PGN - VIOLACION DE LA LEY SUSTANCIAL - Por aplicación indebida del artículo 209 de la ley

CASACIÓN 33.657

ORLANDO BUITRAGO RODRÍGUEZ CONCURSO DE CONDUCTAS-Por acto sexual abusivo e incesto en menor de 14 años VIOLACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL-Por aplicación indebida del artículo 209 de la Ley 599 de 2000. Pone de presente el recurrente que la adecuación típica del caso bajo estudio plantea un concurso de dos delitos, cuales son de un lado el acto sexual abusivo con menor de 14 años, contenido en el artículo 209 del Código Penal, y el delito de incesto, consagrado en el artículo 237 del Código Penal, que debe resolverse por el principio de especialidad para privilegiar la aplicación del delito de incesto, por requerir éste de un sujeto activo cualificado; por lo que, considera, se aplicó indebidamente el artículo 209 del Código Penal, lo que acarrea un incremento punitivo para el procesado CONCURSO DE CONDUCTAS-Definición/CONCURSO DE CONDUCTAS-Clases Cuándo con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones se infringe varias disposiciones de ley, o varias veces la misma disposición, caso en el cual el sujeto activo quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que la pena a imponer pueda ser superior a la suma aritmética de la que corresponda a casa una de las conductas, debidamente dosificada. La doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido que existen varias clases de concursos: El concurso material, tiene lugar cuando hay pluralidad de acciones independientes, susceptibles de ser encuadradas en uno o varios tipos penales realizadas

por la misma persona y que concurren para ser juzgadas en un mismo proceso; el concurso ideal, que se presenta cuando una sola acción puede adecuarse penalmente a varios supuestos de hechos o tipos penales que no se excluyen entre sí; y, el concurso aparente, cuando a primera vista una conducta puede encajarse en varios tipos penales, pero el análisis detallado privilegia la aplicación de uno o algunos de ellos que se excluyen en virtud de los principios de especialidad, consunción, subsidiariedad, hecho acompañante o alternatividad. DELITO DE INCESTO-Definición El realizar acceso carnal y otro acto sexual con alguno de los familiares allí señalados, entre ellos, un descendiente, como en este caso que el padre realizó acto sexual con su hija. 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO BUITRAGO RODRÍGUEZ

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero

E. S. D.

Referencia: Demanda de casación presentada por el defensor del señor Orlando Buitrago Rodríguez, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó la decisión de primer grado en la que se le condenó por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado e incesto.

Radicado Numero: 33.657

Honorables Magistrados: El 16 de febrero de 2009, el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito de

Bogotá, profirió sentencia condenatoria en contra del señor Orlando Buitrago Rodríguez por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo e incesto. El defensor del procesado impugnó la providencia de primera instancia. Correspondió conocer de la alzada al Tribunal Superior de Bogotá el que, a través de decisión que profirió el 14 de septiembre de 2009, confirmó íntegramente la sentencia condenatoria. Contra esa decisión la defensa interpuso recurso extraordinario de casación que sustentó con la presentación de la respectiva demanda. La Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 26 de febrero de 2010, declaró ajustada la demanda, en su aspecto formal, a los requisitos mínimos legales, en consecuencia, ordenó correr traslado a la Procuraduría General de la Nación a fin de que rinda concepto, en los términos establecidos por el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal. 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO BUITRAGO RODRÍGUEZ Inicialmente correspondió conocer del asunto a la Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal, sin embargo, en virtud de una redistribución interna de trabajo, el asunto fue entregado en mayo siguiente a esta Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal para pronunciarse sobre la viabilidad del

recurso.

1. HECHOS.

El Tribunal Superior de Bogotá los concretó así: “Según denuncia instaurada el 10 de diciembre de 2004 por Elizabeth Peláez Bejarano, su menor hija, GBP, de 4 años de edad, fue víctima de reiterados actos sexuales por parte del papá Orlando Buitrago Rodríguez. Al momento de los hechos, la denunciante se encontraba separada de hecho del padre de la menor”

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE.

El proceso tuvo origen en la denuncia formulada por la madre de la menor el 10 de diciembre de 2004. Ese mismo día la Fiscalía Local 109 de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales dispuso la apertura de investigación previa. El 1º de marzo de 2005, la Fiscalía Seccional 230 dispuso la apertura de instrucción en contra del señor Orlando Buitrago Rodríguez y ordenó su vinculación formal a través de indagatoria, quien la rindió el 18 de marzo de 2005, en compañía de su defensor de confianza. Perfeccionada en lo posible la investigación, la Fiscalía de conocimiento ordenó el cierre de la investigación, decisión que fue debidamente notificada a todos los sujetos procesales. El mérito del sumario se calificó el 25 de mayo de 2006, con resolución de acusación en contra del procesado como presunto autor 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO BUITRAGO RODRÍGUEZ responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso con el delito de incesto. Una vez ejecutoriada la resolución de acusación correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, despacho en el que después de corrido el término del artículo 400 de la ley 600 de 2000 se llevó a cabo la audiencia preparatoria el 2 de julio de 2008 en la que no se decretaron las pruebas solicitadas por la defensa. La audiencia pública se llevó a cabo el 15 de enero de 2009. El 16 de febrero de 2009, el Juez de conocimiento profirió sentencia de primera instancia condenando al procesado en los términos de la acusación, a la pena de 59 meses de prisión, como autor responsable de los punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con incesto. Frente a esa decisión el defensor interpuso recurso de apelación. Correspondió conocer de la alzada al Tribunal Superior de Bogotá, el que en providencia proferida el 14 de septiembre de 2099, confirmó la sentencia impugnada. La defensa presentó demanda de casación que fue admitida el 24 de febrero de 2010 por la Corte Suprema de Justicia. Correspondió conocer del asunto a la Procuraduría Tercera Delegada, a fin de rendir concepto en los términos establecidos por el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN.

Después de reseñar los hechos y la actuación procesal procede el defensor del procesado a esgrimir los argumentos en que funda los tres cargos propuestos, así: 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO BUITRAGO RODRÍGUEZ 3.1. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida . Considera el recurrente que el Tribunal Superior incurrió en aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal, que se refiere a actos sexuales con menor de 14 años, toda vez que los hechos debieron adecuarse únicamente al delito de incesto contenido en el artículo 237 del mismo cuerpo normativo. Explica que el incesto es un delito de infracción de deber, de sujeto activo especial, por lo que la realización de un delito sexual en la persona de un hijo por parte de su progenitor, debe adecuarse típicamente al delito de incesto; de suerte que el concurso con el delito de acceso o acto sexual abusivo debe resolverse por vía del principio de especialidad. Explica que con la aplicación del concurso de delitos por el que se condenó al procesado se lesionan los principios de prohibición de doble incriminación y tipicidad, contenidos en los artículos 8º y 10º del Código Penal. Así las cosas, solicita se case la sentencia para efectos de dosificar la pena tan sólo por el delito de incesto y absolver al procesado del delito de acto sexual con menor de 14 años, pues éste delito se encuentra subsumido en aquél.

3.2. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de raciocinio. Considera el recurrente que el Tribunal Superior de Bogotá incurrió en el mencionado yerro al valorar el testimonio de la menor víctima del delito, al cual le dio plena credibilidad en tanto se apartó de la postura defensiva según la cual esa declaración estuvo impulsada por la imaginación de la menor y su dicho estuvo aleccionado por el de un adulto. 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO BUITRAGO RODRÍGUEZ Arguye el recurrente que la valoración del Tribunal Superior es violatoria de los postulados de la sana crítica, como lo son las máximas de la experiencia, los principios de la lógica y las leyes de la ciencia. Así, el Tribunal Superior dice que la testigo fue firme en sindicar a su padre, su declaración fue unívoca y carece de ánimo vindicativo. Concluyó la firmeza de la declaración en el hecho de que al momento de ser sorprendida por su madre manipulándose sus genitales, pese a tener la opción de haber señalado a cualquier otra persona como quien le enseñó a hacerlo, afirmó que había sido su padre; considera el recurrente que esta no es una máxima de la experiencia que cobre vigencia en las prácticas sociales colombianas, más si se tiene en cuenta que declaró a solicitud de su madre. En cuanto a la ausencia de ánimo vindicativo, alega el casacionista que no se

recoge en ninguna máxima de la experiencia social, pues no puede pensarse que las víctimas del delito sexual estén motivadas por sentimientos de retaliación. No se concreta, entonces, ninguna máxima de la experiencia en la conclusión a la que llegó el Tribunal Superior según la cual por la menor carecer de conocimiento frente a los alcances de su dicho y la solicitud de declaración por parte de su madre, es diciente de la veracidad de su imputación. En cuanto a si el testimonio de la menor estuvo aleccionado por presiones de un adulto, el Tribunal Superior, con fundamento en el informe rendido por la Psicóloga de la Fundación Hospital La Misericordia, dijo que tal hipótesis conspirativa de desvirtúa, pues, de ser así no habría ninguna razón para pedirle perdón a su mamá y mantener una actitud temerosa. Manifiesta el recurrente que ningún principio lógico permite concluir que cuando un menor de edad emite narraciones mediando temor hacia su madre es porque su declaración no es aleccionada; por el contrario, el temor frente al determinador de su testimonio 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO BUITRAGO RODRÍGUEZ revela que el menor estuvo instruido para la exposición de su relato, tanto en su iniciativa como en su contenido. Arguye el demandante que el sentido del fallo habría sido diferente si el Tribunal Superior hubiera valorado el testimonio de la menor haciendo uso de los postulados de la sana crítica, pues habría concluido que existe duda sobre la

verosimilitud de la prueba testimonial de cargo y, en consecuencia, sobre la responsabilidad penal del procesado; por lo que, solicita casar la sentencia y absolver al señor Buitrago Rodríguez. 3.3. Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de convicción. Reprocha el defensor que el Tribunal Superior hubiera sostenido que las declaraciones vertidas por los familiares de la menor víctima al ser testigos de referencia no son medios de conocimiento suficientes para edificar certeza frente a la inocencia del procesado; otorgando por esa vía un determinado valor probatorio -de prueba de referenciaa testimonios de oídas que en ningún aspecto pueden ser similares. En este sentido, en el fallo de segundo grado se le negó valor probatorio a una prueba testimonial de los familiares de la víctima, al paso que le imprime una determinada tarifa valorativa al testimonio de la menor al manifestar que como esta clase de delitos se cometen al margen de la vista pública, sólo serán admisibles los testimonios de sus protagonistas. Así las cosas, alega el recurrente que el Juez de segundo grado desconoció el principio de libertad probatoria y el ejercicio de la sana crítica; al paso que, de haberse considerado las otras pruebas testimoniales se habría revelado la existencia de duda a favor del procesado. 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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3.4. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia. Refiere el recurrente que el Juez Colegiado de segunda instancia omitió valorar cuatro pruebas testimoniales. Se trata de las declaraciones rendidas pro la señora maría Eugenia Peláez Bejarano, tía de la menor; Dora Amelia Buitrago Rodríguez, hermana del procesado; y, Michel Vanessa Rodríguez Buitrago, prima de la menor. Manifiestas que esas declaraciones dan cuenta de que nunca se presentó alguna situación sospechosa entre el padre y la menor, que ella siempre estaba acompañada cuando estaba con su padre, que jugaba con su prima Michel Vanessa un juego por ellas llamado Jesús, José y María, para evocar las tareas que debían hacer diariamente y que ese juego no tenía ningún contenido lascivo como la manifestó la madre de la menor. Considera el casacionista que de haberse tenido en cuenta esos testimonios los testimonios de cargo habrían perdido fuerza demostrativa, por manera que se hubiera concretado una duda insuperable frente a la acusación hecha al procesado; por lo que solicita a la Sala de Casación Penal casar la sentencia emitida por el Tribunal Superior y emitir en remplazo la que corresponda.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto frente a la demanda de casación admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO BUITRAGO RODRÍGUEZ

(i) Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 209 de la Ley 599 de 2000. Pone de presente el recurrente que la adecuación típica del caso bajo estudio plantea un concurso de dos delitos, cuales son de un lado el acto sexual abusivo con menor de 14 años, contenido en el artículo 209 del Código Penal, y el delito de incesto, consagrado en el artículo 237 del Código Penal, que debe resolverse por el principio de especialidad para privilegiar la aplicación del delito de incesto, por requerir éste de un sujeto activo cualificado; por lo que, considera, se aplicó indebidamente el artículo 209 del Código Penal, lo que acarrea un incremento punitivo para el procesado. Toda vez que la vía seleccionada para el ataque es la causal primera de casación, cuerpo primero, resulta pertinente recordar que la violación directa de la ley sustancial supone un error de juicio del juez al momento de aplicar la ley, bien por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por interpretación errónea. La jurisprudencia ha señalado que para la demostración de este tipo de cargos se debe plantear una discusión eminentemente jurídica, poniendo de presente la trascendencia de yerro y la desarmonía que se presenta entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia impugnada, sin cuestionar el planteamiento de los hechos ni la forma en que se probaron.

Ciertamente, el caso bajo estudio plantea la existencia del concurso de conductas punibles, que tiene lugar, según lo definido en el artículo 31 del Código Penal, cuando con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones se infringe varias disposiciones de ley, o varias veces la misma disposición, caso en el cual el sujeto activo quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que la pena a imponer pueda ser superior a la suma aritmética de la que corresponda a casa una de las conductas, debidamente dosificada. 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO BUITRAGO RODRÍGUEZ Pues bien, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido que existen varias clases de concursos: el concurso material, tiene lugar cuando hay pluralidad de acciones independientes, susceptibles de ser encuadradas en uno o varios tipos penales realizadas por la misma persona y que concurren para ser juzgadas en un mismo proceso; el concurso ideal, que se presenta cuando una sola acción puede adecuarse penalmente a varios supuestos de hechos o tipos penales que no se excluyen entre sí; y, el concurso aparente, cuando a primera vista una conducta puede encajarse en varios tipos penales, pero el análisis detallado privilegia la aplicación de uno o algunos de ellos que se excluyen en virtud de los principios de especialidad, consunción, subsidiariedad, hecho acompañante o alternatividad.

Justamente en el concurso ideal de conductas punibles, también llamado formal, con una sola acción el sujeto activo comete dos o más delitos frente a un mismo sujeto pasivo, que afecta diferentes bienes jurídicos, uno de los ejemplos más claros de la academia para la enseñanza del concurso ideal o formal de delitos, es precisamente el del padre que ejecuta actos sexuales con su menor hija, caso en el cual una sola conducta se encuadra a la vez en dos supuestos de hechos que no se excluyen entre sí, por lo que el autor responde en concurso por los dos delitos. Así lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “Se define de esta manera el concurso de delitos, y entre ellos está el Concurso ideal o formal. Se presenta cuando con una sola acción se produce la comisión de dos o más delitos. Se da cuando una misma persona con una sola acción u omisión comete varios delitos y para efectos de la valoración jurídica del hecho el funcionario judicial encuentra que existen dos o más disposiciones que no se excluyen entre sí, que toman en consideración algunos aspectos distintos de él, los que solo en su conjunto agotan el contenido antijurídico. [21] 4.6.2.8. Ejemplo clásico del concurso ideal o formal es el que ofrece el presente asunto en el cual el padre ejecuta actos sexuales sobre su hija menor, conducta con la cual comete dos delitos con una sola acción (actos sexuales con menor de catorce años, artículo 209 cp) e incesto (artículo 237), tipos penales que salvaguardan bienes jurídicos distintos-libertad, integridad y formación sexuales el primero-y-contra la familia el segundo-, y que debido a la mayor insensibilidad del

sujeto agente al anteponer el carácter que se deriva de las relaciones naturales 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO BUITRAGO RODRÍGUEZ entre las partes, como las de padres e hijos, se agrava por la situación prevista en el numeral 2° del artículo 211 de la ley 599 de 2000 cp, de manera que por esta imputación ninguna violación se presenta en relación con el principio de la prohibición de la doble incriminación denunciado por el censor”1. En este sentido, los argumentos propuestos por el recurrente para sustentar el primer cargo, parten de una incorrección dogmática cual es considerar que en el presente caso se está en presencia de un concurso aparente de hechos punibles, que se excluyen entre sí, cuando en realidad estamos en presencia de un concurso ideal o formal de delitos, razón por la cual no hay lugar a la aplicación del principio de especialidad; y, en consecuencia, al condenar a su defendido por ambos delitos –acto sexual abusivo con menor de 14 años e incesto-, no se vulneró el principio de prohibición de doble incriminación. Adicionalmente, para dar respuesta completa a los argumentos del recurrente, pone de presente esta Procuraduría Delegada que ninguna relevancia y pertinencia jurídica reporta la referencia que hizo a los delitos de infracción de deber, categoría creada para explicar la autoría en cierta clase de delitos para los que la teoría del dominio del hecho resultaba insuficiente, toda vez que es la

infracción a un deber personal del sujeto activo lo que lo convierte en autor del delito independientemente de si ostenta o no el dominio del hecho; de suerte que, el concepto no permite resolver el problema jurídico inicialmente planteado cual es el del concurso de conductas punibles. De conformidad con lo expuesto, concluye esta Procuraduría Delegada que el Tribunal Superior acertó al condenar al procesado por ambos delitos, esto es, acto sexual abusivo en concurso con incesto, toda vez que se trata de un concurso ideal en el que el procesado debe responder por la lesión de los dos bienes jurídicos, así las cosas, el cargo no está llamado a prosperar. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto inadmisorio del 17 de noviembre de 2010, radicación número 35. 029. 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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(ii) Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio. Considera el recurrente que en la valoración hecha por el Tribunal Superior respecto del testimonio de la menor existe una transgresión manifiesta de las reglas de la sana crítica. Toda vez que el ataque a la sentencia lo es por un falso raciocinio, es preciso recordar el análisis que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal debe efectuarse para acreditar este tipo de yerros:

“El falso raciocinio, como hace ya algunos lustros al otorgarle tipología propia ha quedado definido por la doctrina de la Sala, impone al casacionista el deber de evidenciar de qué forma y cuál de los elementos que integran el método o sistema de la sana crítica en la valoración de las pruebas, ha sido transgredido por el juzgador, esto es, indicar el fundamento que avala el desconocimiento de las reglas propias de la lógica, la ciencia o la experiencia común de que el mismo emana, resultando absolutamente etéreo y generalizado, simplemente acusar por falso raciocinio, con el confuso entendido de que dicho vicio se refleja a través de un elemental enunciado de inconformidad valorativa de las pruebas.”2 Pues bien, según el censor el Tribunal Superior no utilizó ninguna máxima de la experiencia para sustentar la firmeza de la declaración de la menor y la univocidad de su imputación, sino que se limitó a afirmar que la respuesta dada por la menor cuando la madre la increpó al haberla encontrado tratando de introducirse un muñeco en la vagina resulta espontánea y sin destellos de fantasía alguna y que en ese momento fue firme en señalar al acusado como la persona que se lo había enseñado; adicionalmente considera que la ausencia de ánimo vindicativo tampoco es una regla de la experiencia; y, que la actitud temerosa de la menor y de pedirle perdón a su madre no permite concluir que la niña no fue aleccionada por su madre. Ciertamente tal y como lo resaltó el Tribunal Superior en sentencia de segunda instancia, es común que dentro del tipo de delitos que hoy ocupan nuestra

2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto inadmisorio del 9 de marzo de 2011, proferido dentro del radicado 33.730. 12 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO BUITRAGO RODRÍGUEZ atención el único testigo presencial sea la víctima, y por ese sólo hecho no es posible demeritar a priori su testimonio, por el contrario, deben considerarse las condiciones de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la declaración; de suerte que el análisis realizado por los jueces estuvo encaminado justamente a valorar las características del relato ofrecido por la menor. En este sentido, tanto el Juez 43 Penal del Circuito de Bogotá como el Tribunal Superior, ponderaron el hecho de que la menor desde el primer momento señalara a su padre como el único autor de los tocamientos de que fue víctima, así lo manifestó tanto en la primera oportunidad en que su madre la indagó como en las diferentes entrevistas a las que fue sometida a lo largo del proceso, lo que les permitió concluir que su dicho es firme y consistente. Las reglas de la experiencia y de la lógica indican que cuando una persona dice la verdad, su relato coincide en lo esencial una y otra vez, por el contrario, cuando lo narrado es producto de la imaginación el dicho se altera con facilidad en asuntos medulares; al paso que cuando hay un aleccionamiento el relato inicial se mantiene inmodificable incluso en los detalles, pero el testigo entra en

contradicción ante preguntas subsiguientes. Justamente, uno de los aspectos en los que el relato de la menor víctima se mantuvo en todo momento fue en la acusación hecha a su padre, de suerte que, ese fue un aspecto determinante para que en las instancias se le otorgara plena credibilidad a su dicho. Así las cosas, la firmeza y exactitud del testimonio de la menor a cuyo convencimiento llegó el Tribunal Superior no se debió simplemente al hecho de que la menor al ser sorprendida por su madre manipulándose los genitales hubiera señalado a su padre como el abusador, cuando hubiera podido señalar a cualquier otra persona, como lo pretende hacer ver el recurrente; y, en todo caso, de ocurrir que al momento del sorprendimiento por parte de su madre el temor la hubiera hecho decir algo ajeno a la verdad, su relato hubiera variado con posterioridad, 13 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO BUITRAGO RODRÍGUEZ pero, por el contrario, posteriormente aportó mayores detalles sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que su padre la tocaba. Ahora bien, toda vez que dentro del recurso de apelación la defensora manifestó que el relato de la menor podía ser mentiroso, por cuanto posteriormente surgieron nuevos hechos que generan incertidumbre frente a lo dicho, para sustentar la existencia de duda razonable; le correspondió al Tribunal Superior para establecer el poder suasorio del testimonio de la niña, verificar si existía

algún móvil que la hubiera hecho mentir, como por ejemplo sentimientos de animadversión y venganza frente a su padre o influencia y aleccionamiento por parte de su madre. En ese contexto fue que el Juez de Segundo grado desechó, de un lado, que la menor tuviera sentimientos de venganza frente a su padre, primero en virtud de su corta edad -4 añosy segundo por cuanto de querer involucrar negativamente hubiera tenido la iniciativa de narrarle los hechos a su progenitora, sin esperar a que ella la cuestionara; de otro, que la madre la hubiera manipulado, pues de ser así no habría explicación a que la menor se mostrara temerosa de hablar del asunto con su madre y pedirle perdón insistentemente. Concluye esta Procuraduría Delegada que las sentencias demandadas, no adolecen del desconocimiento de las reglas de la sana crítica que se les endilga; por el contrario, consultan los lineamientos dados por la jurisprudencia a partir de las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia, según los cuales el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales. Fueron entonces las consideraciones en torno a las condiciones de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la declaración de la menor, lo que permitió a las instancias otorgarle plena credibilidad y sustentar la certeza de responsabilidad 14 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO BUITRAGO RODRÍGUEZ penal del procesado, y el cargo se limitó a enrostrar la percepción personal acerca de los hechos y a negarle mérito suasorio al testimonio de la menor, por lo que en concepto de esta Procuraduría Delegada no está llamado a prosperar. (iii) Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de convicción. Reprocha el recurrente que el Tribunal Superior hubiera estimado que las declaraciones de María Eugenia Peláez Bejarano, Michel Vanesa Rodríguez Buitrago y Dora Amelia Buitrago Rodríguez, se sitúan en la categoría de pruebas de referencia de que trata el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, para en aplicación de artículo 381 de la misma ley concluir que no son medios de conocimiento suficientes para edificar certeza frente a la inocencia del procesado. Como es sabido, el falso juicio de convicción es una modalidad de error de derecho que ocurre cuando el fallador desconoce el valor probatorio que la ley le ha asignado a un determinado medio de convicción, que resulta de d