PGN - VIOLACION DE LA LEY SUSTANCIAL - Por falta de aplicación del art. 10 al 12, 23, 120

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalM. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero Ref. Demanda de Casación discrecional presentada por el apoderado de la parte civil contra la sentencia de segunda instancia proferida en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla que absolvió a MARLON ALFONSO ACEVEDO FANDIÑO por el delito de lesiones personales culposas. Rad. 30987.

Honorables Magistrados: El Juzgado Sexto Penal Municipal de Barranquilla, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2007, condenó a MARLON ALFONSO ACEVEDO FANDIÑO como autor del delito de lesiones personales culposas previstas en los artículos 331, 333, 337 y 340 del Código Penal de 1980, a la pena principal de 6 meses y 24 días de prisión, multa de $4.000,oo, interdicción de derechos y funciones por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad y suspensión de la conducción de automotores por un término de 6 meses. Asimismo lo condenó a pagar solidariamente con el tercero civilmente responsable, Basf Barranquilla S.A., por resarcimiento de perjuicios a favor de la víctima, la cantidad de $130.000.000,oo.

La decisión fue apelada por el defensor del acusado y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla la revocó a través del fallo de segunda instancia proferido el 6 de mayo de 2008. El apoderado de la parte civil interpuso recurso extraordinario de casación

por la vía discrecional contra el fallo de segunda instancia y la Corte Suprema de Justicia, mediante Auto del 16 de septiembre de 2009, Casación 30987 Procesado Marlon Alfonso Acevedo Fandiño . admitió la demanda correspondiente y dispuso correr traslado a la Procuraduría Delegada para emitir el concepto a que se refiere el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. La Sala Penal de la Corte estimó que las razones ofrecidas por el casacionista justifican su intervención, toda vez que se hace necesario precisar la jurisprudencia en torno a si los informes policivosespecialmente los rendidos por los agentes de tránsitodeben admitirse como prueba documental, o como un simple criterio orientador sin mérito suasorio alguno. En razón de lo anterior procede esta agencia del Ministerio Público a rendir el concepto de rigor.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.1. El juzgado de segunda instancia describió los hechos de la siguiente manera: “Se investiga al señor Marlon Alfonso Acevedo Fandiño por el delito de lesiones personales culposas en accidente de tránsito, en el que resultara víctima el señor Germán Enrique Uribe Caamaño, en hechos registrados el 17 de noviembre del año 2000 a eso de las 2:30 a.m. cuando el señor Marlon Alfonso Acevedo Fandiño se movilizaba en una camioneta Toyota Hilux de color blanco perla, con placas QGL

510 de propiedad de la empresa Basf Barranquilla S.A., por la calle 76 con carrera 46, colisionando con el señor Germán Enrique Uribe, que

venía bajando en una motocicleta marca Honda C-70 modelo 89, placas EDC-03 ocasionándole lesiones a nivel del cuerpo y la cara, que le produjeron incapacidad médico legal definitiva de 90 días y deformidad física que afecta el rostro, de carácter permanente, perturbación funcional del sistema nervioso central que afecta el órgano de la visión y afecta el órgano de la olfación, perturbación funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente” (sic). 2 Casación 30987 Procesado Marlon Alfonso Acevedo Fandiño . 1.2. Adelantada la investigación, la Fiscalía, mediante resolución del 28 de junio de 2005 acusó a MARLON ALFONSO ACEVEDO FANDIÑO como probable autor del punible de lesiones personales culposas, de conformidad con los artículos 331, 333, 337 y 340 del Decreto Ley 100 de 1980, decisión que al ser impugnada fue confirmada por la Fiscalía de segunda instancia a través del proveído del 20 de octubre de 2005. En firme la acusación, se adelantó la etapa del juicio y se dictaron las sentencias de primera y segunda instancia en la forma como quedó anotado al inicio de este concepto.

2. LA DEMANDA 2.1. Único Cargo: violación directa A juicio del demandante, el Juzgado de segunda instancia aplicó indebidamente el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, pues concluye que “el informe de tránsito, no tiene el valor de testimonio ni de indicios, sólo puede servir de criterio orientador de la investigación”. De modo que,

como el informe, aún ratificado por quien lo suscribió, no basta para imponer una condena, procedió entonces a absolver al procesado

MARLON ALFONSO ACEVEDO FANDIÑO.

El casacionista aduce que la aplicación indebida se configura, porque, tras la ocurrencia de un accidente de tránsito, corresponde su verificación a los agentes de tránsito, quienes al efecto desempeñan funciones de policía judicial a la luz de los artículos 3, 4 y 148 de la Ley 769 de 2002. Esta es una labor que realizan inmediatamente después del accidente, en 3 Casación 30987 Procesado Marlon Alfonso Acevedo Fandiño . presencia incluso de los involucrados y/o autores del accidente de tránsito con consecuencias penales. El actor establece diferencias entre la labor de los agentes de tránsito con funciones de policía judicial previstas en el artículo 149 de la referida Ley 769 y las labores previas de verificación de que trata el artículo 314 de la Ley 600 de 2000. Como consecuencia de este cotejo afirma que el informe de accidente de tránsito suscrito por agentes con funciones de policía judicial, son verdaderas pruebas documentales, sometidas a la valoración del juez, conforme a la sana crítica y no simplemente criterios orientadores de la investigación, no valorables por sí solas. Por consiguiente, las normas aplicables en este caso son los artículos 315 y 319 de al ley 600 de 2000. Añade que las normas violadas como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 314, son los artículos 10,11, 12, 23, 120 y 121 del

Código Penal, y 148 de la Ley 769 de 2002 y 249 del Código de Tránsito anterior y, finalmente, el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal. En suma, de no haber incurrido el juez de segunda instancia en el error denunciado, seguramente no hubiera revocado la sentencia proferida en el Juzgado Sexto Penal Municipal de Barranquilla.

3. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL 3.1. Cargo Único: violación directa

4 Casación 30987 Procesado Marlon Alfonso Acevedo Fandiño . La discusión jurídica propuesta con el demandante consiste en establecer si los informes suscritos por los agentes de la policía de tránsito son pruebas documentales que deben ser valorados de acuerdo con el método de la sana crítica, o si, por el contrario, son simples criterios orientadores de la investigación, sin ninguna eficacia probatoria. Precisado este punto, deberá determinarse si la prueba allegada al proceso es suficiente para condenar o no al procesado MARLON

ALFONSO ACEVEDO FANDIÑO.

Sobre el particular la Delegada considera lo siguiente: (i) En relación con el entendimiento del artículo 314 de la Ley 600 de 2000 la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de justicia, ciertamente ha venido sosteniendo que los informes de policía judicial carecen de eficacia probatorio, cuando la sentencia se edifica exclusivamente a partir de tales informes, pues el legislador dentro de su facultad de libre configuración normativa estimó conveniente establecer una especie de tarifa legal negativa al establecer que las

exposiciones escuchadas por funcionarios de policía judicial en las labores previas de verificación “no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”. Esta preceptiva tiene como antecedente el artículo 50 de la Ley 504 de 1999 que adicionó el inciso 4º al artículo 313 del Decreto 2700 de 1991, al establecer que “en ningún caso los informes de Policía Judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso”, preceptiva que fue declarada ajustada a la Carta Política mediante sentencia C-392 de 2000, oportunidad en la que la Corte 5 Casación 30987 Procesado Marlon Alfonso Acevedo Fandiño . Constitucional dejó expresado que la finalidad del legislador en tal evento es legítima por cuanto encuentra fundamento en el artículo 29 constitucional, contentivo del principio fundamental de la presunción de inocencia, el cual sólo es factible desvirtuar a través de la incorporación legal, regular y oportuna de pruebas al proceso que el sindicado esté en posibilidad de controvertir. En este sentido el juez constitucional señala: “Los informes de la Policía si bien muchas veces revelan situaciones objetivas que han verificado sus agentes, en otras, son producto de indagaciones con terceros, muchas veces indeterminados, que estructuran conjeturas o apreciaciones que materialmente no son idóneos para fundar una prueba; pero en todo caso en su producción no intervienen las personas sindicadas que pueden verse afectados por ellos. El legislador ha descartado el valor probatorio de dichos informes sobre la base de conveniencias políticas, que él libremente ha

apreciado, como podrían ser la unilateralidad de éstos, y la de evitar que los funcionarios que deban juzgar se atengan exclusivamente a éstos y no produzcan otras pruebas en el proceso, en aras de la búsqueda de la verdad real, con desconocimiento de los derechos de los sindicados. Por ello la Corte, en ejercicio del control constitucional, no se encuentra en condiciones de cuestionar dichas consideraciones políticas, pues ello corresponde a la competencia y libertad del legislador para diseñar la norma jurídica procesal. Sin embargo, lo anterior no obsta para que el funcionario judicial competente pueda, a partir de dichos informes, producir dentro del proceso la prueba que se requiera para establecer la realidad y veracidad de los hechos que son relevantes en éste, la cual naturalmente puede ser controvertida por el sindicado. Pero se anota que lo que dicho funcionario puede valorar es la prueba producida regularmente en el proceso, mas no los mencionados informes” (C-392 de 2000). La Sala Penal, por su parte, ha venido sosteniendo que: 6 Casación 30987 Procesado Marlon Alfonso Acevedo Fandiño . "La ley, en algunos casos, por razones de distinta índole, autoriza la práctica de una determinada prueba, pero limita su eficacia probatoria, expresión que en dogmática casacional significa que la prueba es jurídicamente válida, pero solo tiene vocación probatoria para ciertos efectos. En materia penal un ejemplo típico de esta modalidad de tasación probatoria se encuentra en las regulaciones contenidas en los artículos 50 de la ley 504 de 1999 y 314 del

Código de Procedimiento Penal, ... Como puede verse, la ley autoriza a los organismos de policía judicial realizar entrevistas y obtener exposiciones de informantes, pero introduce restricciones a la aptitud probatoria de estos elementos de juicio al disponer que solo pueden ser tenidos en cuenta como criterio orientador de la investigación, lo cual significa que pueden ser utilizados como guía o referente para buscar nuevas pruebas, o lograr su autorización…"1. A la luz de la jurisprudencia, no hay duda entonces de que las exposiciones o entrevistas realizadas por la Policía Judicial en desarrollo de su función previa de verificación, es decir, antes de su judicialización, no tienen eficacia probatoria, por sí solas, lo cual, sin embargo, no impide que sirvan de criterio orientador de la investigación, es decir, que sirvan de fundamento o base para el recaudo de las pruebas que permitan el esclarecimiento de los hechos que son objeto de la investigación, con plena garantía de la controversia probatoria que constitucionalmente corresponde a los sujetos procesales. Lo anterior, por tanto, está referido a la eficacia probatoria de las exposiciones, entrevistas o, si se quiere, a la información obtenida por la Policía Judicial antes de someterla al conocimiento de la autoridad competente, cuando quiera que ella envuelva relevancia jurídico penal. El sentido y alcance de la preceptiva contenida en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, en la forma como acaba de señalarse, no puede 1 Radicado 21196 del 6 de octubre de 2005, reiterado el 13 de febrero de 2008, Radicado 21963,

entre otros. 7 Casación 30987 Procesado Marlon Alfonso Acevedo Fandiño . confundirse entonces con las formalidades o requisitos legales establecidos en el artículo 319 ejusdem, los cuales condicionan la validez de todos los informes de Policía Judicial, es decir, los relacionados con las labores previas de verificación (artículo 314), la investigación previa realizada por iniciativa propia en casos de flagrancia y en el lugar de su ocurrencia (artículo 215) y la actuación durante la investigación y juzgamiento bajo la dirección del fiscal (artículo 216). Así pues, en cuanto tales informes son rendidos por funcionarios públicos -Agentes con funciones de Policía Judicial-, ellos deben expresar la verdad de lo percibido o de su participación o no en los hechos materia del informe, toda vez que se incorporan al tráfico jurídico mediante “certificación jurada”, lo cual, a su turno, permite presumir su autenticidad, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad, a la luz del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil. Tales características esenciales le imprimen la condición de verdaderos documentos públicos. En referencia puntual a los informes de policía de los agentes de tránsito, la Sala Penal de la Corte cabalmente acogió el criterio de la Procuraduría de la siguiente manera: “2. Desacertado se muestra el censor cuando afirma que se violó el proceso como es debido porque al croquis no se le dio el trámite propio de un dictamen pericial, para permitir su contradicción, cuando lo cierto es que se está ante un informe de policía judicial, en los términos del artículo 319 del vigente Código de

Procedimiento Penal (316 del derogado) que, como lo anota la Procuradora Delegada, debe tenerse como un documento 8 Casación 30987 Procesado Marlon Alfonso Acevedo Fandiño . público, en la medida en que fue expedido por un servidor público en ejercicio de sus funciones” (la negrilla es nuestra)2. Así las cosas, la conclusión que se impone es obvia: los informes de los agentes de policía de tránsito que cumplen funciones de policía judicial de acuerdo con los artículos 148 y 149 del Código Nacional de Tránsito (Ley 769 de 2002), son documentos públicos que se presumen auténticos y, por consiguiente, están sujetos a la valoración probatoria de acuerdo con las reglas de la libre persuasión racional que rige nuestro sistema probatorio, lo cual significa que habrá de examinarse en armonía con los restantes elementos de juicio que obren en la actuación, en orden a establecer la existencia de la conducta punible investigada y la probable responsabilidad del procesado. Precisado lo anterior, nos corresponde ahora estudiar el segundo aspecto planteado por el casacionista, esto es, si el conjunto de la prueba aportada al proceso es suficiente para condenar al procesado MARLON

ALFONSO ACEVEDO FANDIÑO.

(ii). Contrario a lo afirmado por el Juez de segunda instancia, la Procuraduría observa que la decisión de condena proferida por el Juez Sexto Penal Municipal de Barranquilla no se fundada única y exclusivamente en el informe de las autoridades de tránsito, sino que, en congruencia con la acusación de la fiscalía, está soportada en la prudente valoración de los distintos elementos de juicio aportados al proceso.

Tales elementos son los siguientes: Denuncia penal instaurada por la señora Edna Margarita Rua LLinás, reconocimientos médicos legales practicados a Germán Enrique Uribe Caamaño, indagatoria rendida por MARLON ALFONSO ACEVEDO FANDIÑO, testimonio de la víctima 2 Radicado 17173 del 4 de octubre de 2001. 9 Casación 30987 Procesado Marlon Alfonso Acevedo Fandiño . Germán Enrique Uribe Caamaño, informe policivo de accidente de tránsito y posterior ratificación mediante declaración del Agente de Policía Ariel de Jesús Tejada Polo, Inspección Judicial y Dictamen Pericial. Del cotejo de estos elementos de prueba el Juez Municipal concluyó que “… el responsable de la colisión objeto de investigación es el señor MARLON ALFONSO ACEVEDO FANDIÑO BARRIOS al infringir normas de tránsito vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos como fue pasar la calle 76 encontrándose el semáforo con luz roja y encontrándose en estado de embriaguez, normas que de haberlas observado no hubieran ocasionado las consecuencias nefastas consignadas en los dictámenes médicos obrantes a folios 5, 6, 98, 99, 105 y 106 del cuaderno original del expediente ………”3. Tal conclusión se soporta básicamente en la credibilidad que otorgó a los testimonios de la víctima Germán Enrique Uribe Caamaño y del agente de tránsito Ariel de Jesús Tejada Polo, así como a la inspección judicial y dictamen pericial, todo lo cual ciertamente estaría confirmando la

información suministrada en el croquis del accidente, en el cual tajantemente se afirmó que “el conductor de la camioneta presentaba un fuerte olor o aliento alcohólico y un testigo ocular manifestó de que éste se voló el semáforo en rojo (sic)”. De allí derivó el juzgador de primer grado la violación al deber objetivo de cuidado por parte del conductor de la camioneta, señor MARLON ALFONSO ACEVEDO FANDIÑO, pues al acoger los planteamientos de la fiscalía y de la parte civil y descartar los de la defensa, concluye que aquellas habrían sido las causas determinantes del accidente, toda vez que en el croquis del accidente no aparece huella de frenada e, incluso, el propio procesado en su indagatoria admitió haberse tomado dos cervezas 3 Folio 207 cuaderno principal. 10 Casación 30987 Procesado Marlon Alfonso Acevedo Fandiño . porque estaba en una reunión social en el Hotel Barranquilla Plaza, con su jefe Jorge Ignacio Ochoa y el señor Ramón Manotas, en tanto que la víctima dice que a esa hora se dirigía a su residencia luego de terminar su jornada laboral en su laboratorio dental. En cuanto a los efectos nocivos producidos por el alcohol en la actividad sicomotora del ebrio, se sabe que ellos incrementan la posibilidad de causar resultados dañosos cuando se desempeñan actividades peligrosas. El fundamento de tal imputación no es propiamente la embriaguez por sí misma, sino la disminución de la capacidad personal en el ejercicio de la actividad de conducir automotores debida a la ingestión

de alcohol. Es evidente que el beber, así no esté ebrio en alto grado, implica disminución de la capacidad (tanto psíquica como física) de atender el deber de cuidado que social y normativamente se espera del individuo que desarrolla actividades riesgosas. Es la falta al deber de atención por parte del agente, que dentro de tales consideraciones personales acrecienta la posibilidad de causar un daño al conducir. No se requiere un específico grado de embriaguez, basta con que el alcohol haya coadyuvado el incorrecto desarrollo de la actividad peligrosa en la comisión de un delito de homicidio o de lesiones personales en accidente de tránsito. Para establecer este aspecto no se precisa de un dictamen pericial, pues el principio de la libertad probatoria previsto en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000 permite al juzgador acudir a todos los medios de convicción obrantes en el proceso, tal como lo hizo el sentenciador de primer grado en el caso bajo examen. 11 Casación 30987 Procesado Marlon Alfonso Acevedo Fandiño . Además de lo anterior, la víctima afirma que fue ACEVEDO FANDIÑO quien pasó el semáforo de la calle 76 en rojo, versión que encuentra respaldo probatorio en lo anotado en el croquis del accidente y en el testimonio del agente de tránsito Ariel de Jesús Tejada Polo quien confirma ese aspecto. El propio procesado en su indagatoria dice que la policía de tránsito llegó inmediatamente después de ocurrido el accidente, más exactamente, “en el momento que estaban montando al herido en el vagón de la

camioneta”4 y después de dejarlo en el hospital metropolitano de Barranquilla, la policía procedió a elaborar el croquis. Tales elementos de juicio, ciertamente -como lo anota la Parte civil recurrenteestarían confirmando la información obtenida “en caliente” (sic) por los agentes de la policía de tránsito con funciones de policía judicial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 148 y 149 del Código Nacional de Tránsito (Ley 769), lo cual constituye la descripción de los hechos y circunstancias percibidos inmediatamente después de ocurrido el infortunado accidente. Tal informe de policía judicial debe entenderse rendido mediante “certificación jurada, al tenor de lo dispuesto en el artículo 319 de la Ley 600 de 2000; auténtico en cuanto no fue tachado de falso por los sujetos procesales; y corroborado por los demás elementos de juicio legalmente incorporados al proceso. Así las cosas, la Procuraduría considera que asiste razón al demandante cuando acusa la sentencia de segunda instancia de haber violado la ley sustancial (por falta de aplicación de los artículos 10, 11, 12, 23, 120 y 4 Cfr. f. 9 c. o. 12 Casación 30987 Procesado Marlon Alfonso Acevedo Fandiño . 121 del actual Código Penal, los cuales corresponden a los artículos 331, 333, 337 y 340 del Código Penal de 1980) como consecuencia de haber aplicado indebidamente el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, norma instrumental de efectos sustanciales. Tal yerro surge evidente cuando el Juez Primero Penal del Circuito de

Barranquilla fundamentó su fallo en la consideración según la cual “el informe de tránsito, no tiene el valor de testimonio ni de indicios, sólo puede servir de criterio orientador de la investigación”, no obstante reconocer que se encuentra ratificado por el agente Ariel de Jesús Tejada Polo y que, además de ello, existen otros elementos de juicio que confirman la información allí plasmada, específicamente en lo relacionado con el aliento alcohólico y la manifestación de haber sido el conductor de la camioneta MARLON ALFONSO ACEVEDO FANDIÑO, quien cruzó la vía estando el semáforo en rojo, en la forma como lo concluyó el juez de primera instancia. En razón de lo anotado, la Procuraduría estima que el cargo está llamado a prosperar y, en consecuencia, se debe casar el fallo impugnado para en su lugar confirmar la sentencia condenatoria de primera instancia proferida en el Juzgado Sexto Penal Municipal de Barranquilla.

6. CONCLUSIÓN En virtud de lo expuesto, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia CASAR la sentencia impugnada y, en su lugar, confirmar la sentencia condenatoria de primera instancia.

De los Honorables Magistrados, atentamente, 13 Casación 30987 Procesado Marlon Alfonso Acevedo Fandiño .

JUAN GUILLERMO JARAMILLO DÍAZ

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 25 de febrero de 2010 Expediente No. 250/09 Capr.- 14