PGN - VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Extemporaneidad en la aducción de pruebas

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación 035-0871-04 Disciplinado Hernando Sánchez Bonilla Cargo y Entidad Alcalde de Cumaribo (Vichada) Quejoso José Joaquín Parra Moreno Fecha Hechos Enero de 2004 Asunto Declaratoria Oficiosa de Nulidad Bogotá D.C. 30 de noviembre de 2007

I. ASUNTO Sería el caso que la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública resolviera el recurso de apelación interpuesto por HERNANDO SÁNCHEZ BONILLA, contra la providencia del 22 de agosto de 2007, por medio de la cual la Procuraduría Regional del Vichada, lo sancionó disciplinariamente en su calidad de Alcalde de Cumaribo

(Vichada), para la época de los hechos, con destitución del cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de quince (15) años, pero se advierte la existencia de causal de nulidad que invalida la actuación.

II. ACTUACION PROCESAL

1. Investigación disciplinaria.

El señor José Joaquín Parra Moreno, presentó varias quejas relacionadas con presuntas irregularidades en el proceso de licitación pública número 001 de 2003, cuyo objeto consistió en la “construcción y remodelación redes eléctricas, adquisición planta eléctrica de 350 km. y remodelación caseta, sistema no interconectado en el municipio de Cumaribo en el Departamento del Vichada”, las cuales fueron tramitadas bajo la misma cuerda procesal, originando que la Procuraduría Regional del Vichada ordenara la apertura de INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA el 19 de

mayo de 2004 contra HERNANDO SÁNCHEZ BONILLA, en su condición de Alcalde Municipal de Cumaribo y demás funcionarios que resulten involucrados, por las posibles irregularidades en el proceso licitatorio mencionado (folios 58 a 64). El investigado rindió diligencia de versión libre y espontánea el 15 de septiembre de 2004 (folios 76 y 77).

2. Pliego de cargos.

El 19 de enero de 2007, el Procurador Regional del Vichada formuló pliego de cargos contra HERNANDO SÁNCHEZ BONILLA, en su calidad de Alcalde de Cumaribo, en los siguientes términos: “Cargo Único: Usted señor SANCHEZ BONILLA, en su calidad de Alcalde de Cumaribo, para la época de los hechos, debe responder disciplinaria, por seleccionar y suscribir el Convenio Interadministrativo No. 001 de 29 de abril de 2004 con la Cooperativa Solidaria de Oriente “COOPSOL DE ORIENTE”, por valor de $978.502.140, supuestamente 1 ignorando las normas que regulan los procesos de contratación estatales, especialmente el artículo 1 del Decreto 2170 de 2002, por pretermitir la publicación del proyecto de pliego de condiciones o términos de referencia , quitándole así, la oportunidad a los proponentes de hacer las observaciones pertinentes sobre el mismo, lo cual va en contravía de la referida norma, ya que cuando la administración publica los pliegos de condiciones los proponentes se tienen que someter a lo que en ellos dispongan. Así mismo se

desconocieron los principios de Planeación, Transparencia y Selección Objetiva, regulados por los artículos 23, 24, 26 y 29 de la Ley 89 de 1993 y 2 del Decreto 2170 de 2002, deber de selección objetiva que es exigido no sólo para la Licitación Pública, sino para la contratación directa, al seleccionar directamente la referida Cooperativa. Lo anterior se corrobora con los argumentos expuestos en la parte considerativa de la Resolución No. 038 del 13 de febrero de 2004, por medio la cual la administración municipal dejó sin efecto el Proceso Licitatorio No. 001 de 2003, cuando dice que no inscribió en la Cámara de Comercio la licitación, tal como lo ordena el numeral 7 del artículo 22 de la Ley 80 de 1993, que no se realizó proyecto de pliego de condiciones y su correspondiente publicación de acuerdo al artículo 1 del Decreto 2170 de 2002, no se ejecutó la publicación de los pliegos de condiciones definitivos , en el término establecido en el artículo 2 ibídem, ni se hicieron las publicaciones de los avisos en diario de amplia circulación de acuerdo al numeral 3 del artículo 30 de la referida ley 80 de 1993. Debe tenerse en cuenta que los recursos para la ejecución del convenio venían siendo gestionados por administración municipal anteriores ante la referida Comisión Nacional de Regalías desde el año 2001, lo que quiere decir que al momento de posesionarse el disciplinado (03-04-2003), el proceso iba bastante avanzado, el cual se hizo efectivo a través del Convenio

Interadministrativo No. 8222 de 12-12-2003. Además, que según el Convenio Interadministrativo No. 8222 de 12 de diciembre de 2003, suscrito por el municipio de Cumaribo y la Comisión Nacional de Regalías, para el correcto manejo de los recursos para financiar el proyecto construcción de redes eléctricas, tenía como plazo hasta el 15-09-2004, el cual podía ser prorrogable según la cláusula sexta del mismo, lo que significa que la administración municipal podía disponer del tiempo suficiente para llevar a cabo un proceso licitatorio en los términos de ley. Lo cual, no sucedió y procedió fue a contratar directamente, lo que da a entender que hubo fue improvisación y falta de planeación, ya que está supone contar con elementos de juicio necesarios para la formación de la voluntad de la administración, a partir del análisis de la conveniencia y oportunidad del objeto a contratar, su adecuación a los planes de inversión , y con la observancia ineludible de los requisitos legales esenciales exigidos en la ley en las normas que regulan la contratación administrativa” (folios 34 y 35 del cuaderno 2). Como normas presuntamente infringidas se le citaron los artículos 6°, 123 inciso 2, 209 y 315 de la Constitución Política; el artículo 3 de la Ley 489 de 1998 que señala 2 los principios de la función administrativa; los artículos 27 (falta disciplinaria), 34 numeral 1 (deberes del servidor público) y 35 numeral 1 (prohibiciones del servidor público) de la Ley 734 de 2002; los artículos 23 (principios de los actuaciones

contractuales), 24 (principio de transparencia), 26 (principio de responsabilidad), 29 (deber de selección objetiva); y el artículo 1° del Decreto 2170 de 2002 (publicación de los proyectos de pliegos de condiciones). De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, la falta de calificó como gravísima y realizada a título de dolo, por cuanto era plenamente capaz de comprender la ilicitud de sus comportamientos y conocía las implicaciones legales de su actuar contrario a derecho, además, como primera autoridad de la localidad contaba con la jerarquía y mando y era responsable de la contratación. Para la formulación de cargos se tuvieron en cuenta las pruebas relacionadas en el numeral VI titulado “ANALISIS DE LAS PRUEBAS CON QUE SE SOPORTAN LOS CARGOS” (folios 39 a 41 del cuaderno 2).

3. Fallo de primera instancia.

Mediante fallo del 22 de agosto de 2007 la Procuraduría Regional del Vichada, decidió en primera instancia la situación de HERNANDO SÁNCHEZ BONILLA, en su condición de Alcalde Municipal de Cumaribo (Vichada) declarándolo disciplinariamente responsable y sancionándolo con destitución del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de quince (15) años (folios 71 a 85 del cuaderno 2). La anterior decisión fue proferida con fundamento en las pruebas recaudadas que se relacionan en el numeral III del fallo (folios 75 a 77 del cuaderno 2).

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

HERNANDO SÁNCHEZ BONILLA, mediante memorial visible a folios 96 y 97 del cuaderno 2, fundamentó el recurso de apelación interpuesto contra la decisión sancionatoria proferida el 22 de agosto de 2007 por el Procurador Regional del Vichada y solicitó revocar la sanción impuesta. Sostiene el investigado que la Procuraduría Regional parte de que necesariamente se debía llevar a cabo una licitación, sin tener en cuenta que puede realizarse la contratación directa con entidades que hacen parte del Estado, como es el caso de COOPSOL DEL ORIENTE, según lo previsto en la Ley 80 de 1993. Agrega que los municipios tienen autonomía para contratar, respetando la ley, que existe un principio en la legislación nacional que establece la interpretación integral de la ley, que indica que si una ley permite un acto, otra no lo puede prohibir, pues sería una contradicción. Manifiesta que si no presentó los alegatos de conclusión, no fue por negligencia, sino por las circunstancias de lejanía y falta de recursos, pues un viaje a Puerto Carreño requiere como dos millones de pesos, con los que no cuenta, porque es una persona que pertenece al estrato 0. 3 En cuanto a las publicaciones de los pliegos de condiciones sostiene que se hicieron en la cartelera de la Alcaldía de Cumaribo, porque para la época no existían emisoras, ni periódicos locales o regionales y la ley da la opción de hacer la publicación en la forma en que se realizó. Afirma que la Procuraduría no ha tenido en cuenta que fue suspendido del cargo por la Contraloría Departamental en forma arbitraria el 6 de junio de 2004, fecha en que

se entregó el cargo a Guillermo Valencia que estuvo hasta el 5 de agosto de 2004 y declaró la terminación unilateral del contrato con la Cooperativa y contrató el mismo objeto con la Universidad de Cartagena, que además salió de la Administración Municipal el 6 de febrero de 2005, como consecuencia de una sentencia que declaró nula su elección, y que tampoco se acepta su condición de indígena, ni las circunstancias de lejanía del municipio que dificultan la movilización de los funcionarios y las circunstancias de orden público.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con la naturaleza del asunto, la calidad y jerarquía del investigado, la Procuraduría Regional del Vichada falló en primera instancia este proceso disciplinario por conductas relacionadas con la contratación estatal, en consecuencia, corresponde a esta Delegada, de acuerdo con lo preceptuado por el numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, desatar el recurso de apelación interpuesto por el investigado contra la providencia proferida el 22 de agosto de 2007.

Sin embargo, es importante precisar que este Despacho, una vez revisado el proceso, advierte la existencia de las causales de nulidad previstas en el artículo 143, numerales 2° y 3° de la Ley 734 de 2002, es decir, la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, y en consecuencia, procederá a declararla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del mismo ordenamiento, que establece: “Declaración oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria,

cuando el funcionario que conozca el asunto, advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado”. Se observa que existen irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, por cuanto para formular el pliego de cargos del 19 de enero de 2007 y para proferir el fallo de primera instancia del 22 de agosto de 2007 se tuvieron en cuenta pruebas que fueron practicadas y recaudadas de manera extemporánea, pues estaba vencido el término de la investigación disciplinaria. En efecto, el 19 de mayo de 2004 la Procuraduría Regional del Vichada ordenó la apertura de INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA contra HERNANDO SÁNCHEZ BONILLA, en su condición de Alcalde Municipal de Cumaribo y demás funcionarios que resulten involucrados, por las posibles irregularidades en el proceso licitatorio 001 de 2003, cuyo objeto consistió en la “construcción y remodelación redes eléctricas, adquisición planta eléctrica de 350 km. y remodelación caseta, sistema no interconectado en el municipio de Cumaribo en el Departamento del Vichada”. Igualmente, se ordenó tener como pruebas los documentos allegados por el quejoso en los diferentes memoriales, como se señaló en el numeral segundo de la parte resolutiva del auto, y se ordenó la práctica de pruebas (folios 58 a 64). 4 Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 156 del Código Disciplinario Único, el término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a

partir de la decisión de apertura, es decir, que en este caso el término de la investigación venció el 18 de noviembre de 2004, formulándose pliego de cargos disciplinarios el 19 de enero de 2007, con base en las pruebas que se relacionan en el auto de cargos a folios 39 a 41 del cuaderno 2, entre las que se encuentran varias que fueron practicadas una vez vencido el término de la investigación, es decir, después del 18 de noviembre de 2004. Al respecto, como lo manifestó la Corte al revisar la constitucionalidad del artículo 141 de la Ley 200 de 1995, en lo relacionado con el término de duración de la indagación preliminar, aplicable igualmente a la investigación disciplinaria, el término de duración de la indagación no es a primera vista insuficiente entre otras razones porque: “…el lapso de los seis meses no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante el período de indagación, lo que permite que ese período sea utilizado íntegramente para la recopilación de pruebas…”1. De allí se concluye que en el término de duración de la indagación, aplicable también a la investigación disciplinaria, no está contenido el de la evaluación de las pruebas obtenidas durante el mismo, lo importante de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional es que las pruebas se practiquen dentro de los seis meses de la investigación, así la evaluación de las mismas se efectúe posteriormente. Por tal razón, la Procuraduría Auxiliar, mediante oficio PAD NO. 7722 del 21 de diciembre de 2000, señaló:

“Si se practican pruebas fuera del término de los seis (6) meses no serán consideradas válidas y, por lo tanto, se debe decretar el auto de archivo definitivo. Pero si existen más pruebas, recaudadas dentro del término de los seis (6) meses, estas se evaluarán y se dictará el auto de apertura de investigación disciplinaria o el archivo definitivo, según el caso”. En este caso, como quiera que la investigación disciplinaria se inició el 19 de mayo de 2004, existiendo pruebas aportadas por el quejoso y otras que fueron practicadas dentro del término de seis meses de la investigación disciplinaria (antes del 18 de noviembre de 2004), la Procuraduría Regional del Vichada ha debido proceder a evaluar el mérito de las mismas y con base en ellas proceder a formular pliego de cargos contra el investigado u ordenar el archivo de la actuación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley 734 de 2002. Ahora bien, el artículo 29 de la Constitución Política consagra que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, siendo nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación al debido proceso, e igualmente el artículo 6 de la Ley 734 de 2002 establece que el sujeto disciplinable debe ser investigado con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso. Con relación al debido proceso, esta Delegada mediante auto del 31 de julio de 2007, proferido dentro del expediente radicado con el No. 076-2145-03, expresó lo siguiente: 1 Sentencia C-728 del 21 de junio de 2000, M.P. Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

5 “La jurisprudencia constitucional ha definido el debido proceso como la garantía fundamental de todos los coasociados dentro de los procesos administrativos y jurisdiccionales, en virtud del cual el sujeto investigado, debe tener la oportunidad de ser procesado conforme a las leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta que se le está atribuyendo, ante un funcionario competente, a conocer las acusaciones que se le efectúan y contestarlas; controvertir las pruebas que se aduzcan en su contra y pedir o aportar las que le favorezcan; así como la de tener acceso permanente al expediente o sumario por si o por intermedio de apoderado, a tener un proceso sin dilaciones injustificadas, a impugnar las decisiones que le afecten si legalmente son susceptibles de recursos, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho non bis in ídem. Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción. En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional. Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras disposiciones

conexas, se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la situación jurídica sometida a su decisión. En tal virtud, y como garantía de respeto a dichos principios, el proceso se institucionaliza y normatiza, mediante estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de la conducta de las autoridades administrativas o judiciales, encaminados a asegurar el ejercicio regular de sus competencias”. En el caso materia de estudio, esta Delegada considera que al formular pliego de cargos y proferir fallo de primera instancia teniendo en cuenta pruebas que fueron practicadas de manera extemporánea, cuando había vencido el término de seis meses de la investigación previsto en el artículo 156 del Código Disciplinario Único, se incurrió en irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, así como el derecho de defensa y contradicción, en la medida que la extemporaneidad en su aducción no permitió a la parte intervenir oportunamente, ni conocer que las mismos se practicaban, lo que da lugar a la declaratoria de nulidad con base en las causales 2ª y 3ª del artículo 143 del mismo ordenamiento, sin que exista remedio procesal o alternativa diferente a la declaratoria de nulidad. 6 Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley 734 de 2002, el efecto de la declaratoria de nulidad afecta la actuación procesal desde el momento en que se presenta la causal, y por lo mismo debe reponerse la actuación

que dependa de la decisión declarada nula, siendo necesario reencauzar el proceso desde el auto de cargos, con el fin de que se proceda a evaluar la investigación disciplinaria con las pruebas aportadas por el quejoso y las practicadas dentro del término de la investigación. En mérito de lo expuesto, el Delegado para la Moralidad Pública, en uso de sus facultades legales, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de la actuación disciplinaria, a partir del auto de cargos inclusive, para que se proceda en la forma indicada en la parte motiva.

SEGUNDO: COMUNICAR, esta decisión al señor HERNANDO SÁNCHEZ BONILLA, advirtiéndole que contra la misma no procede ningún recurso en la vía gubernativa.

TERCERO: REMITIR COPIA DE ESTA PROVIDENCIA a la Viceprocuraduría General de la Nación, en cumplimiento de la Directiva No. 10 de 2005 del Procurador General de la

Nación.

CUARTO: Cumplido el trámite de comunicación DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Regional del Vichada, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Delegado para la Moralidad Pública MBLM 7