PGN - VIOLACION AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Al evidenciar que los cargos la resolución d

CASACIÓN PENAL-Contra sentencia Tribunal Superior que revocó parcialmente sentencia condenatoria por homicidio agravado y concierto para delinquir agravado APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY-No puede ser valorado para este cargo, en tanto que su declaración corroboró el lugar, el modo y las personas que participaron tanto en la planeación como en la ejecución de la muerte Estos testigos coinciden en su relato cuando afirman que se encontraban en la entrada del almacén de propiedad de XXX, “El Sobrino” dialogando, cuando de repente apareció una persona que lo toco y desprevenidamente le disparó a quepa ropa en dos oportunidades en contra de su humanidad, sesgando la vida de la víctima. ESTADO DE INDEFENSIÓN-Como agravante del ilícito penal/ESTADO DE INDEFENSIÓN-Situación fáctica donde las acciones de la misma víctima lo ubica en un contexto que le imposibilita su propia defensa Situación que sirvió de fundamento para que la Fiscalía acusará al procesado el agravante del Núm. 7 del artículo 104 del Código Penal al estimar que el mismo aprovechó la indefensión o distraimiento en el que se encontraba la víctima para atentar contra la vida de la misma y lograr su cometido. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado que el agravante en mención se desarrolla bajo 4 supuestos: 1. Indefensión ocasionado por el agresor, 2. Inferioridad producida por el atacante, 3. Indefensión prexistente de la cual se aprovecha el victimario, y 4. Inferioridad prexistente aprovechado por el ofensor, de igual manera ha

dicho, en un caso similar al que nos ocupa, que la indefensión cuando es prexistente atañe a una situación fáctica donde las acciones de la misma víctima lo ubica en un contexto que le imposibilita su propia defensa, es decir, en aquellos eventos donde se toma a la víctima desprevenida o distraída, en tanto, le permite al atacante asegurar la ejecución del ilícito sin darle la posibilidad a la victima de defenderse; como en los hechos acecidos, donde el victimario aprovecho que XXX se encontraba desprevenido dialogando con sus conocidos para darle fin a su vida. TESTIGOS-El ataque desplegado por el procesado fue inadvertido y sorpresivo Por lo anterior, este Representante del Ministerio Público, considera que es atinado lo resuelto por los juzgadores de ambas instancias, al haber impuesto el agravante al homicidio, dado que el procesado aprovecho el estado indefensión en el que se encontraba la víctima para lograr su cometido ilícito; sin embargo, se advierte una discrepancia de la manera como se argumentó y se demostró, tanto jurídico como fáctico la ocurrencia del agravante, discusión que se abordará en el último cargo propuesto por el recurrente. APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY-El agravante contenido en el inciso 2 del artículo 340 del Código Penal sólo es aplicable para aquellas personas que siendo miembro de un grupo al margen de la Ley/CONCIERTO PARA 1 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co

Bogotá D.C. DELINQUIR-El procesado hizo parte de un grupo paramilitar de las AUC, Bloque Montes de María El censor disiente de la decisión del Tribunal Superior de Bolívar, al considerar que el agravante contenido en el inciso 2 del artículo 340 del Código Penal sólo es aplicable para aquellas personas que siendo miembro de un grupo al margen de la Ley, como son las AUC, tienen la función de financiar o administrar los recursos del mismo, calidad que no ostentaba el procesado, en tanto que, su oficio atendía a las órdenes efectuadas por su comandante, las cuáles llegaban a ser desde tráfico de estupefacientes y transporte de armas hasta asesinatos, tal como ocurrió en el presente caso. Según las pruebas aportadas y practicadas en la etapa de instrucción como en la de juzgamiento, se evidencia que, el procesado hizo parte de un grupo paramilitar de las AUC, Bloque Montes de María, cuyos máximos líderes eran xxx, con rango y función específico de intermediar como asesino a sueldo para ejecutar homicidios ordenados por estos cabecillas, identificado cómo alías “El Mello”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-La sola pertenencia al grupo paramilitar es suficiente para imputar el agravante del delito concierto para delinquir Tal como se observa, el censor parte de la verdad cuando afirma que la función del procesado dentro de la empresa criminal no tiende a la financiación o administración de los recursos de la misma, sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha expresado que, la sola pertenencia al grupo paramilitar es suficiente para imputar el

agravante contenido en el inciso 2 del delito concierto para delinquir, toda vez que, se requiere un acuerdo de voluntades, una organización criminal que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados aunque puedan ser determinables en su especie, vocación de permanencia en la empresa y la expectativa de realizar actividades que pongan en peligro la seguridad pública. Aspectos que se cumplen con las características que desempeñaba el procesado dentro de este grupo al margen de la Ley. FALTA DE APLICACIÓN DE LA NORMA-Las normas en cita ordenan que la cuantía de la pena accesoria no puede superar el término de 20 años El recurrente considera que los jueces de instancia vulneraron las garantías procesales del acusado, al haber superado el término de 20 años señalado en el inciso 1 del artículo 51 y el inciso 3 del artículo 52 para imponer la pena accesoria de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Las normas en cita ordenan que la cuantía de la pena accesoria de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no puede superar el término de 20 años, sujeción que es reafirmada por la jurisprudencia de la Sala Penal, sin embargo, los jueces de instancia al momento de imponer la respectiva pena omitieron la aplicación de dicho mandato. Es de anotar que, en la decisión de segunda instancia, el Ad Quem no manifestó nada sobre el error cometido por el Juez del Circuito, lo que llevó a que no se percatará sobre la irregularidad procesal presentada, cuando debió, de manera oficiosa, señalar la violación cometida por el Juez de primera instancia, y reducir la pena accesoria al

máximo señalado en la Ley, es decir, a 20 años. 2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Ante estas circunstancias, este Representante del Ministerio Público apoyará el cargo formulado por la parte defensiva, y solicitará la respectiva disminución punitiva de la pena accesoria de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en vista que se ha vulnerado de manera directa la Ley sustancial del Código Penal. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Al evidenciar que los cargos la resolución de acusación no relacionó el agravante del homicidio con las pruebas practicadas en la etapa de instrucción, ni especificó los referentes fácticos de la conducta PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-La relación jurídica y fáctica que debe corresponder entre la resolución de acusación y la sentencia/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-El deber del ente acusador de especificar fáctica y probatoriamente su relación con la causal de agravación, y no limitarse solamente en transcribirla y mencionarla la Sala Penal de la Corte Suprema ha dicho que, en la etapa de acusación es importante delimitar los elementos estructurales jurídicos como fácticos de las causales de agravación, para comprender la necesidad de imponer una pena mayor a la estipulada en el delito común, y más aún, cuando se trata del numeral 7 del artículo 104 del Código

Penal, por la cual es objeto de estudio en el presente caso, en vista que, la norma en cita se desarrolla bajo cuatro eventos diferentes (mencionados en el primer cargo), lo que implica que la Fiscalía tiene la obligación de precisar en cuál de estas hipótesis encaja la conducta ilícita. De lo contrario, se estaría vulnerado el derecho de defensa y de contradicción, bajo el entendido, que es en la etapa de acusación donde el procesado conoce los hechos y los delitos que le son formulados, y de los cuales, debe defenderse en sede de juzgamiento. CASACIÓN PENAL-El censor también atina en precisar que la Fiscalía no motivó, desde el aspecto probatorio como fáctico, la ocurrencia del agravante Con estos parámetros jurisprudenciales, este Delegado apoyará la pretensión del recurrente, al evidenciar que el ente acusador no motivó en la Resolución de Acusación la ocurrencia del agravante, pues, se dedicó a demostrar la participación del procesado en el homicidio de JAMIL KASSER, y dejó de lado la concurrencia de la causal de agravación, a pesar que la misma fue objeto de argumentación de los jueces de instancia; situación que transgredió los derechos procesales del acusado, tal como lo aseveró la Sala Penal, pues no fue objeto de debate en la etapa de juzgamiento, dejando sin fundamento la imposición de la misma. Por las anteriores razones, los cargos tres y el primero subsidiario propuesto por el defensor están llamados a prosperar; por ello, con todo respeto solicito a la Honorable Sala de Casación Penal, casar parcialmente la sentencia emitida por el Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Bolívar, y acceder a las pretensiones expuesta por el recurrente en el sentido de disminuir la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas al máximo permitido en la Ley, y de igual forma, sustraer el agravante del delito de homicidio y reducir la pena principal de prisión. 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Bogotá D.C., 8 de febrero de 2022 Concepto PSDCP N°. 02 MATV Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Dr. HUGO QUINTERO BERNATE

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación

Radicado: 56092

Procesado: ROBERTO JOSÉ SALAMANDRA PÉREZ En mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal y en cumplimiento de la función constitucional atribuida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, presento concepto en defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías de los intervinientes, frente a la demanda de Casación interpuesta por el defensor contra la sentencia del 5 de marzo del 2019, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bolívar. Decisión, mediante la cual, revocó parcialmente la sentencia condenatoria emitida el 16 de mayo del 2018, por el Juzgado

Primero Penal del Circuito de Cartagena con Funciones de Conocimiento contra el enjuiciado ROBERTO JOSÉ SALAMANDRA PÉREZ, como autor de los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir agravado de los artículos 103, 104 núm. 7 y 340 Inc. 2 del Código Penal.

1. HECHOS El 13 de febrero del 2004, aproximadamente a las 6:30 pm, el señor YAMIL KASSER ALÍ estando en la puerta de la entrada de su almacén “El Sobrino” fue sorprendido por un sujeto, quién le propinó varios disparos en contra de su humanidad, ocasionándole su muerte instantánea.

2. ANTECEDENTES PROCESALES

4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Mediante Resolución del 16 de febrero del 2004, la Fiscalía ordena apertura de investigación previa, para luego, ordenar apertura de instrucción a través de la Resolución del 18 de mayo del 2011. En transcurso de la etapa de instrucción se recibe indagatoria del procesado el 6 de julio del 2011. El 30 de enero del 2012 la Fiscalía 25 especializada resuelve situación jurídica, mediante la cual, impone medida de aseguramiento de detención preventiva, siendo capturado el 2 de febrero del mismo año. Decisión que es apelada por la defensa donde solicita la reclusión en domicilio, la cual es negada en

decisión del 20 de febrero del 2012. Posteriormente, el 27 de agosto del 2012 la Fiscalía 25 Especializada de Derechos Humanos y DIH ordena el cierre de la investigación. El 31 enero de 2013 califica el sumario, donde se acusa al procesado por los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado, y mantiene las medidas de aseguramiento impuestas en la Resolución de Situación Jurídica. La Resolución de Acusación fue sujeto del recurso de apelación, la cual fue desestimada y se confirma en su totalidad por la Fiscalía en decisión del 22 de marzo del 2013, a partir de la cual queda ejecutoriada. El 20 de mayo de 2013 se surte el traslado que dicta el artículo 400 de la Ley 600 del 2000 para dar inicio a la etapa de juicio, logrando adelantar la audiencia preparatoria el 19 de diciembre de ese mismo año, en la que se realiza ruptura procesal respecto del procesado WILLIAM CASTAÑO por estar respondiendo por estos mismos hechos y delitos ante los juzgados de Justicia y Paz. La etapa de Juzgamiento se desarrolló en las audiencias fechadas del 7 de julio de 2015, 5 de mayo y 13 de julio de 2016, donde se cierra el ciclo probatorio y se da la oportunidad a los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusión. Una vez surtido este trámite, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cartagena profiere sentencia condenatoria fechada el 16 de

mayo del 2018, por el delito de homicidio agravado, pero es absuelto por el injusto de concierto para delinquir agravado. Tanto la defensa como la Fiscalía interponen recurso de apelación, el cuál es resuelto por el Tribunal Superior de Bolívar mediante decisión del 5 de marzo del 2019, donde confirma la condena impuesta en primera instancia por el delito de homicidio agravado y revoca la absolución por el injusto de concierto para delinquir agravado, condenándolo a la pena de 380 meses de prisión. 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.

3. DEMANDA PRESENTADA POR EL DEFENSOR PRIMER CARGO El censor invoca la causal primera1 del recurso extraordinario de Casación, al considerar que el Tribunal Superior de Bolívar vulneró de manera directa la Ley Sustancial por aplicación indebida del numeral 7 del artículo 104 del Código Penal, la cual agrava el delito de homicidio simple al haber colocado a la víctima en situación de indefensión o de inferioridad y aprovechándose de la misma para cometer el injusto atribuido.

Arguye el libelista que las aseveraciones rendidas por los testigos NEVIS CONSUELO CABALLERO CARDENAS, VÍCTOR EDUARDO TURIZO REINEL y JUAN CARLOS ÁVILA GONZÁLEZ no lograron configuraron el estado de indefensión prevista en el numeral 7 ibídem, pues estima, que el hecho de

haber sorprendido a la víctima cuando estaba distraída dialogando con los antes nombrados no coloca a la misma en un estado de indefensión. Por tanto, el recurrente solicita casar la sentencia de segunda grado, en el sentido de revocar el agravante impuesto y condenar al procesado solamente por el delito de homicidio simple, y efectuar las disminuciones punitivas correspondientes. SEGUNDO CARGO El recurrente parte de la causal primera2 de Casación, al estimar que el Tribunal Superior de Bolívar transgredió directamente la ley sustancial por indebida aplicación del inciso 2 del artículo 340 del Código Penal3, ateniente al agravante del injusto del concierto para delinquir. Considera el censor, que el Ad Quem se equivocó al estimar que la mera pertenencia del procesado a un grupo al margen de la Ley lo convierte en promotor u organizador del mismo, cuando el acusado no ostentaba tales 1 Artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Causales de Casación. (…) 1. Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial. Si la violación de la norma sustancial proviene de error de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba, es necesario que así lo alegue el demandante. 2 Ibídem. 3 Artículo 340. Concierto para Delinquir. Inc. 2. Cuando el concierto sea para cometer delitos de… homicidio (…), o financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada… 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. calidades, en tanto que, como la norma en cita solo está dirigida para aquellas personas que financien o administren recursos de estos grupos delincuenciales, el procesado al ser simplemente un miembro de la organización no es sujeto del agravante que dicta el inciso 2 del artículo 340 del Código Penal, por consiguiente, solicita que se sustraiga el injusto atribuido y se haga las disminuciones punitivas pertinentes. TERCER CARGO Nuevamente, el libelista invoca la causal primera4 de Casación, al considerar que el Tribunal Superior de Bolívar vulneró directamente la ley sustancial al haber transgredido las garantías legales de la pena que dicta el inciso 1 del artículo 515 y el inciso 3 del artículo 526 del Código Penal. Asevera el censor, que en la decisión de primera instancia la pena principal osciló en 300 meses de prisión, equivalente a 25 años, dejando la misma cantidad para la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a pesar que el artículo 517 del Código Penal prohíbe taxativamente que dicha pena accesoria supere el término de 20 años. Igual situación ocurrió en sede de segunda instancia, donde el Tribunal Superior de Bolívar aumentó la pena principal a 380 meses de prisión, ampliando de igual manera el término de la pena accesoria, superando nuevamente el límite permitido por la Ley8. Por tanto, solicita que se case la sentencia del Ad Quem y se disminuya la

pena accesoria a lo máximo permitido en la Ley, es decir, a 20 años o 240 meses. CARGO SUBSIDIARIO DEL PRIMERO 4 Artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Causales de Casación. (…) 1. Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial. Si la violación de la norma sustancial proviene de error de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba, es necesario que así lo alegue el demandante. 5 Artículo 51 del Código Penal. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) años a veinte (20) años… 6 Inciso 3 del artículo 52 del Código Penal. (…) En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley… 7 Artículo 51 del Código Penal. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) años a veinte (20) años… 8 Ibídem. 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. El recurrente invoca la causal segunda9 de Casación al considerar que se vulneró el principio de congruencia entre los cargos formulados en la resolución de acusación y el acervo probatorio y fáctico practicado en la etapa de juzgamiento, respecto de la causal de agravación impuesta en el delito de

homicidio, por la cual fue finalmente condenado el procesado. Según el censor, en la resolución de acusación la Fiscalía impuso al procesado el agravante contenido en el Núm. 7 del artículo 10410 del Código Penal, pero no específica cuál fue el hecho o las evidencias que motivaron la imputación de esta conducta desplegada, tan sólo se limita a transcribir la norma, vulnerando el principio de congruencia, en tanto que, impidió que la defensa logrará realizar la debida estrategia para contrarrestar la teoría del ente acusador, al menos, en esta parte de la acusación.

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA CARGO PRIMERO: APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY El recurrente arguye que el Tribunal Superior de Bolívar no debió confirmar la condena impuesta en primera instancia sobre el agravante contenido en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal11, al no haberse demostrado con los testimonios rendidos por los señores NEVIS CONSUELO CABALLERO CARDENAS, VÍCTOR EDUARDO TURIZO REINEL y JUAN CARLOS ÁVILA GONZÁLEZ, su ocurrencia.

Al respecto, se evidencia que de los testigos enunciados por el censor, el rendido por NEVIS CABALLERO no puede ser valorado para este cargo, en tanto que su declaración corroboró el lugar, el modo y las personas que participaron tanto en la planeación como en la ejecución de la muerte de JAMIL KASSER ALÍ, más no fue testigo directa de los hechos ocurridos, es decir, no estuvo presente al momento que acaeció el homicidio. Sentido contrario ocurre con las declaraciones de los señores VÍCTOR

TURIZO y JUAN ÁVILA, quienes presenciaron directamente los hechos investigados, al encontrarse dialogando con la víctima cuando atentaron contra su humanidad. 9 Artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Causales de Casación. (…) 2. Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. 10 Código Penal. Art. 104. Núm. 7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación. 11 Ibídem. 8 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Estos testigos coinciden en su relato cuando afirman que se encontraban en la entrada del almacén de propiedad de JAMIL KASSER “El Sobrino” dialogando, cuando de repente apareció una persona que lo toco y desprevenidamente le disparó a quepa ropa en dos oportunidades en contra de su humanidad, sesgando la vida de la víctima. Situación que sirvió de fundamento para que la Fiscalía acusará al procesado el agravante del Núm. 7 del artículo 104 del Código Penal al estimar que el mismo aprovechó la indefensión o distraimiento en el que se encontraba la víctima para atentar contra la vida de la misma y lograr su cometido. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia12 ha expresado que el agravante en mención se desarrolla bajo 4 supuestos: 1. Indefensión ocasionado por el agresor, 2. Inferioridad producida por el atacante, 3.

Indefensión prexistente de la cual se aprovecha el victimario, y 4. Inferioridad prexistente aprovechado por el ofensor, de igual manera ha dicho13, en un caso similar al que nos ocupa, que la indefensión cuando es prexistente atañe a una situación fáctica donde las acciones de la misma víctima lo ubica en un contexto que le imposibilita su propia defensa, es decir, en aquellos eventos donde se toma a la víctima desprevenida o distraída, en tanto, le permite al atacante asegurar la ejecución del ilícito sin darle la posibilidad a la victima de defenderse; como en los hechos acecidos, donde el victimario aprovecho que JAMIL KASSER se encontraba desprevenido dialogando con sus conocidos para darle fin a su vida. En este entendido, a partir de lo mencionado por los testigos, se observa que el ataque desplegado por el procesado fue inadvertido y sorpresivo, al punto, que tanto el occiso como los que se encontraban en ese lugar no lograron anticipar el arribo del mismo, e incluso se advierten inconsistencias en detalles de la manera en que ocurrieron los hechos, como las característica morfológicas del atacante o en la dirección que emprendió la huida el procesado luego de atentar contra la vida de la víctima. Por lo anterior, este Representante del Ministerio Público, considera que es atinado lo resuelto por los juzgadores de ambas instancias, al haber impuesto el agravante al homicidio, dado que el procesado aprovecho el estado indefensión en el que se encontraba la víctima para lograr su cometido ilícito;

12 Sentencia del 1 de julio de 2020, Rad. 56174, M.P. JAIME HUMBERTO MORENO ACERO. 13 Sentencia del 14 de abril del 2021, Rad. 48468, M.P. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA. 9 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. sin embargo, se advierte una discrepancia de la manera como se argumentó y se demostró, tanto jurídico como fáctico la ocurrencia del agravante, discusión que se abordará en el último cargo propuesto por el recurrente.

CARGO SEGUNDO: APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY El censor disiente de la decisión del Tribunal Superior de Bolívar, al considerar que el agravante contenido en el inciso 2 del artículo 34014 del Código Penal sólo es aplicable para aquellas personas que siendo miembro de un grupo al margen de la Ley, como son las AUC15, tienen la función de financiar o administrar los recursos del mismo, calidad que no ostentaba el procesado, en tanto que, su oficio atendía a las órdenes efectuadas por su comandante, las cuáles llegaban a ser desde tráfico de estupefacientes y transporte de armas hasta asesinatos, tal como ocurrió en el presente caso.

Según las pruebas aportadas y practicadas en la etapa de instrucción como en la de juzgamiento, se evidencia que, el procesado hizo parte de un grupo paramilitar de las AUC16, Bloque Montes de María, cuyos máximos líderes eran

ENILCE LÓPEZ y JORGE LUIS ALFONSO LÓPEZ, con rango y función específico de intermediar como asesino a sueldo para ejecutar homicidios ordenados por estos cabecillas, identificado cómo alías “El Mello”. Tal como se observa, el censor parte de la verdad cuando afirma que la función del procesado dentro de la empresa criminal no tiende a la financiación o administración de los recursos de la misma, sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia17 ha expresado que, la sola pertenencia al grupo paramilitar es suficiente para imputar el agravante contenido en el inciso 2 del delito concierto para delinquir18, toda vez que, se requiere19 un acuerdo de voluntades, una organización criminal que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados aunque puedan ser determinables en su especie, vocación de permanencia en la empresa y la expectativa de realizar actividades que pongan en peligro la seguridad pública. Aspectos que se 14 Código Penal. Artículo 340. Concierto para Delinquir. Inc. 2. Cuando el concierto sea para cometer delitos de… homicidio (…), o financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada… 15 Autodefensas Unidas de Colombia. 16 Autodefensas Unidas de Colombia. 17 Sentencia del 6 de octubre de 2021, Rad. 59801, M.P. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR. 18 Artículo 340 del Código Penal. 19 Sentencia del 8 de julio de 2015, Rad. 38464, M.P. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER.

Sentencia del 27 de marzo de 2019, Rad. 40098, M.P. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER. 10 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. cumplen con las características que desempeñaba el procesado dentro de este grupo al margen de la Ley. Con estos parámetros jurisprudenciales, este Ministerio Público considera que, no asiste razón al cargo propuesto por el recurrente, al verificarse que el agravante contenido en el inciso 2 del artículo 34020 es aplicable tanto a los miembros que tienen la función de financiar y administrar los recursos ilícitos de la empresa, como para aquellos que tienes otros rangos y funciones específicas, como ocurre en el presente caso, donde el procesado ejecutaba solamente las misiones ordenadas por los cabecillas, entre otros, el asesinato.

CARGO TERCERO: FALTA DE APLICACIÓN DE LA NORMA El recurrente considera que los jueces de instancia vulneraron las garantías procesales del acusado, al haber superado el término de 20 años señalado en el inciso 1 del artículo 5121 y el inciso 3 del artículo 5222 para imponer la pena accesoria de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Las normas en cita ordenan que la cuantía de la pena accesoria de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no puede superar el término de 20 años, sujeción que es reafirmada por la jurisprudencia23 de la Sala Penal, sin embargo, los jueces de instancia al

momento de imponer la respectiva pena omitieron la aplicación de dicho mandato. Como se puede advertir, en la sentencia de primera instancia el fallador condenó al procesado a la pena principal de prisión de trescientos (300) meses, equivalente a 25 años, término que se impone también a la pena accesoria24, y que supera el límite establecido en la norma (20 años). Posteriormente, en segunda instancia, el Tribunal Superior en su fallo revocó la decisión de primer grado y aumentó la pena principal de prisión a 380 20 Concierto para delinquir. 21 Artículo 51 del Código Penal. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) años a veinte (20) años… 22 Inciso 3 del artículo 52 del Código Penal. (…) En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley… 23 Sentencia del 19 de mayo del 2021, Rad. 55658, M.P. FABIO OSPITIA GARZÓN. 24 Inciso 3 artículo 52 del Código Penal. (…) En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede… 11 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.

meses, afectando, de igual modo, la pena accesoria superando nuevamente el tope de 20 años. Es de anotar que, en la decisión de segunda insta