PGN - VIOLACION DE LA LEY SUSTANCIAL - Por indebida aplicación del amplificador del tipo p

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Bogotá, D. C.- REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 25.611) La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, confirmó la sentencia de condena que dictó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva (Huila), en contra de Francisco Javier Espinosa Silva, como coautor de las conductas punibles en concurso de Homicidio Agravado, Hurto Calificado, Agravado en la modalidad de Tentativa y Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones. El defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación, que la Corte Suprema de Justicia estimó procedente y admitió la demanda, sobre cuya viabilidad el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación rinde concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de de la Ley 600 de 2000.

1.- RESEÑA DE LOS HECHOS.

En la ciudad de Neiva, a las 2 de la madrugada del 12 de Junio de 2004, el Agente de la Policía Nacional, Pedro Antonio Pérez Poveda y su amiga sentimental Martha Lucia Fajardo Perdomo, quienes se movilizaban en una motocicleta, se encontraban departiendo a la entrada del Motel Olimpus, ubicado en la vía que conduce al Municipio de Palermo, cuando fueron abordados de manera sorpresiva por Francisco Javier Espinosa Silva y Jesús Andrés Plazas Restrepo, provisto este

último de un arma de fuego, con la intención de hurtar la moto y el revólver del policial pero como éste opuso resistencia el delincuente armado decidió disparar sobre su humanidad, produciéndose un intercambio de disparos que obligó a los asaltantes a huir en un taxi que los esperaba a unos 20 metros de distancia. El agente murió en el lugar de los hechos, de conformidad con el dictamen de Medicina Legal, por una única herida emitida en la región supramamaria lado izquierdo, que le ocasionó hemorragia aguda por múltiples heridas viscerales, causada con proyectil de arma de fuego. 2

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Realizado el levantamiento del cadáver de Pedro Antonio Pérez Poveda, se escuchó en declaración a Martha Lucia Fajardo Perdomo, quien manifestó que desde la noche anterior a los hechos se hallaba con la víctima y tras comer frente a la zona rosa de esa localidad, el policía la llevó a amoblados Olimpus, colocándose en la entrada mientras ella decidía si ingresaba y cuando determinó no hacerlo, aquel intentó prender la motocicleta en el momento en que dos tipos se le fueron encima pidiéndole que les entregara el “fierro”, mientras uno de los delincuentes le apuntaba e intentaba quitarle el arma de la cintura, al mismo tiempo que apremiaba a su compañero para que se apoderara de las llaves que ella había tomado de la moto; al percatarse de que la víctima tomó su revolver le disparó, entonces el agente se agachó y accionó el arma produciéndose un intercambio de disparos; seguidamente los asaltantes huyeron del lugar. Asegura que los dos atacantes iban

armados. El protocolo de necropsia arrojó como conclusión que la muerte se produjo “por hemorragia aguda por heridas viscerales múltiples con proyectil de arma de fuego”; también se encontró que la sangre del occiso poseía una concentración de 86 miligramos de etanol por 100 mililitros de sangre. Investigadores Judiciales de la Sijin, rindieron informe donde comunican que se practicó ampliación de la declaración de Martha Lucia Fajardo Perdomo, se obtuvo declaración del patrullero de la policía José Ricardo Rodríguez Ortega y relatan que una persona que no quiso suministrar sus datos personales informó que los homicidas se movilizaban en un taxi Renault 9 numero interno 068 perteneciente a la empresa “Diamante”, cuyo último número de placa era el 71, conducido por el apodado “El Fercho”, sobrino del propietario del taxi, persona que solo prestó el carro a los salteadores, llamados Andrés, alias “El Crespo”, quien fue la persona que le disparó al agente, otro apodado “Pirri”, que convive con una menor de nombre Yurani, la cual estuvo en el in suceso y un sujeto apodado “La Tortuga”, residentes en los barrios Sur Orientales. Puntualizan que con el fin de corroborar la información ubicaron al dueño del taxi, Rodolfo Cabrera Pérez, quien también declara y con la información que suministró se logró recepcionar el testimonio de Luís Fernando Plazas Cabrera, obteniendo la identificación y ubicación de quienes participaron en los hechos, estos son Jaime Andrés Osorio Almario, apodado “La Tortuga”, Francisco Javier Espinosa Silva, apodado “Pirri”, Yurani Daza

Sanmartín y Andrés, apodado “El Crespo”, a quien considera un elemento de alta peligrosidad. En la ampliación, Martha Lucia Fajardo Perdomo, recuenta los hechos mencionados en su declaración inicial; el patrullero José Ricardo Rodríguez Ortega, manifestó que su compañero Pedro Antonio Pérez Poveda, se comunico vía celular 3 con una mujer aproximadamente a las 2 y 30 de la tarde, la cual arribó al CAI a eso de las 3, planeando salir con ella después de terminar su turno; manifestó además que el agente Pérez Poveda, le expresó que entre los dos mediaba una relación amorosa, jamás había visto a la mujer antes y se rumoraba que la dama podría estar involucrada en el homicidio; la declaración de Rodolfo Cabrera Pérez, condujo hasta su sobrino Luís Fernando Plazas Cabrera, quien era el conductor del taxi marca Renault 9 modelo 1997, de placas VXG-871 afiliado a “CootransNeiva” y a la empresa de Radiocomunicaciones “Diamante”, con numero de móvil 68, el cual declaró que siendo aproximadamente las 12 de la noche le prestó el Taxi a Andrés, apodado “ El Crespo”, quien se encontraba con alias “La Tortuga”, Yurani y el apodado “Pirri”, porque “El Crespo” iría a comprar ron, drogas y a buscar una mujer, con la condición de pagarle el tiempo que el vehículo estuviera en su poder, cuando regresaron habían transcurrido 45 minutos aproximadamente, “El Crespo” le pagó diez mil pesos y “Pirri” le dijo que la había embarrado al prestarle el taxi al

“Crespo”, porque este le había dado bala a un señor al pie de los moteles”, inquirió al “Crespo” sobre lo sucedido quien le respondió que todo estaba bien, que no había pasado nada y que no fuera a contar ya que sabia como era la vuelta con él; relató que “El Crespo” le comentó que le iban a robar una moto a un hombre en la entrada del motel “Olimpus” pero que la victima había sacado un arma y por eso le había disparado, salieron corriendo y el taxi los recogió en el puente Santander, resalta la alta peligrosidad de alias “El Crespo” y el temor a recibir retaliaciones del criminal. Martha Lucia Fajardo Perdomo, es escuchada una vez mas en ampliación de testimonio por solicitud de la apoderada de Francisco Javier Espinosa Silva, afirmando que la participación de este se limitó a intentar quitarle las llaves de la motocicleta, por petición de Jesús Andrés Plazas Restrepo, lo cual no se dio debido a que ella lo impidió al tomar las llaves del rodante, agrega, que el único que portaba arma de fuego era Jesús Andrés Plazas Restrepo, corrigiendo su versión inicial. Se realizó allanamiento a la casa de Jesús Andrés Plazas Restrepo, alias “El Crespo”, quien se dio a la fuga pero fue capturado, hallándose solamente tres bolsas plásticas con una sustancia vegetal al parecer de marihuana y una chapuza para revólver. Francisco Javier Espinosa Silva, escuchado en declaración expuso que la noche de los hechos acudió con su mujer Yurani Daza Sanmartín, a un lugar llamado

monumento “La Gaitana”, donde se encontraron con Luís Fernando Plazas Cabrera; posteriormente también llegó Jesús Andrés Plazas Restrepo, alias “El Crespo”, quien le pidió prestado el taxi a su acompañante para comprar una botella de licor y los convidó a hacerle compañía, manejando el vehículo Jaime Andrés Osorio Almario, apodado “La Tortuga”, quien también se encontraba tomando en el mismo sitio, cuando pasaron por los moteles, de pronto alias “El Crespo”, le dijo que se bajara del automotor y llegaron a pie al “Olimpus” donde se encontraba una 4 pareja en una motocicleta como discutiendo, “El Crespo” se acercó a la pareja y le dijo que requisara al hombre, lo cual hizo tras dudarlo un poco, pero el hombre se resistió e intentó sacar un arma de fuego, al ver eso huyó porque “El Crespo” le hizo un disparo a quemarropa y la víctima alcanzó a realizar unos disparos, ellos se montaron en el taxi y se dirigieron a “La Gaitana”, una vez en el lugar contó lo sucedido a Luís Fernando Plazas Cabrera, quien le reclamó a alias “El Crespo”, el cual le advirtió que no fuera a denunciarlo. Posteriormente, expresa que Andrés, “El Crespo”, le dijo que se bajaran con el fin de robar a la pareja ya que se encontraban solos y dando papaya. Informa el testigo sobre la peligrosidad de alias “El Crespo” y que ese es el motivo para no informar antes a las autoridades de lo ocurrido. La menor Sonia Yurani Daza Sanmartín, compañera de Francisco Javier Espinosa Silva, solo varía los hechos que declara su marido en que después de

bajarse su esposo por indicación de alias “El Crespo”, este invitó a “Pirri”, a robarse la moto quien le dijo que no, procediendo alias “El Crespo” a amenazarlo con un revólver y a obligarlo a acompañarlo en la fechoría. Agrega, que “El Crespo”, cuando se fueron le decía a su compañero: “si pilla Pirri, usted no me ayudó, esa moto era mía, ojala se muera ese man”. En diligencia de exposición ante el Juzgado Segundo de Menores de Neiva, la menor repite lo manifestado en la declaración, agregando que alias “El Crespo”, los amenazó de muerte si lo delataban y que cuando vio a la pareja frente al “Olimpus” lanzó la expresión: “hui, bueno para tumbarnos esa moto”. El agente Rolando Fabio Núñez Santa, dijo conocer a Francisco Javier Espinosa Silva, quien le comentó su preocupación porque lo estaban metiendo en un problema de un muerto, que la noche en que mataron un policía a la entrada del motel “Olimpus”, él se encontraba con la novia en el sector y vio cuando un sujeto apodado “El Crespo” forcejeaba con aquel tratándolo bruscamente y como hurtándole algo, más como el hombre no se dejó, le disparó. Comentó que después de hacerle el relato acordaron que a primeras horas del día siguiente lo recogería para rendir declaración; dijo no saber en que se movilizaban Francisco Javier Espinosa Silva y Sonia Yurani Daza Sanmartín, la noche de los hechos. En ampliación de testimonio, reitera lo revelado en la declaración inicial y añade que una vez acordó la declaración con el procesado, solicitó a una patrulla de la Sijin la

práctica del testimonio y acordó con la Jefe de Automotores de esa Entidad, que juntos se entrevistarían con los detectives que llevaban el caso, lo cual no se hizo porque Francisco Javier Espinosa Silva, fue capturado. Francisco Javier Espinosa Silva, compareció al despacho del Fiscal Cuarto Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva, para rendir indagatoria, donde se le informó su derecho a estar asistido de un defensor técnico, de lo contrario se procederá a nombrarle uno de oficio, a lo cual contestó que tenía 5 abogado pero no estaba en el momento, por ello se le designó abogado de oficio únicamente para esa diligencia, eligiendo a Jhon Jairo Clavijo González, quien se identificó con la L.P. 012 del Tribunal Superior y una vez se inició el interrogatorio manifestó que no respondía nada hasta que compareciera el abogado que quedó en conseguirle su hermano, seguidamente le informó el Fiscal que quedaba vinculado a la instrucción por los delitos de Homicidio, Porte Ilegal de Armas y Tentativa de Hurto Calificado. Desarrollada en esa forma la diligencia de indagatoria, Francisco Javier Espinosa Silva, le otorgó poder a Evidalia Chacón Ramírez, identificada con la L.T. No.005 de Tribunal Superior de Neiva, para que lo representara y el Fiscal mediante Resolución del 17 de agosto de 2004, le reconoció personería jurídica para actuar en el proceso y esta solicitó que su prohijado fuera escuchado en diligencia de indagatoria, la cual se surtió como ampliación, en donde Francisco Javier

Espinosa Silva, narró que la madrugada de los hechos se encontraba con su mujer, Sonia Yurani Daza Sanmartín, y Luís Fernando Plazas Cabrera, en el monumento “La Gaitana”, cuando llegó Jesús Andrés Plazas Restrepo, alias “El Crespo”, quien le solicitó a Plazas Cabrera, que le prestara el vehículo de servicio público para salir a comprar licor, y le dijo que lo acompañara, yendo con su compañera, se encaminaron a la tienda “Ecológica”, cuando alias “El Crespo” le dijo al conductor que siguiera hacia la salida a Bogotá y luego a la salida a Palermo, de pronto dijo pare allí, sacó un arma y demandó que se bajara para hacerle un robo a un señor que se encontraba a las afueras del motel “Olimpus” en una moto acompañado de una joven, llegados a las victimas “El Crespo” apuntó al caballero y le exigió que lo requisara, lo cual no hizo cuando reparó que el hombre iba a sacar un revolver para defenderse, corrió y escuchó unos disparos lograron entrar al taxi y dirigirse de nuevo a “La Gaitana”. Posteriormente, “El Crespo” los visitaba y les prevenía que no comentaran lo sucedido. En ampliación de descargos, agrega que una vez Jesús Andrés Plazas Restrepo, vio a la pareja que se trasportaba en la motocicleta le dijo a Jaime Andrés Osorio Almario, conductor del taxi, que siguiera a la pareja de la moto, que se le pegara, que era un amigo, para ver que hacia y pasando los moteles le dijo a Osorio Almario, que se detuviera para hurtarle la

moto, entonces le ordenó a él que se bajara, todo acelerado, como obligándolo, descendió del carro pensando en correr pero reflexionó que si lo hacía se desquitaba con su mujer, sin embargo al pedirle que le arrebatara las llaves a Martha Lucia Fajardo Perdomo, no lo hizo y echó a correr. Jesús Andrés Plazas Restrepo, alias “El Crespo”, negó cualquier participación en los hechos y tacha de falsas las acusaciones que Luís Fernando Plazas Cabrera, Sonia Yurani Daza Sanmartín y Francisco Javier Espinosa Silva, lanzan en su contra, atribuyéndolo a problemas personales. 6 Jaime Andrés Osorio Almario, alias “La Tortuga”, rechazó conocer a los sindicados, como también su participación en el delito. En ampliación, optó por colaborar para informar que la noche de los hechos Luís Fernando Plazas Cabrera, Francisco Javier Espinosa Silva y dos hermanos de este lo invitaron a tomar en el sitio conocido como “La Gaitana”, estando allá salieron a dar una vuelta, fue cuando pasó el policía de la motocicleta y Jesús Andrés Plazas Restrepo, alias “El Crespo” se bajó como a robarle la moto, pero la víctima intentó defenderse con su revólver y sonaron unos disparos, ahí fue que seguramente le pegó el tiro; afirma que “El Crespo” dijo que se le pegara cuando vio pasar la moto. En diligencia de Reconocimiento en Fila de Personas, Martha Lucia Fajardo Perdomo, distinguió a Jesús Andrés Plazas Restrepo, alias “El Crespo”, como el homicida de Pedro Antonio Pérez Poveda.

Al resolver la situación jurídica de Jesús Andrés Plazas Restrepo, Jaime Andrés Osorio Almario y Francisco Javier Espinosa Silva, se decretó su detención preventiva como presuntos coautores responsables de concurso heterogéneo de Homicidio Agravado, Hurto Calificado, Agravado imperfecto y Porte Ilegal de Armas para la Defensa Personal; decisión contra la cual el defensor de Jaime Andrés Osorio Almario, interpuso reposición y en subsidio apelación, siendo confirmada en su totalidad. Las declaraciones de Yaned Pascuas Zabala, Henry Alfonso Calderón Rojas y Maria Arnulfa Peña Bastidas, certifican el buen comportamiento de Francisco Javier Espinosa Silva, sosteniendo la última además, que el sindicado le comentó que participó obligado por Jesús Andrés Plazas Restrepo, mediante el empleo de arma de fuego y tras la ocurrencia de los hechos continuaba amenazándolo con hacerle daño a él y a su familia si lo delataba. Jesús Andrés Plazas Restrepo, en ampliación de indagatoria solicitada por su apoderado se negó a declarar hasta no leer el expediente, días después amplió la misma, decidiendo colaborar con la investigación para exponer que la muerte de Pedro Antonio Pérez Poveda, fue accidental pues disparó al aire y señala a Francisco Javier Espinosa Silva, como el autor intelectual del delito y partícipe material del mismo, señalando que cuando vieron la moto, “Pirri” lo convidó a que la quitaran, que no actuó obligado, por el contrario, hasta le tiró como tres golpes a la joven para despojarla de las llaves que sostenía en la mano, en lo alto, con el

objeto de manejar la motocicleta. Finalmente se acogió a sentencia anticipada y después de la diligencia para formulación de cargos se rompió la unidad procesal respecto de este procesado. Se declaró el cierre de la instrucción y los apoderados de Jaime Andrés Osorio Almario, y Francisco Javier Espinosa Silva, solicitaron preclusión de la 7 investigación a favor de sus defendidos, el representante del Ministerio Publico, a su vez reclamó la expedición de Resolución de Acusación en contra de los incriminados. El 7 de diciembre de 2004, se dictó acusación contra Jaime Andrés Osorio Almario, y Francisco Javier Espinosa Silva, como presuntos coautores responsables de un concurso heterogéneo de Homicidio Agravado, Hurto Calificado Agravado imperfecto, y Porte Ilegal de Armas para Defensa Personal, previstos en el Código Penal, Libro Segundo, Título I, Capítulo Segundo, Del Homicidio, Artículo 103, bajo la circunstancia de agravación del artículo 104, numeral 2; Título VII, Capítulo Primero, Artículo 240, inciso 2º., y la agravación descrita en el Artículo 241, numerales 6 y 10, en armonía con el Libro Primero, Título II, Capítulo Único, Artículo 27 y el Título XII, Capítulo Segundo, Artículo 365. Decisión apelada por los apoderados de los inculpados y confirmada por la segunda instancia de la Fiscalía. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva (Huila), a quien correspondió por reparto la etapa procesal de juzgamiento, ordenó en la audiencia preparatoria las

pruebas solicitadas por los defensores y decretó otras de manera oficiosa. Jesús Andrés Plazas Restrepo, alias “El Crespo”, presentó escrito donde manifestó que Francisco Javier Espinosa Silva, no tenia conocimiento del arma que él portaba y la única intención era robar al hoy occiso Pérez Poveda. En la audiencia publica, se escuchó en ampliación de injurada a los procesados, empezando por Jaime Andrés Osorio Almario, el cual manifestó no haber conocido las intenciones de “El Crespo”, ni participar de los hechos pues se limitó a conducir el taxi debido a que Luís Fernando Plazas Cabrera, así se lo solicitó en vista de su estado de embriaguez; Francisco Javier Espinosa Silva, agregó a sus descargos anteriores que intentó quitar las llaves a la señora, por petición de Jesús Andrés Plazas Restrepo, pero corrió cuando advirtió que la víctima intentó sacar el arma; se recibió ampliación al agente Rolando Núñez Santa, quien reiteró lo que pronunció con anterioridad; seguidamente se escuchó el testimonio de Jesús Andrés Plazas Restrepo, alias “El Crespo”, manifestando que el escrito donde asegura que Francisco Javier Espinosa Silva, no tenía conocimiento del arma de fuego que portaba fue elaborado por un hermano de Espinosa y éste si estaba al tanto del revólver; al preguntársele el motivo que lo llevó a firmar el escrito, contestó que le nació hacerlo, de otro lado, reafirma que Francisco Javier Espinosa Silva, lo convidó a cometer el ilícito en razón a que tenía encargada una

motocicleta, complementando que el procesado le entregó seis balas para el revólver que utilizó; en esta oportunidad sostiene que Francisco Javier Espinosa Silva, esculcó a Pedro Antonio Pérez Poveda, le sacó las llaves, las colocó en el swiche de la moto e intento prenderla y la reacción de la víctima impidió que lograra su cometido; el testimonio de Samuel Perdomo, se circunscribe al trabajo de taxista 8 que desempeña Jaime Andrés Osorio Almario, siempre al lado de su padre y madre. Martha Lucia Fajardo Perdomo, amplió su declaración en la vista publica, donde destaca que lo único que hizo Francisco Javier Espinosa Silva, fue tratar de quitarle las llaves por mandato del otro, pero en su intento no realizó ningún esfuerzo ni la empujó, puesto que ella las había sacado de la motocicleta y las tenía en sus manos; se escuchó en testimonio a la menor Sonia Yurani Daza Sanmartín, sin aportar elementos nuevos al proceso; la Fiscalía, pidió sentencia condenatoria para los acusados, el abogado de Jaime Andrés Osorio Almario, solicitó la exoneración penal de su protegido, el defensor de Francisco Javier Espinosa Silva, exhortó al Juez para que se abstuviera de imponerle condena por los punibles de Porte Ilegal de Armas y Homicidio, en cambio, le solicitó que la impusiera como cómplice por el delito de Hurto, en la modalidad de Tentativa. Finalmente, el 8 de agosto de 2005, el Juzgado condenó a Francisco Javier Espinosa Silva, como coautor responsable del concurso de las delincuencias

imputadas, a la pena principal de 324 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por 7 años e indemnización equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales a favor de la esposa del occiso y de 200 salarios mínimos legales para los descendientes indeterminados del causante por perjuicios morales pagaderos dentro de los 6 meses siguientes a la ejecutoria del fallo, sin derecho a sustitución condicional de la pena ni prisión domiciliaria, absolviendo a Jaime Andrés Osorio Almario, con libertad definitiva caucionada. Auto objeto de apelación por parte del defensor de Francisco Javier Espinosa Silva y confirmado en su integridad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante el suyo del 24 de enero de 2006.

3.- LA DEMANDA.

El defensor del procesado Francisco Javier Espinosa Silva, interpone el recurso extraordinario de casación contra el fallo de segunda instancia, fundado en tres cargos: El primero y segundo cargo, por la causal tercera de casación y un tercer cargo subsidiario, que formula al amparo de la causal primera de casación, por vía directa. 3.1.- Primer Cargo. 9 Señala el censor que el proceso se adelantó viciado de nulidad desde la diligencia de indagatoria de su patrocinado, por violación del derecho de defensa establecido en el numeral 3 del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal. En su criterio, a pesar de que Francisco Javier Espinosa Silva, manifestó poseer un abogado de confianza para su defensa técnica, la Fiscalía no agotó los procedimientos para lograr comunicarse con el jurista, nombrándole defensor de

oficio sin importarle la voluntad del procesado y su decisión de no adelantar la diligencia sin la presencia de aquel, lo que obligó al inquirido a no responder los cuestionamientos del instructor, no como una estrategia defensiva sino como respuesta a la situación de hecho que debió enfrentar. Manifiesta el libelista, que los artículos “313” y 131 del Código de Procedimiento Penal, consagran que los abogados de oficio solo proceden cuando en el lugar donde se debe practicar una diligencia de indagatoria no exista o no fuere posible nombrar defensor publico, quien está en la obligación de asistir en procesos penales cuando la persona carezca de los medios económicos para proveer su propia defensa y a solicitud del sindicado. Acusa al funcionario, además de ignorar la voluntad de Francisco Javier Espinosa Silva, para proveerse su propia defensa, de transgredir las normas relacionadas de modo injustificado puesto que disponía de tres días para adelantar la diligencia ofreciendo las garantías necesarias a quien debe rendir una injurada. Enuncia el actor que el personaje designado para servir de oficio al procesado es una persona desconocida, en razón a que no fue debidamente identificado con la cedula de ciudadanía ni con la tarjeta profesional de abogado o documento autorizado para ejercer el litigio, tampoco se le tomó la dirección para su ubicación y/o ser notificado. A lo anterior suma que no era un profesional del derecho, aspecto de gran importancia toda vez que el procesado había decidido que lo atendiera su abogado de confianza y sólo si no asistía debía suministrársele un defensor publico y a falta de éste un defensor de oficio.

Acusa como otra muestra de la falta de garantías que quedó registrada en el acta de indagatoria, la manifestación de que se le asignaba defensor de oficio sólo por esa diligencia, aparte de que la diligencia la asistió una persona carente del ius postuladi, pues se identificó como el doctor Jhon Jairo Clavijo González, con la L.P. 012 del Tribunal Superior, cuando la identificación profesional de los abogados se da de dos maneras, una para abogados titulados, por la Tarjeta Profesional o T.P. y otra, para aquellos habilitados al terminar sus estudios de derecho por la Licencia Temporal o L.T., expedida por el respectivo Tribunal Superior del Distrito Judicial donde tenga su domicilio el solicitante, mientras que el defensor de Francisco Javier Espinosa Silva, se identifico con una “L.P. 012 del Tribunal Superior”, sin 10 que se señalara la equivalencia de las siglas “L.P.” y sin determinar el Tribunal Superior que expidió esta autorización. Por tales motivos esboza que el cargo debe prosperar, en cuanto el Fiscal adelantó la diligencia de indagatoria con inequívoca ligereza, confundiendo la celeridad con la arbitrariedad y en tratándose de un funcionario judicial llamado a guardar la legalidad del proceso, violentó el derecho a la defensa de su prohijado, establecido en la Constitución Nacional y en Tratados Internacionales. Considera trascendente que la indagatoria no cumpliera con las exigencias consagradas en el articulo 305 del Código de Procedimiento Penal, lo que acarrea la inexistencia de la diligencia con la cual se vinculó al proceso y conlleva a la

nulidad a partir de ella, pues de no presentarse la violación al derecho de defensa la indagatoria se habría adelantado con la participación activa del sindicado. Cita a prestigiosos doctrinantes y acude a la jurisprudencia de la Corte Suprema, para establecer que todo lo que entraña un desconocimiento oficial arbitrario de la libertad que rodea la voluntad manifiesta del procesado constituye causal de nulidad, refiriéndose a las garantías para escoger defensor de confianza y da por sentado que la representación mediante el uso de defensor público o de oficio es residual en cuanto procede estrictamente cuando el sindicado se niega a nombrar defensor. 3.2.- Segundo Cargo. Ataca al fallo por haberse adelantado el proceso viciado de nulidad a partir de la Resolución que ordena tener como defensora del procesado a Evidalia Chacón Ramírez, con violación al derecho de defensa técnica. Explica, que la defensa está integrada por dos personas que jurídicamente conforman una unidad: el procesado y el defensor; el primero, adelanta una defensa material y el segundo, la defensa técnica, que no puede ser ejercida por cualquiera, precisándose, como su nombre lo indica, una serie de conocimientos técnicos. Empero, no son suficientes estos conocimientos para habilitar a quien ha de representar a una persona en el proceso penal; además, se necesita el reconocimiento de autoridad que lo otorgue, indispensable para el ejercicio de la profesión de abogado. Agrega, que los Tribunales Superiores de Distrito Judicial son los encargados de conceder a las personas que terminan sus estudios de

derecho las licencias temporales, documento que faculta por dos años para ejercer la profesión en determinados casos sin contar con el título, ya que el articulo 31 del Decreto 196 de 1971 establece taxativamente en el literal a), que en materia penal el titular de una licencia temporal solo puede actuar como defensor en los casos de competencia de los Jueces Penales Municipales y para los del Circuito, cuando se trate del trámite de segunda instancia. 11 Recalca el censor, que los delitos materia de investigación en el actual proceso son de competencia de los Jueces Penales del Circuito, por lo que la instrucción recae en los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito, evento que no le permite a una persona actuar cuando tan solo cuenta con licencia temporal, como en efecto ocurrió con Francisco Javier Espinosa Silva, quien le confirió poder a Evidalia Chacón Ramírez y el Fiscal la reconoció como su apoderada, debiendo rechazar la petición al no estar habilitada legalmente para el ejercicio de la defensa ante su Despacho. Argumenta que la aceptación del instructor, vulneró su derecho a contar con un asesoramiento acorde con la norma vigente, limitándole el derecho a una verdadera defensa técnica, situación que plasma la causal tercera de nulidad, dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal. Para el demandante esta evidente violación al derecho fundamental a la defensa, conduce a que las actuaciones desplegadas a partir del ejercicio del cargo de defensor por la persona que no llena los requisitos legales exigidos, sean nulas. 3.3.- Tercer Cargo (Subsidiario). Intenta demostrar una indebida aplicación del amplificador del tipo penal de la

Coautoría y para lograrlo afirma que en el proceso se halla comprobado: (1) Que Francisco Javier Espinosa Silva, hizo parte del grupo de personas que en la madrugada del 12 de junio de 2004, se desplazaban en un taxi en demanda de licor, cuando por el camino encontraron una pareja que recién se había detenido a bordo de una motocicleta, frente al Motel “Olimpus”. (2) Que ante las exigencias de Jesús Andrés Plazas Restrepo, alias “El Crespo”, el coche de servicio público se detuvo metros más adelante de donde se encontraba la pareja, procediendo Plazas Restrepo, a bajarse y conminó a Francisco Javier Espinosa Silva, a seguirlo, quien al conocer los antecedentes de peligrosidad de alias “El Crespo” y asumiendo que de negarse a seguirlo ponía en pe