PGN - VIOLACION DE NORMAS CONSTITUCIONALES - Los actos administrativos demandados estan aj

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Jorge Luis Quintero Milanés Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Martín Roca Zapata contra la sentencia del Tribunal Superior Militar que lo condenó como autor del delito de homicidio preterintencional. Rad. Nº 29.225 El Juzgado151 de Primera Instancia profirió el 9 de marzo del 2007 sentencia absolutoria a favor del señor agente Roca Zapata Martín Francisco por el delito de homicidio. Como la sentencia no fue apelada, el expediente fue remitido al Tribunal Superior Militar para surtir el grado jurisdiccional de consulta. En tal virtud, el Tribunal decidió el 14 de agosto del 2007 revocar la sentencia absolutoria y condenar al señor Roca Zapata a la pena principal de 8 años y 9 meses de prisión como autor del delito homicidio preterintencional. Le impuso la pena accesoria de separación absoluta de la institución policial y la interdicción de 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal. Contra esta decisión el defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 29 de julio del 2008 decidió admitir el segundo cargo de la demanda presentada. Corresponde a la Procuradora Tercera Delegada para la Casación

Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. HECHOS Fueron resumidos por el Tribunal Superior Militar así: “Se inculpó al sindicado, integrante de la patrulla R 33, del CAI “Concord”, ubicado en la Estación de policía del Municipio de Malambo, (Atlántico), el causar la muerte al particular EDUARDO DE JESÚS SANDOVAL DONADO, después de percutir en su contra un disparo en la pierna, con arma de fuego de corto alcance y una herida contundente en la frente, el día 28 de julio de 2000, en el inmueble en el que residía, vale decir, en la calle 22 Nº 30-11, en momentos en que el afectado se hallaba en estado de embriaguez, después de agredir en la calle al señor ALEXIS CASTILLA y de efectuar dos disparos al aire. Asegura el procesado, que actuó en defensa de su vida, por cuanto al ingresar a esta residencia, acompañado por el PT. REGULO CAICEDO ROMÁN, con el propósito de 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. capturar al hoy occiso, éste disparó en su contra, viéndose avocado a la necesidad de repeler la agresión, mediante el disparo que realizó con el arma de dotación oficial asignada.” ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de julio del 2000 se realizó la diligencia de inspección de cadáver de quien se identificaba como Eduardo de Jesús Sandoval Donado, en el hospital de Barranquilla. Fue señalado

como autor del homicidio el agente de apellido Roca. El 29 de julio se abrió investigación previa; ese mismo día se recibieron reportes de actuación por parte de la Policía Nacional en los que se logra identificar al autor del hecho delictivo, por lo que se ordena abrir investigación y vincular mediante indagatoria al señor agente Roca Zapata Martín. Por competencia se remitió la actuación al Juez 85 de Instrucción Penal Militar de Barranquilla, quien asumió su conocimiento el 30 de agosto del 2000. El 5 de marzo de 2001 se recibió la indagatoria del señor Martín Francisco Roca Zapata. El 10 de agosto del 2001 se resolvió la 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. situación jurídica del implicado y se abstuvo el Juzgado de Instrucción Penal Militar de decretar medida de aseguramiento en contra del señor Roca Zapata. Al considerarse completa la investigación se ordenó remitir la actuación a la Fiscalía Penal Militar Nº 153, para los efectos legales. El 18 de septiembre del 2002 se declaró cerrada la investigación. La Fiscalía 153 Penal Militar calificó el sumario el 21 de octubre del 2002, profirió cesación de procedimiento a favor del agente Martín Roca Zapata por el delito de homicidio. En firme la providencia, se surtió el grado jurisdiccional de consulta ante la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar. El 22 de noviembre del 2005 la Fiscalía decidió

revocar la providencia del 21 de octubre del 2002, y en su lugar, profirió resolución de acusación en contra del procesado como autor del delito de homicidio. La actuación fue remitida al Juzgado 151 de Primera Instancia, quien decretó la iniciación del juicio el 13 de octubre del 2006. 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. La Corte Marcial fue realizada 14 de febrero del 2007. El Juzgado 151 de Primera Instancia dictó fallo el 9 de marzo del 2007, y absolvió al señor Martín Roca Zapata por el delito de homicidio. El proceso fue remitido en consulta al Tribunal Superior Militar; el 14 de agosto del 2007, resolvió revocar la sentencia absolutoria del 9 de marzo y lo condenó a la pena principal de 8 años y 9 meses de prisión como autor del delito de homicidio preterintencional; le impuso la sanción accesoria de separación absoluta de la institución policial, y la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal. Contra la anterior providencia se interpuso recurso extraordinario de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Segundo cargo: Invoca la causal primera de casación, violación directa de la ley sustancial, pues considera que la sentencia de segunda instancia 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625

Bogotá D.C. lesionó los artículos 29 de la Constitución Política, 70, 66 y 65 del Código Penal Militar. Estas normas se refieren al debido proceso y a los criterios para la imposición de la pena. La Magistrada del Tribunal Superior Militar al momento de proferir la sentencia de segunda instancia condenó al señor Roca a la pena de 8 anos y 9 meses de prisión, y no dio aplicación a los artículos 65, 66 y 70, pues no existe una razón en el proceso para que no se aplicara la pena mínima, que para el presente caso sería la mitad de la pena establecida para el homicidio preterintencional, esto es 13 años. Resalta que el oficial tiene una excelente hoja de vida, y su conducta anterior se enmarca dentro de lo exigido por el artículo 66 numeral 1º del Código Penal Militar. Menciona, igualmente, las circunstancias en que ocurrieron los hechos y el comportamiento asumido por el agente cuando se produjo el disparo, así como el auxilio que prestó al herido para que fuera atendido. Por estas razones considera que la pena a aplicar sería la mínima, y la sentencia condenatoria indica que se aplicó una pena 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. superior a la establecida en la ley, como si existiera alguna causal de agravación, la cual no fue demostrada en el expediente.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA

PARA LA CASACIÓN PENAL

Denuncia el censor una violación directa de la ley sustancial por desconocimiento de las normas del Código Penal Militar que regulan los criterios para fijar la pena. Bien, se observa en la providencia del Tribunal Superior Militar que los Magistrados en forma confusa trataron el tema de la sanción a imponer al señor Roca Zapata como autor del delito de homicidio preterintencional y en efecto desconocieron las normas citadas por el libelista y aquellas del Código Penal relacionadas con el tema. En primer lugar transcribirá la Delegada las consideraciones expresadas en la providencia de segunda instancia y luego hará referencia al contenido de los artículos mencionados.

Dice el sentenciador: 7

Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. “(…) si se tiene en cuenta que la resolución de acusación fue proferida por el doctor JAIME VARGAS, Fiscal Primero ante esta instancia (fl.282 y ss.) por HOMICIDIO DOLOSO, imputación jurídica modificada por la DRA. LOURDES FELICIA HERRERA OSSIO, a favor del encartado, al atribuirle esta misma modalidad delictiva, pero a título preterintencional, posición debatida suficientemente en la etapa del juicio, que también coincide con la adoptada por el agente del ministerio público ante la primera instancia y que acogerá esta corporación…” Sin embargo, al momento de dosificar la pena señaló: “razones por las que se impondrá al encartado la pena principal prevista para el HOMICIDIO AGRAVADO en el artículo 104 del código penal, concordante con el numeral séptimo,

disminuida en una tercera parte, que equivale a ocho años, nueve meses de prisión y las accesorias de separación absoluta de la fuerza pública, e interdicción de derechos y funciones públicas, por un periodo igual, según lo estipulado en el artículo 60 del código penal militar (…)” De lo reseñado es posible concluir que el Tribunal acogió la calificación de homicidio preterintencional, y al momento de establecer la pena se refirió a la sanción señalada para el delito de homicidio agravado. No obstante, y ante la imposibilidad de aplicar una agravante no deducida en la resolución de acusación, parte de la consignada para el homicidio simple, disminuida en una tercera parte, y dio 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. aplicación al contenido del artículo 105 del Código Penal que establece el que preterintencionalmente matare a otro, incurrirá en la pena imponible de acuerdo con los dos artículos anteriores disminuida de una tercera parte a la mitad. Es claro, entonces, que se vulneraron las normas citadas por el censor, esto es, los artículos 65, 66 y 70 del Código Penal Militar, que disponen los criterios para fijar la pena, las circunstancias de atenuación punitiva y la aplicación de los máximos y mínimos, pues sin razón aparente el sentenciador de segunda instancia no partió de la pena mínima establecida cuando se trata de homicidio

preterintencional, esto es, la mitad del mínimo, sino que aplicó la disminución de la tercera parte. Además, con esta actuación resulta evidente el desconocimiento del artículo 60 del Código Penal que consigna los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables, en el numeral 5º dice la norma: Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica. 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Así las cosas, si se trataba de un homicidio simple, la sanción que correspondía imponer era la de 13 a 25 años; el artículo 105 que consagra el homicidio preterintencional contempla una disminución de la tercera parte a la mitad de la pena, y, de acuerdo con lo establecido en el numeral 5º del artículo 60 del Código Penal la mayor proporción se aplica al mínimo, es decir, que la punición para el delito de homicidio preterintencional sería de seis años y seis meses de prisión, no la de 8 años 9 meses de prisión que asignó el Tribunal Superior Militar. Razón le asiste al libelista en su planteamiento por cuanto el sentenciador de segunda instancia desconoció las normas relativas a los criterios de imposición de la pena, tanto del Código Penal Militar, como del Código y aplicó una sanción superior a la que correspondía por el delito de homicidio preterintencional. Por lo tanto, debe la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,

casar la sentencia impugnada a efectos de realizar la dosificación punitiva que corresponde.

PETICIÓN

10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Los argumentos expresados resultan suficientes para que la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal solicite a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, CASAR la sentencia impugnada, a efectos de proferir el fallo de reemplazo, en el que se realice la dosificación punitiva acorde con el delito de homicidio preterintencional. Señores Magistrados,

NANCY YANIRA MUÑOZ MARTINEZ

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D. C., 6 de octubre de 2009 Radicación Nº 29.225 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.