PGN - VIOLACION DE LA LEY SUSTANCIAL - Por vía indirecta

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Javier Zapata Ortiz Ref. Demanda de Casación presentada por el defensor de Hugo Suárez Cárdenas contra la Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que lo condenó por el delito de concusión. Rad. 24253.

Honorables Magistrados: La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal rinde concepto sobre la demanda de casación presentada contra la Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 1º de abril de 2005, mediante la cual confirmó el fallo dictado por el Juzgado 51

Penal del Circuito de esta ciudad que condenó a Hugo Suárez Cárdenas a las penas principales de 48 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de $11.823.000,oo, y al pago en concreto de los perjuicios ocasionados, al encontrarlo responsable del delito de concusión.

1. HECHOS El señor Hugo Suárez Cárdenas, en su condición de Técnico Grado XV de la Dirección Corporativa de Seguridad de la Empresa Colombiana de

Cas. Nº 24253 Hugo Suárez Cárdenas Petróleos, ECOPETROL, fue designado interventor del contrato celebrado el 18 de noviembre de 1988, entre esta empresa y la Compañía A.C.E. Grupo Empresarial Ltda., el cual tenía como objeto la adquisición e implementación de un circuito cerrado de televisión para el edificio principal de Bogotá D.C. Aprovechando esta condición, el señor Suárez Cárdenas exigió dinero y

utilidades indebidas a la compañía contratante, para convenir una prórroga ante la proximidad del vencimiento del plazo pactado. Fue así como esta Compañía efectuó dos consignaciones en las cuentas bancarias de aquél, por un valor total de $5.400.000, oo y cuatro pasajes con destino Bogotá - Bucaramanga - Bogotá, para él, su esposa y sus dos hijas, por valor de $802.000,oo.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Adelantada la investigación, la Fiscalía 205 de la Unidad de delitos contra la Administración Pública de Bogotá acusó a Hugo Suárez Cárdenas como autor del delito de concusión, en resolución de fecha 16 de abril de

2003. El Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá asumió la etapa del juicio, y tras efectuar las audiencias preparatoria y pública, condenó al acusado en sentencia del 12 de mayo de 2004, la cual, al haber sido recurrida por el defensor del procesado, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la forma como anteriormente quedó anotado. El fallo del Tribunal es ahora objeto de nuestro estudio, al haber sido recurrido en casación por el mismo defensor. 2 Cas. Nº 24253 Hugo Suárez Cárdenas

3. LA DEMANDA 3.1. Único Cargo Al amparo de la Causal Primera de Casación el recurrente acusa la sentencia de segunda instancia de haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba testimonial y documental aportada al proceso, a consecuencia de lo cual se habrían vulnerado los artículos 238, 259 y 277

del Código de Procedimiento Penal, y 11, 55, 58, 60 y 404 del Código Penal de 2000, por aplicación indebida. Dice el demandante que el error en la valoración del testimonio de Nelson Enrique Caicedo Osman consistió en haber estimado que éste, en su condición de subgerente administrativo de la empresa A.C.E. Grupo Empresarial LTDA., fue quien se encargó de los trámites pertinentes para la compra de los tiquetes aéreos y giro de los dineros, cuando lo cierto es que este testigo nunca dijo lo que el juez supone que dijo. En cuanto al testimonio de Carlos José Alvis Melandro, señala que el Juez a quo se limitó a darle pleno crédito, por ser coherente y no evidenciarse interés en perjudicar a Suárez Cárdenas. Y en lo que respecta a Juan Manuel Sánchez Salamanca, Jefe inmediato del procesado, el censor cuestiona el hecho de que este testigo, de manera curiosa, se hubiera enterado de algunas irregularidades en sitios distintos a la entidad y a través de su conductor o escolta. El error del Tribunal, en opinión del demandante, consistió en haber desdibujado la materialidad de estas pruebas, al acoger afirmaciones de testigos inseguros, tímidos y contradictorios. 3 Cas. Nº 24253 Hugo Suárez Cárdenas El Tribunal no debió haber avalado la declaración de estos testigos, porque son ellos mismos quienes afirman que no hubo ninguna irregularidad en el contrato No. GCO 12766. Así, no hay prueba que indique que el señor Suárez Cárdenas exigió dinero a funcionarios de

A.C.E. Grupo Empresarial LTDA, en su condición de servidor público de

ECOPETROL.

Si el Juez ad quem hubiese analizado de manera correcta la prueba documental que indica que A.C.E. Grupo Empresarial efectuó a favor de Hugo Suárez Cárdenas las supuestas consignaciones, y si además no se hubiera equivocado al conceder valor probatorio a la prueba testimonial, no cabe duda de que la sentencia de segunda instancia habría sido absolutoria. Con fundamento en lo anterior, el demandante solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a Hugo Suárez Cárdenas del delito por el cual fue investigado.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL 4.1. Cargo Único: Violación indirecta de la ley sustancial.

No obstante que el demandante anuncia que el Tribunal de Bogotá habría incurrido en errores de hecho y de derecho al apreciar la prueba aportada al proceso, la verdad es que no desarrolla ni demuestra ninguno de estos yerros, y simplemente se limita a exponer su criterio personal en torno al valor persuasivo que debió otorgarse a algunos testimonios recaudados en el proceso. 4 Cas. Nº 24253 Hugo Suárez Cárdenas Un ataque así sólo es posible adelantarlo en desarrollo del debate probatorio del proceso, pero no en sede extraordinaria de casación, por cuanto la sentencia de segunda instancia llega a la Corte Suprema de Justicia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, lo cual impone al casacionista el deber de confeccionar un escrito metódico,

coherente y lógico que permita observar con facilidad los errores cometidos en el fallo, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, tal como lo establece el artículo 212-3 de la ley 600 de 2000, al disponer que la demanda de casación debe contener la enunciación de la causal y la formulación del cargo, explicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas. El censor en este caso plantea violación indirecta de la ley sustancial por la vía adecuada de la causal primera de casación, pero no dice en concreto a cuál modalidad del error de hecho o de derecho se refiere, lo cual significa que el cargo apenas quedó enunciado sin lograr la idoneidad requerida para obtener éxito en sede de casación. La violación de la ley sustancial, por vía indirecta, efectivamente puede presentarse por errores de hecho o de derecho en la valoración probatoria, pero para que un reproche de este talante pueda tener éxito, es necesario que se particularice la modalidad del supuesto error, y que su demostración se haga en cargo separado, toda vez que cada uno de ellos tiene diversa nomenclatura, naturaleza y características, y por sí solos pueden desvirtuar la presunción de certeza y legalidad que ampara a la sentencia de segunda instancia. Los errores de hecho se refieren al desconocimiento de una situación fáctica y los de derecho a la infracción de una norma de derecho probatorio. Aquellos son de tres clases: de existencia, identidad y raciocinio. Estos últimos de dos: de legalidad y convicción. 5 Cas. Nº 24253 Hugo Suárez Cárdenas

El falso juicio de existencia, a su turno, puede presentarse por omisión o por suposición. El primero surge cuando el Juez omite la valoración de la prueba legalmente aportada al proceso, y el segundo cuando supone elementos de juicio que no existen en el proceso. El falso juicio de identidad es de carácter objetivo contemplativo y se presenta cuando el juzgador desfigura, fracciona, mutila o le agrega algo al medio probatorio, de forma tal que le hace decir una cosa distinta de lo que realmente señala su tenor literal. El falso raciocinio es de carácter deductivo y aparece cuando el fallador observa la prueba en su integridad, sin alterar su texto, pero al extraer de ella las consecuencias fácticas, o asignarle mérito persuasivo, quebranta los postulados de la sana crítica, es decir, de la experiencia, la ciencia, la lógica o el sentido común. El falso juicio de legalidad se presenta cuando el juzgador le otorga valor a una pruebe que ha sido incorporada al proceso sin haber cumplido los requisitos que la Ley ha previsto para su práctica o aducción; o cuando deja de apreciarla porque erróneamente considera que no los cumple. Y el falso juicio de convicción, que es propio de los sistemas probatorios que consagran la tarifa legal, emerge cuando el sentenciador no otorga el valor probatorio que la ley previamente ha fijado. En todos los supuestos anteriores es indispensable, además, probar que el yerro del juez es tan grave y ostensible, que de no haberse presentado habría sido imposible llegar a la parte resolutiva de la sentencia que se impugna, sin olvidar que los jueces en su labor intelectual de estimar las

pruebas gozan de relativa libertad, solamente limitada por las reglas de la sana crítica. 6 Cas. Nº 24253 Hugo Suárez Cárdenas Nada de lo anterior intentó el demandante en el asunto que se examina. Su esfuerzo quedó limitado a una valoración interesada de la prueba, sin que hubiera logrado postular adecuadamente, ni mucho menos demostrar los yerros que genéricamente anunció. Si lo que pretendía era controvertir la conclusión a que arribó el Tribunal, el camino apropiado tal vez habría sido el falso raciocinio, en cuyo caso le correspondía individualizar y probar la regla de la experiencia, la ley de la ciencia o el postulado de la lógica que el Ad quem en concreto vulneró en el análisis de cada prueba en particular, así como su incidencia en la parte resolutiva del fallo. El trabajo del impugnante quedó entonces reducido a un simple enfrentamiento de criterios con el fallador, evento en el cual prevalece el de este último por razón de la presunción de validez y acierto que ampara a la sentencia de segundo grado, la que de ningún modo fue desvirtuada. Por lo demás, la Delegada observa que el razonamiento del Tribunal se encuentra ajustado a las reglas de la sana crítica y la persuasión racional, en tanto advirtió ingenuidad en las explicaciones ofrecidas por el señor Suárez Cárdenas, quien no obstante haber aceptado que efectivamente recibió las consignaciones en su cuenta bancaria personal y los cuatro pasajes en avión, pretendió hacer creer que tales beneficios habían sido el producto de un supuesto negocio efectuado entre él y el señor

Alessandro Tonelli Espinel, según el cual le prestó unos dólares con el compromiso de devolvérselos posteriormente para realizar un viaje, habiendo admitido, ante la insistencia del deudor, que la devolución se hiciera una parte en pesos colombianos, y otra en tiques aéreos. El Tribunal consideró pueril esta pretendida justificación del dinero recibido por parte del señor Suárez Cárdenas, no sólo porque a pesar de la suma de dinero significativa, no hubo ni siquiera un escrito informal, menos, por supuesto, un título ejecutivo o garantía real. Pero -agrega el Tribunal- “al escucharse a Alessandro Tonelli, lo infirmó completamente, pues no admite negocio de mutuo alguno, o préstamo de divisas 7 Cas. Nº 24253 Hugo Suárez Cárdenas extranjeras, tampoco, consignaciones de su parte o entrega de tiquetes aéreos” (f. 6 c. o. Tribunal). Y más incauta resulta la explicación del procesado cuando a pesar de ejercer como interventor en el contrato celebrado entre ECOPETROL y la empresa A.C.R. Grupo Empresarial, afirma desconocer que su amigo Alessandro Tonelli -a quien supuestamente le habría prestado más de seis millones de pesos sin ninguna clase de garantíaera a la sazón el Gerente Comercial de la empresa contratista A.C.E. Grupo Empresarial Ltda. Además, si bien el señor Suárez Cárdenas no tuvo injerencia en el trámite y adjudicación del contrato No. GCO-12766, celebrado entre ECOPETROL y la empresa A.C.E. Grupo Empresarial Ltda., es claro que

lo que se le reprocha en este proceso es el haber abusado de sus funciones como interventor de dicho contrato, en tanto indujo a los contratistas a entregarle indebidamente $5.400.000, oo y cuatro tiquetes aéreos con destino a Bucaramanga, por valor de $802.000,oo, para convenir supuestamente una prórroga, ante la proximidad del vencimiento del plazo inicialmente pactado. Lo anterior entonces le permitió concluir al Juez colegiado de segunda instancia que este proceso no fue un montaje ideado por las directivas de ECOPETROL para desprestigiar y retirar de la entidad al proceso, sino el resultado de las investigaciones penal y disciplinaria, originadas en la queja de los socios de la empresa contratista, quienes afirman haber entregado el dinero y los pasajes aéreos al interventor, sin que tal entrega hubiese sido el producto de un préstamo o cualquier otra clase de negocio, como infructuosamente pretendió hacerlo valer como excusa absolutoria el señor Suárez Cárdenas. El demandante no desvirtuó tal conclusión, y, por tanto, el cargo, a juicio de la Procuraduría, no puede prosperar. 8 Cas. Nº 24253 Hugo Suárez Cárdenas

5. CONCLUSIÓN En virtud de lo anotado, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia objeto de impugnación.

De los Honorables Magistrados, atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 22 de enero de 2007 Expediente No. 201/05 FJFM/capr 9