresa sabían donde se encontraba, el podía disponer de su libertad y se movilizaba sin problemas incluso trabajó en el pueblo. Acepta el actor, que efectivamente se configuró la privación de la libertad del señor Fredys Mercado Sierra, pero lo que no se comprobó fue lo dicho por las personas que rindieron testimonio acerca de que terceros les comentaron que se exigía cierto pago por la libertad de Fredys Mercado. Así, e el deponente Henry Mercado señaló que la empresa le recomendó a la familia mantener un nivel bajo y que evitaran dirigirse a lugar donde se encontraba retenido Fredys Mercado, pero en ningún momento comenta que dijo la compañía con respecto a las exigencias. Los otros testimonios fueron de oídas, porque Henry Mercado fue quien le comunicó a las demás personas sobre estas exigencias, situación que es corroborada por el Fredys quien señaló que fue su hermano Henry quien le comentó sobre las exigencias que hacían por su libertad. Para el actor no está demostrada la extorsión pues no se “ probó el dicho de los que afirmaron dicha situación “, la Compañía JB nunca denunció tales hechos extorsivos, lo cual no se puede catalogar como una simple omisión, pues toda persona mayor de 18 años tiene el deber de denunciar cualquier hecho delictivo de que tenga conocimiento. Además advierte que del solo dicho de Henry Mercado Sierra y Gabino Barrera no se puede colegir que se realizó la extorsión, cuando no está comprobado. En consecuencia, el juzgador incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad, porque le hizo decir a la prueba, lo que no

decía, pues no está demostrado probatoriamente que la Compañía JB o los familiares de Fredys Mercado fueron extorsionados. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduría.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de Gabino Barrera Silva Rad. No 20.270. De no haberse presentado este error, el fallador hubiese reconocido que estas pruebas no podían demostrar la extorsión y hubiese condenado a su defendido por el delito de secuestro simple. Solicita a la Corte Suprema casar la sentencia y condenar a Gabino Barrera por el delito de secuestro simple y rebelión, imponiéndole la pena mínima de 6 años y un mes de prisión y multa de seiscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, absolviéndolo por el delito de secuestro extorsivo.

4. CONCEPTO. 4.1. PRIMER CARGO (Principal) El actor con fundamento, en la causal tercera consagrada en el art. 207 del C.P.P acusa la sentencia de segundo grado de haber sido dictada dentro de un juicio viciado de nulidad, por vulneración al derecho de defensa, situación que afectó el debido proceso.

El recurrente, en la demostración del cargo, sostiene que el juzgador al negar la ampliación de indagatoria de Gavino Barrera Silva, el interrogatorio del ofendido Fredys Mercado Sierra y el de cada uno de los miembros de la fuerza pública que hacen parte de la Brigada Móvil No 3 del ejército nacional y el Tribunal al negar la petición de nulidad solicitada

por la defensa, vulneró el derecho de defensa. Es necesario señalar, antes de entrar a estudiar la censura, que la causal tercera de casación, al igual que las demás, no resulta ajena a los rigorismos técnicos que gobiernan el recurso extraordinario de casación y no puede equipararse a un escrito de libre formulación en su planteamiento y desarrollo. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduría.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de Gabino Barrera Silva Rad. No 20.270. El actor acertadamente plantea esta causal como principal, puesto que en caso de prosperar haría innecesario el estudio del otro cargo, el cual atinadamente expuso como subsidiario. De la censura se colige, que el actor lo que denuncia es que se vulneró el principio de investigación integral, el cual constituye una garantía consistente en que el funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable para los intereses del sindicado tal como lo consagran los arts. 20 y 234 de la ley 600, principio que se vulnera cuando se dejan de practicar pruebas pertinentes, conducentes o útiles que determinarían una decisión más favorable para el procesado. Por consiguiente, cuando se alega en sede de casación que se omitió la práctica de pruebas, es necesario que el actor concrete las pruebas que se dejaron de practicar, acredite que eran pertinentes, conducentes o útiles, es decir que era necesaria su realización y demuestre su trascendencia pues no cualquier irregularidad tiene la potencialidad para

viciar la actuación. En otras palabras, es necesario confrontar las pruebas omitidas con las que sustentan el fallo, con el fin de acreditar que las conclusiones del juzgador habrían sido distintas de haberse llevado a cabo su práctica y por consiguiente el sentido del fallo sería más favorable para los intereses del procesado. En el caso concreto se advierte que el casacionista particulariza las pruebas omitidas, la ampliación de indagatoria de Gabino Barrera, el interrogatorio del ofendido Fredys Mercado Sierra y el de cada uno de los miembros de la fuerza pública que hacen parte de la Brigada Móvil No 3 del ejército nacional, pero en la demostración de la necesidad de la prueba para el esclarecimiento de los hechos, incurre en una serie de desaciertos técnicos. En primer lugar, se evidencia que el demandante hace una entremezcla de varias garantías reconocidas constitucionalmente en el art. 29 de la carta política como el derecho a la defensa, el debido proceso, la investigación integral y el derecho de contradicción, que si bien Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduría.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de Gabino Barrera Silva Rad. No 20.270. constituyen errores in procedendo o de actividad, y a veces pueden afectarse simultáneamente, deben ser desarrolladas autónomamente por cuanto responden a distintos motivos en su demostración. En consecuencia, no es correcto que el actor señale en una misma censura, que al negarse estas pruebas se vulneró el derecho de defensa

del procesado y más adelante advierta que el juzgado al negar estos medios probatorios configuró la causal de nulidad contemplada en el art. 306 del C.P.P que trata sobre la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, pues a pesar de que su desconocimiento genera nulidad, debe tenerse en cuenta que cuando el ataque se erige en virtud de la violación al derecho de defensa corresponde al actor concretar cual de las dos esferas que comprende esta garantía fue vulnerada: si el derecho a la defensa material o el derecho a la defensa técnica. Si el reproche versa sobre el quebrantamiento del derecho de defensa material, debe acreditarse que al procesado se le coartó la oportunidad de solicitar y aportar medios de prueba y si se trata de desconocimiento del derecho de defensa técnica, es necesario determinar que el procesado careció de defensor técnico en cualquiera de las etapas de la investigación: instrucción o juzgamiento, o que a pesar de tener un abogado, desatendió por completo su labor defensiva, dejando al procesado en una situación de abandono. En cambio, cuando se alega la infracción al debido proceso, el casacionista debe comprobar la existencia de una irregularidad sustancial que repercutió en la estructura procesal y su incidencia en la decisión. En los dos casos debe demostrarse la trascendencia de la nulidad. Se concluye entonces que cuando se desconoce el debido proceso, se está frente a un vicio de estructura y cuando se quebranta el de defensa, se origina un vicio de garantía, motivo por el cual no pueden incluirse y

alegarse dentro de un mismo cargo. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduría.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de Gabino Barrera Silva Rad. No 20.270. El casacionista, infructuosamente emprende la tarea de demostrar porque las pruebas dejadas de practicar en la etapa de juicio eran necesarias para la investigación, porque en vez de acreditar porque guardan relación con los hechos, con los fines que se persiguen con la investigación o porque representan beneficios para la actuación, se ocupa en plasmar apreciaciones que en nada contribuyen al esclarecimiento de los hechos. Así señala, que Gavino Barrera no fue la persona que realizó la detención de Fredy Barrero, sin darse cuenta de que independientemente de que haya o no realizado la detención, está demostrado que lo ocultó, situación que se corrobora con el dicho del ofendido quien señaló que había quedado bajo custodia del sujeto alias ALEX y que se le advirtió que no intentara fugarse porque si no lo tenían que mandar a las montañas (fol.7c.o.1); además está acreditado en la actuación que el sujeto cuyo alias es “Alex” es el mismo procesado Gavino Barrera Silva, quien aceptó que Fredys Mercado estaba retenido y que le dio de comer y le pagó el hospedaje durante dos meses. (fol.94.). El secuestro es un delito de carácter permanente, lo que implica que en todo momento, de manera ininterrumpida, el sujeto activo está adecuando

su comportamiento al tipo penal mientras subsista el comportamiento prohibido por la norma penal; pero además, es un delito de los denominados complejos porque tienen varios verbos rectores, pues nos es solamente arrebatar, como al parecer piensa el recurrente, sino también sustraer, retener y ocultar, por lo tanto, no solo son autores quien aprehenden a la persona, sino todos aquellos que participen durante ese tiempo. Bajo esta perspectiva, es indudable que si bien es cierto no hay prueba alguna que señale que el señor Barrera Silva participó en el acto mediante el cual se privó de la libertad a la víctima, si está suficientemente demostrado que lo retuvo y ocultó una vez que fue secuestrado, siendo entonces autor a la luz de cualquiera de las teorías que se ha formulado en esta materia, porque realizó, voluntariamente, uno de los verbos rectores previstos en el tipo penal. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduría.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de Gabino Barrera Silva Rad. No 20.270. Cabe anotar, que no es necesario como lo predica el actor que se tenga que usar la tortura, ni tampoco la violencia física, pues bien puede mediante el temor generado por determinado situaciones servir como mecanismo para comprometer el derecho de locomoción y por tanto, para que se tipifique el secuestro, pues basta que de manera dolosa se impida a una persona su libre desplazamiento, como sucedió en este caso donde el secuestrado podía moverse por el pueblo, pero estaba vigilado todo el

tiempo (fol. 88), afectándose su derecho de circular libremente, derecho que fue restablecido cuando intervinieron los miembros de la Brigada móvil No 3 Fuerzas Militares de Colombia, en el momento en que el secuestrado pretendía salir con Gavino Barrera del pueblo de Labranzagrande por la vía que conduce a PisbaPaya. Es evidente que con la indagatoria del procesado Gavino Barrera y la declaración del ofendido Fredys Mercado estaba más que demostrada la ocurrencia del ilícito. Igualmente, debe tenerse en cuenta lo dicho por el aquo al negar la ampliación de indagatoria de Barrera: “No obstante, en cuanto hace a la pretendida ampliación de indagatoria del enjuiciado Barrera Silva, quien se encuentra detenido en la Penitenciaria Nacional el Barne, es apenas obvio que si su presencia es obligatoria en la audiencia, para ser escuchado allí no requiere petición que tenga que ser decretada.” ( fol 380 cuaderno original). Si la indagatoria además de ser un mecanismo de defensa constituye un medio de prueba, la ampliación de la misma reviste el mismo carácter, por tanto, debe estar sometida al principio de concentración de la prueba en el juicio y como el sindicado estaba detenido, necesariamente debía concurrir al acto de juzgamiento, etapa donde los sujetos procesales tenían la facultad de interrogarlo sobre su personalidad y los hechos. Por tanto, fue acertada la decisión del juez cuando decidió no ordenar la ampliación antes de la audiencia pública. Con respecto a las declaraciones de los miembros de la fuerza pública

que participaron en el operativo en el que fue capturado Gavino Barrera, Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduría.gov.co 13 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de Gabino Barrera Silva Rad. No 20.270. que el censor consideraba necesarias para aclarar las dudas respecto de la credibilidad del dicho del procesado en la audiencia pública, resulta imperioso señalar que la credibilidad que otorga el juzgador a un determinado medio de prueba, debe fundarse de acuerdo con el sistema de la sana crítica que opera en nuestro ordenamiento penal en los postulados que la informan es decir: la ciencia, la lógica y la racionalidad. En consecuencia, en nada afecta la valoración de esa versión que no se hayan recepcionado estos testimonios, situación que se acredita al leer la decisión del a-quo en la que manifestó que había dos versiones del procesado: su injurada y la rendida en la audiencia pública, no generándole credibilidad la segunda. ( cfr.fol.452 c.o.1). Es pertinente puntualizar que efectivamente las pruebas fueron solicitadas oportunamente por el defensor, dentro del término del artículo 446 del código entonces vigente; como no hubo exposición del petente sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, el juzgado las negó por auto que no fue recurrido por el defensor que bien hubiera podido hacerlo, para demostrar su irrenunciable interés a contar con estos elementos de juicio. Adicionalmente, el actor proclama que era necesario aclarar mediante estos testimonios si Gavino Barrera fue objeto de torturas o persecución

en el operativo que dio como resultado su captura, pues consta en el acta de capturados que los miembros del la fuerza pública le dispararon. Considera la Delegada, que si en realidad hubo irregularidades en la captura, el procesado debió hacer las respectivas denuncias en la indagatoria, diligencia en la que al preguntársele las circunstancias y motivos por los que fue capturado manifestó que fue aprehendido por miembros del ejército, a cinco minutos de Labranza Grande cuando se dirigía a refugiarse en una casa junto con el “ retenido” Fredys Mercado. ( fol. 94 c.o.1). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduría.gov.co 14 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de Gabino Barrera Silva Rad. No 20.270. Por consiguiente, porqué Gavino Barrera no hizo alusión al uso ilegítimo de la fuerza por parte de los miembros del Gaula y solo vino decir en la diligencia de audiencia pública que lo golpearon; que le dispararon el fusil para otro lado? Sobre este punto es acertado traer a glosa lo dicho por el a-quo sobre este punto: “ La segunda versión, el uso legítimo de la fuerza por parte del GAULA no fue alegada oportunamente para predicar vicios en la injurada, no se puede sorprender a la justicia con argumentos de ésta índole a última hora, pues se viola entre otras cosas el deber de obrar con lealtad, artículo 17 del C.P.P; no predicar esto en el mismo momento en que pudo haber ocurrido y

hacerlo en un momento sensiblemente posterior, no es valedero ni como estrategia de defensa ni como argumento de fondo, pues se tuvo suficiente tiempo para poner en conocimiento del instructor y de este despacho la “ supuesta irregularidad “ presentada, ampliando indagatoria, poniendo de presente por medio de un memorial, solicitando la intervención del Ministerio Público, etc “ (fol. 452.c.o.1) Por último, es importante destacar que el demandante no manifiesta desde que momento solicita la declaratoria de nulidad, ni los motivos que lo condujeron a tal petición, porque simplemente depreca de manera general de la Honorable Corte Suprema de Justicia, la nulidad de todo el pro