PGN - VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Al haberse proferido sentencia de segunda

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM.P. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ Ref. Casación interpuesta por el defensor de LUIS AUGUSTO ROA RUBIO, procesado por concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación. Rdo. 31540.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 30 de octubre de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior de Tunja confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores (Boyacá), que condenó a Luis Augusto Roa Rubio y Julio Roberto García Vargas a la pena principal de setenta (70) meses de prisión cada uno, y multa de trece millones trescientos treinta y cuatro mil seiscientos dieciséis pesos ($13.334.616,00), el primero como autor y el segundo como determinador del concurso de delitos de peculado por apropiación, modificándola para señalar que la referida pena se les impone en calidad de coautores. Los procesados fueron absueltos de los cargos por los delitos de falsedad ideológica en documento público.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL BÁSICA El Tribunal los resumió así: “Se conoce de autos que los hechos sucedieron a mediados del año 1996, cuando LUIS AUGUSTO ROA RUBIO y JULIO ROBERTO GARCÍA VARGAS, funcionarios de la Caja de Crédito Agrario con sede en el municipio de Páez – Boyacá-, otorgaron préstamos a favor de diferentes personas con el fin de apropiarse de las sumas de dinero producto de los créditos. El objeto de la

defraudación para el momento de la acusación ascendía a $22.000.000. Créditos Casación Nº 31540 Luis Augusto Roa Rubio y Otro. que fueron indebidamente aprobados, otorgados y pagados, puesto que los procesados visitaron a los clientes del banco en sus respectivos domicilios haciéndoles firmar documentos en blanco para ser llenados posteriormente, haciendo aparecer a tales personas como deudoras y codeudoras de dichas obligaciones crediticias, sin que finalmente recibieran el dinero prestado omitiendo además seguir los planes de inversión de los beneficiarios del programa

FINAGRO.”1

Adelantada la investigación, el 10 de mayo de 2001 la Fiscalía 13 Especial de Tunja calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación contra Luis Augusto Roa Rubio y Julio Roberto García Vargas, el primero como autor y el segundo como determinador del delito de peculado por apropiación, y ambos autores de falsedad ideológica en documento público. El defensor de Luis Augusto Roa Rubio interpuso recurso de apelación contra la citada providencia acusatoria, la cual fue confirmada mediante resolución del 18 de julio de 2001, proferida por el Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Tunja. La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores, el cual avocó conocimiento el 30 de julio de 2001. La audiencia pública se inició el 25 de mayo de 2005 y la última sesión se realizó el 5 de diciembre de 2006, profiriendo finalmente sentencia condenatoria el 11 de enero de 2008, en la

cual condenó a los procesados Luis Augusto Roa Rubio y Julio Roberto García Vargas por el delito de peculado por apropiación, en la forma indicada inicialmente, y los absolvió de los cargos por falsedad ideológica en documento público. Impugnada por los defensores de los procesados, el 30 de octubre de 2008, el Tribunal Superior de Tunja, confirmó el fallo de primera instancia, con la modificación en el grado de participación del procesado García Vargas antes anotada. Contra esta decisión se recurre ahora en casación. 1 Folios 11 y 12 Cuad. Tribunal. 2 Casación Nº 31540 Luis Augusto Roa Rubio y Otro.

2. LA DEMANDA Con base en la causal tercera de casación, aduce el censor que la sentencia de segunda instancia se profirió en un juicio viciado de nulidad, por la existencia de una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, consistente en proferir condena por el concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación, cuando la acción penal derivada de los mismos ya estaba prescrita. Estima que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, y falta de aplicación de los artículos 11, 80, 82, 84 y 85 del mismo estatuto, y el 39 de la Ley 600 de 2000.

Alega que el procesado Luis Augusto Roa Rubio fue condenado por delitos de peculado por apropiación, cuyas cuantías no superaban los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año de 1996, razón por la cual, de acuerdo

con el artículo 133, inciso 2º del decreto ley 100 de 1980, norma vigente para el momento de la comisión de las conductas punibles, la pena máxima para tales delitos era de 90 meses. Que de conformidad con lo previsto en los artículos 80, 82 y 84 ibídem, el término de prescripción de cada uno de los delitos es de seis años ocho meses, por lo que teniendo en cuenta que la acusación cobró ejecutoria el 18 de julio de 2001, la acción penal prescribió el 18 de marzo de 2008. Como consecuencia de lo anterior, el libelista solicita a la Corte profiera auto de cesación de procedimiento a favor del procesado.

3. EL CONCEPTO Razón le asiste al libelista al afirmar que se presentó una violación al debido proceso, al haberse proferido sentencia de segunda instancia cuando la potestad punitiva del Estado se había extinguido por prescripción de la acción penal.

De acuerdo con el artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980, norma vigente para el momento de los hechos, correspondiente al artículo 83 de la Ley 599 de 2000, el 3 Casación Nº 31540 Luis Augusto Roa Rubio y Otro. fenómeno de la prescripción de la acción penal opera en la etapa instructiva del proceso si transcurre un término igual al máximo de la pena fijada en la ley si es privativa de la libertad, sin que en ningún caso sea inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20), teniendo en cuenta para el efecto las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes. De acuerdo con el artículo 84 de dicha

normativa (artículo 86 del actual Código Penal), el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución y comienza a contarse nuevamente por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). Adicionalmente, el artículo 82 del Código Penal de 1980 (artículo 83 inciso 5º Ley 599 de 2000), establece que si el delito es cometido en el país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. De conformidad con la reseña procesal antes consignada, los procesados Luis Augusto Roa Rubio y Julio Roberto García Vargas, fueron acusados y juzgados por el delito de peculado por apropiación2, tipificado para la época de los hechos en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, el cual disponía como sanción pena de prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción derechos y funciones públicas por igual lapso. Sin embargo, también señalaba que en el evento de que lo apropiado no superara el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuiría de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Habida cuenta que el mayor de los créditos a través de los cuales se produjo la indebida apropiación de los dineros de la entidad estatal fue de $5.000.000, dicha

diminuente resulta aplicable en el presente caso, toda vez que para el año de 1996 el salario mínimo legal mensual vigente era de $142.125, y por tanto, los 50 salarios correspondían a $7.106.250. Por tanto, al aplicarse la disminución 2 Adecuación típica que interesa para el presente análisis, pues el juez de primera instancia absolvió a los procesados por el delito de falsedad ideológica en documento público. 4 Casación Nº 31540 Luis Augusto Roa Rubio y Otro. prevista en el citado artículo 133, el máximo de pena aplicable es de 7.5 años, o sea, 90 meses. Antes de continuar con el cálculo del término de prescripción, resulta importante precisar que la calificación jurídica de las conductas imputadas a los procesados, realizada finalmente por el Juez de conocimiento, y que fuera confirmada por el Tribunal al no plantear reparo alguno al respecto, consistió en concurso homogéneo y sucesivo, por haberse infringido varias veces la misma disposición penal, la correspondiente al peculado por apropiación, consagrado en el artículo 133 de la ley 100 de 1980. Ahora bien, al interrumpirse el término de prescripción con la resolución de acusación, de conformidad con el artículo 84 citado, el mismo se reduce a la mitad, pero como en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años, este resulta ser el aplicable para esta especie delictiva. Finalmente, como el procesado Roa Rubio actuó en su calidad de servidor público, la sanción debe incrementarse en una tercera parte, como lo ordena el artículo 82

del referido estatuto penal, quedando en últimas en seis años ocho meses. Con base en lo anterior, como la resolución de acusación del 10 de mayo de 2001, quedó en firme el 18 de julio de 2001, cuando la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja la confirmó, es evidente que el término de prescripción de la acción penal de seis (6) años ocho (8) meses se cumplió el 18 de marzo de 2008, esto es, cuando el proceso se encontraba en trámite de segunda instancia. Así las cosas, el cargo debe prosperar, toda vez que la extinción de la acción penal por el paso del tiempo y la consecuente pérdida de la potestad punitiva del Estado, se dio antes del proferimiento de sentencia de segunda instancia, motivo por el cual esta se encuentra afectada de ilegalidad.3 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 2 de diciembre de 2008, M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Rdo. Nº 30880. 5 Casación Nº 31540 Luis Augusto Roa Rubio y Otro. En aplicación del principio de igualdad, la declaración de prescripción de la acción penal debe favorecer también al procesado, no recurrente, Julio Roberto García Vargas.

4. PETICIÓN En consecuencia, esta representación del Ministerio Público solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, declarar la prescripción de los delitos de peculado por apropiación, y ordenar la cesación de proceso a favor de los señores Luis Augusto Roa Rubio y Julio Roberto García Vargas.

Atentamente,

JUAN GUILLERMO JARAMILLO DIAZ

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., Abril 20 de 2009 Exp. N° 059-09 JGJD/jgb 6