PGN - VIOLACION DE LA LEY SUSTANCIAL - Error de hecho por falso juicio de existencia por o

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Bogotá D.C.

REF.: Concepto demanda de Casación (Rad. 28.712) El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, el día 11 de octubre de 2006 profirió fallo absolutorio a favor de Jorge Alberto Vargas Guarín quien fue procesado por el delito de homicidio agravado, apelada esta decisión por la Fiscalía, el Tribunal Superior de Pasto, en sentencia de segunda instancia de 25 de junio de 2007, revocó la decisión del a-quo, condenando a Vargas Guarín como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado a la pena principal de treinta (30) años de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte años La defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, demanda que fue declarada ajustada a las exigencias legales, prevista en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia; sobre su viabilidad procede el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

I.- HECHOS Evergisto Bolaños Gómez y Jesús Adonis Muñoz fueron muertos en la noche del 12 de mayo de 1996, en la carretera a la salida de Tajumbina (Nariño), cuando se movilizaban en una motocicleta de su propiedad. Bolaños y Muñoz, fueron

interceptados en su transito por un grupo de militares alicorados comandados por el teniente Jorge Alberto Vargas Guarín, quienes de manera inmotivada ultimaron a estos inermes hombres. El vehículo en que se movilizaba la patrulla se atascó en el camino por lo que el teniente Vargas Guarín, para ocultar el hecho, ordenó a sus hombres lanzar por un despeñadero la motocicleta y transportar los cadáveres en el jeep del Ejercito para botarlos al rió en donde fueron encontrados al día siguiente. 2 Al llegar a las instalaciones militares Vargas Guarín hizo lavar el vehículo ensangrentado, ocultó a sus superiores el hecho cometido, hasta que puesto en evidencia, ya en los tramites judiciales admitió el suceso, pero culpó del mismo a un cabo del Ejército.

II.- ACTUACIÓN PROCESAL Y VALORACIÓN JURÍDICA.

La investigación fue adelantada inicialmente por el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, posteriormente el Juzgado 45 de Instrucción Penal Militar, le impone medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a Jorge Alberto Vargas Guarín, Carlos Pereira Bautista, Nover Carvajal Mejía, Elías Alberto Hernández Ramírez, Carlos Alberto Hernández Guevara, como coautores del delito de homicidio. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria definió la competencia por estos hechos en la justicia ordinaria por considerar que el proceder delictivo de los militares, no tiene relación directa con el servicio, asumiendo la instrucción la Fiscalía 45 Seccional de La Cruz, Nariño, Despacho que clausurada la etapa instructiva acusó a los

procesados Jorge Alberto Vargas Guarín, Carlos Pereira Bautista, Nover Carvajal Mejía, Elías Alberto Hernández Guevara, como autores del delito de homicidio agravado, y a Octavio Larrahondo, Harlinson Durán Yépez, Harold Barrera Callejas y Luís Gonzalo Vergara Roncancio, como responsables del delito de encubrimiento. Inicialmente asumió el conocimiento de la causa el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Cruz, Nariño, pero el Tribunal Superior de Pasto atendiendo la solicitud de uno de los defensores, dispuso el cambio de radicación ubicando su trámite en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto. En el trámite de la audiencia pública, se decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, debido a que fue afectado el derecho fundamental al debido proceso por considerarse ambigua la calificación. Repuesto el trámite procesal la Fiscalía 4 Seccional de Pasto, califica el merito del sumario acusando al procesado Jorge Alberto Vargas Guarín, como autor del delito de homicidio agravado por las circunstancias previstas en los numerales 4º y 7º del artículo 104 del Código Penal, precluyendo la investigación respecto de los demás procesados. 3 Apelada esta decisión la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto, adicionó la acusación acusando a Nover Carvajal Mejía, por los mismos hechos y en las mismas circunstancias que Vargas Guarín. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, después de celebrada la audiencia pública de juzgamiento dictó sentencia absolutoria a favor de los

acusados Vargas y Carvajal, decisión que al ser conocida por el Tribunal Superior de Pasto la revocó parcialmente para condenar a Jorge Alberto Vargas Guarín, como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado. Contra esta decisión se interpuso el recurso extraordinario de casación por la defensa de Vargas Guarín.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN.

La censura estructura su ataque a la decisión de segunda instancia planteando tres cargos por la vía de la causal primera de casación, cuerpo segundo, acusando la sentencia de ser violatoria en forma indirecta de la ley sustancial. Primer Cargo. Afirma el censor que se trata de violación de la norma sustancial proveniente de error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, al considerar que el Tribunal omitió apreciar el testimonio del suboficial Carlos Pereira Bautista, rendido en la audiencia pública y quien señala que el autor del doble homicidio fue Nover Carvajal Mejía, concluyendo que si ese testimonio hubiese sido tenido en cuenta, se debía excluir la responsabilidad penal de su defendido. El letrado no señala la norma sustancial violada por el fallador de segunda instancia. Segundo Cargo. En el segundo cargo acusa la sentencia de segunda instancia de ser violatoria de la norma sustancial por error de hecho, al incurrir el fallador en falso juicio de identidad por hacer decir al testigo Jhon Jarby Mora Valencia -realidades que no le consta; atribuye certeza a percepciones parciales que son producto de lo observado momentos antes cuando aprecia al 4 teniente apuntando de frente y a la altura del pecho a los ciudadanos que antes viajaban –. En su argumentación sostiene el censor que se violaron el artículo 29 del la

Constitución Nacional y 7 del Código de Procedimiento Penal. -Si en una primera instancia el declarante Mora Valencia sostiene una aparente verdad, una presunción personal y subjetiva sobre la autoría de los disparos que deduce por el sitio en donde se encontraba su superior y la misma no fue controvertida por la defensa técnica, debe entenderse que aquellas formas propias del juicio de las cuales nos habla la norma constitucional en cita, incluyen el respeto o acatamiento a los principios rectores penales que nos dicen del principio de legalidad contenido en el artículo 6 de la Ley 599 de 2000, con una directa concordancia con el 6 y 13 de la Ley 660 (sic) del mismo año. - Tercer Cargo. Acusa la sentencia del Tribunal de violación de la norma sustancial proveniente de error de hecho por falso juicio de raciocinio, volviendo a criticar la valoración que el fallador hace del testimonio de Jhon Jarby Mora Valencia, para señalar como medios de prueba valorados indebidamente el protocolo de necropsia y los testimonios de Mora Valencia y de Pereira Bautista, pero sin señalar el desconocimiento manifiesto de los principios de la lógica, las reglas de la experiencia o los postulados de la ciencia, ni la incidencia de ese supuesto error.

IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Los cargos formulados en la presente demanda de casación son técnicamente deficientes, razón por la cual no logran demostrar los supuestos yerros en que habrían incurrido los falladores. En esencia la demanda es una alegación de instancia, impropia del recurso extraordinario, en la que el censor pretende

demostrar su teoría de inocencia del enjuiciado frente a las conclusiones de la sentencia de segunda instancia. 5

PRIMER CARGO.

La argumentación del censor en este cargo es equivocada, incluso a partir de los presupuestos de su discurso, porque no es cierto como lo asevera que la única prueba sobre la cual se apoya la sentencia condenatoria para concretar la responsabilidad penal de Jorge Alberto Vargas Guarín, sea el testimonio del soldado Jhon Jarby Mora Valencia y tampoco es cierto, como lo afirma el demandante, que el Tribunal omitió valorar el testimonio del suboficial Carlos Pereira Bautista. Sobre el testimonio de Pereira Bautista, debe señalarse que el juzgador lo apreció sometiéndolo a la crítica racional, para descartarlo por no encontrarlo soportado en el contexto probatorio y conforme a la realidad de los hechos que en el proceso se logró establecer. Conceptualmente el letrado incurre en un error inadmisible en el ámbito de la casación en relación con la crítica probatoria, porque es distinto omitir una prueba, esto es ignorarla, no tenerla en cuenta para realizar su apreciación y valoración, y otra muy diferente es apreciarla para descartarla, por encontrarla inconsistente como ocurrió en este caso con el testimonio de Pereira Bautista. En ese sentido sí se desconoció la prueba, podrá intentarse argumentar por la vía del falso juicio de existencia, demostrando además su trascendencia; pero si la prueba fue apreciada erróneamente el compromiso del censor será demostrar que el juzgador incurrió en un falso juicio de identidad o de raciocinio, comprobando el

yerro y su trascendencia. Sin embargo, lo que no es admisible en casación, es que con el pretexto de un supuesto yerro, se intente ponderar una opinión sobre la solución propuesta, porque entonces se cae en una alegación de instancia que riñe con la técnica del recurso extraordinario. El letrado comienza por afirmar que la única prueba sobre la cual el Tribunal soporta la decisión de responsabilidad penal del condenado Jorge Alberto Vargas Guarín es el testimonio de Jhon Jarby Mora Valencia –cuando se analiza el contenido de la providencia del Honorable Tribunal de Pasto proferido en Sala de Decisión Penal objeto de esta demanda aparece se concreto única y exclusivamente a analizar y valorar de manera parcial las diferentes versiones entregadas por el entonces soldado señor Jhon Jarby Mora Valencia-, afirmación carente de fundamento, porque en el proceso se recogieron plurales elementos 6 probatorios que llevan a la indiscutible conclusión de la responsabilidad penal que le cabe al teniente Jorge Alberto Vargas Guarín en el doble homicidio agravado de los indefensos ciudadanos. Las pruebas además fueron analizadas en las dos instancias procesales y todas ellas fueron objeto de crítica racional tanto por los juzgadores como por los sujetos procesales, por ello puede afirmarse que la concreción de la responsabilidad penal de Vargas Guarín se soporta en un cúmulo probatorio que el censor pretende ignorar. Así, pueden señalarse como verdades inconmovibles establecidas en el proceso penal del que se ocupa la Honorable Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia entre otras las siguientes:

1. Que el operativo militar que le habían encargado al teniente Vargas Guarín

degeneró en una acción bandolera con consumo de licor por la mayoría de los integrantes de la patrulla con Vargas Guarín a la cabeza, ingreso a sitios de diversión, disputas entre ellos, expresiones de abuso del poder militar –desde aquí mi teniente Vargas salio medio tomado..- (f.15.C1). –De allí salimos para la estancia, allí llegamos a un estadero que se llama “Estambul”-._Al rato mi teniente dijo que comprara una caneca de aguardienteluego en un lapso de dos horas salieronentonces mi teniente se me acercó otra vez al carro y me dijo que estuviera en la jugada porque iban a quebrar a todos los que estaban en la discoteca, parecía que mi teniente estaba sobrepasado de tragos-.

2. Que fue el teniente Vargas quien ordenó interceptar la motocicleta en la que se desplazaban las víctimas, que fue él quien descendió del vehículo pistola en mano para dirigirse a donde estaban las personas en la moto y que sin mediar dificultad ninguna les propino a sangre fría un disparo a cada uno de ellos en la cabeza.

3. Que a partir de ese momento, todos los actos que realizó la patrulla estuvieron dirigidos por el teniente Vargas Guarín, quien además procuró ocultar el doble homicidio, para lo cual impuso silencio a sus hombres, en un momento dado dijo con ese propósito, refiriéndose al cabo Serrano “que había que quebrar a ese mono” (F 33) ordenó despeñar la motocicleta para desaparecerla, dispuso trasladar los cadáveres en el mismo vehículo para botarlos en el río, hizo lavar el

jeep para borrar las huellas de sangre, ocultó a sus superiores inmediatos los 7 gravísimos hechos afirmando que no había visto ninguna motocicleta, en su primera aparición judicial negó los hechos, afirmando que nunca había visto la moto y posteriormente ante las evidencias en su contra resolvió culpar de los hechos al cabo Carvajal. Por ello el cargo no debe prosperar.

SEGUNDO CARGO.

En relación con el segundo cargo, no encuentra esta Delegada la supuesta tergiversación del testimonio del Jhon Jarby Mora Valencia, en la que habría incurrido el juzgador de segunda instancia. Recordemos lo afirmado por este testigo, quien en su primera declaración dijo “entonces mi teniente preguntó a los demás cuadros que si cogíamos a los de la moto, mi cabo Carvajal dijo que sí que los alcancemos porque ellos llevaban la idea que esos tipos llevaban armamento, entonces alcanzamos la moto, mi teniente Vargas se bajó, como la puerta de atrás del carro no abre por dentro me tocó a mí abrirles por fuera, en ese instante el carro se apagó y yo regresé a mi puesto de adelante como conductor, entonces ya después sentí un tiro y a los diez segundos o cinco segundos sentí el otro, después mi teniente dijo a los cabos que uno de ellos se llevara la moto..” “mi teniente se dirigió a donde ellos, yo volví donde yo estaba , se pusieron a hablar, lo único que escuchó que mi teniente le decía a uno de ellos; o le mato a su amigo, ellos no decían nada, estaban asustados, después se escucharon dos disparos y los

hombres cayeron al suelo…” “El hizo los disparos, mi teniente Vargas porque los demás cuadros no dispararon” (Fol. 21 y 22). Conforme a lo citado, se aprecia que el Tribunal tomó en su verdadero significado el testimonio de Jhon Jarby Mora Valencia, por lo que el censor está faltando a la verdad cuando afirma distorsión de este testimonio para soportar el falso juicio de identidad. Cuando el letrado, intenta sustentar el cargo propuesto, no ensaya la demostración de la supuesta distorsión por parte del Tribunal en relación con esta prueba, se limita sólo a plantear razones por las cuales en su criterio este 8 testimonio no debe ser aceptado, lo cual no cabe en la censura por falso juicio de identidad, ni el alegato como tal dentro de la técnica de la casación. Por ello el cargo no debe prosperar.

TERCER CARGO.

El tercer cargo viene planteado por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, acusando al Tribunal de haber incurrido en error de hecho por falso juicio de raciocinio, al considerar el censor que el acervo probatorio recolectado en este proceso no lleva a la certeza exigida respecto de la responsabilidad de su defendido. En el desarrollo del cargo el letrado censura la forma como fueron apreciadas las pruebas por parte del juzgador de segunda instancia, pero sin ingresar en la demostración de la supuesta vulneración frente a cada una de ellas, puesto que no indica cual es la máxima de la experiencia, la regla lógica o el principio científico que fue desconocido por el Tribunal y, obviamente, no lo demuestra, ni enseña cual sería su consecuencia en lo atinente al fallo impugnado.

Por ello el cargo no debe prosperar. V.- PETICIÓN Por las anteriores consideraciones el Ministerio Público se permite insinuar a la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que desestime los cargos que han sido formulados contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Pasto y en consecuencia NO CASE la sentencia objeto del recurso. Atentamente,

RODOLFO MANTILLA JÁCOME

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 26 de noviembre de 2008