PGN - VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Motivación contradictoria y quebrantamient

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalM. P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez Ref. Demanda de Casación Discrecional presentada por el defensor de Jaime Pinto Tamayo, contra la sentencia del Tribunal de Bucaramanga, que los condenó por el delito de fraude procesal. Rad. 32467.

Señores Magistrados: En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, rindo concepto sobre la demanda de casación presentada contra el fallo del 20 de abril de 2009 proferido por el Tribunal Superior de Bucaramanga, a través del cual confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, que condenó a Jaime Pinto Tamayo y Julio Roberto Gutiérrez Alarcón a la pena principal de 30 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual, al hallarlos penalmente responsables a título de coautores del delito de fraude procesal.

Jaime Pinto Tamayo fue condenado a pagar por concepto de perjuicios materiales, la suma de $17.000.000,oo a favor de Leonardo Herrera Anaya, indexados desde el mes de diciembre de 1998 hasta su cancelación, en tanto que Julio Roberto Gutiérrez Alarcón no fue condenado a pagar perjuicios materiales ni morales, “por no haberse probado en autos”.

LOS HECHOS

Casación 32467 Jaime Pinto Tamayo . De conformidad con lo establecido por los jueces de instancia se sabe que el 17 de mayo de 2000, el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga condenó a Jaime Pinto Tamayo por el delito de estafa en

perjuicio de Leonardo Herrera Anaya. En diligencia de conciliación celebrada en ese proceso el 26 de octubre de 1998, Jaime Pinto Tamayo entregó a favor de Leonardo Herrera Anaya, la camioneta Ford Explorer de placas BVO-310, como garantía por los perjuicios causados, en razón a que previamente habían negociado el vehículo de placas FTL-691 y sus guarismos de identificación resultaron alterados. Tal conciliación originó, a su turno, una nueva denuncia penal por hurto agravado por la confianza, el cual culminó el 29 de noviembre de 2000 con resolución inhibitoria y el derecho reconocido a favor de Leonardo Herrera Anaya de tener provisionalmente la camioneta de placas BVO310. No obstante, Jaime Pinto Tamayo, con base en el original del traspaso firmado en blanco, hizo inscribir a su nombre la propiedad de la aludida camioneta, el 20 de septiembre de 2000. En la misma fecha, Jaime Pinto Tamayo fue demandado ejecutivamente por su cuñado Julio Roberto Gutiérrez Alarcón ante el Juzgado Noveno Civil Municipal de Bucaramanga, con base en una letra de cambio que respaldaba una deuda inexistente del año 1998, por valor de diez millones de pesos. En este último proceso el Juez decretó embargo y secuestro del referido vehículo de placas BVO-310 y, con fundamento en esa orden, Julio Roberto Gutiérrez se presentó el 1º de noviembre de 2000 en casa de Leonardo Herrera Anaya, acompañado de agentes de la policía, con el fin de inmovilizar la camioneta, empero este último se opuso alegando que

2 Casación 32467 Jaime Pinto Tamayo . la posesión la había adquirido por entrega que le hizo la Fiscalía Segunda Seccional el 12 de agosto de 1999 y el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso por el delito de estafa adelantado contra Jaime Pinto Tamayo. Se sabe, finalmente, que la demanda ejecutiva fue presentada después de que Pinto Tamayo conoció el sentido del fallo penal por estafa, lo cual generó a su turno la presente actuación por el delito de fraude procesal. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Leonardo Herrera Anaya presentó denuncia penal por los delitos de fraude procesal, falsedad en documento público y estafa el 7 de noviembre de 2000. Sin embargo, adelantada la investigación, la Fiscalía Tercera Seccional de Bucaramanga, mediante resolución del 9 de diciembre de 2004, acusó a Jaime Pinto Tamayo y Julio Roberto Gutiérrez Alarcón como coautores de fraude procesal y, en la misma decisión, le precluyó la investigación a Pinto Tamayo por los delitos de estafa y falsedad en documento público y a Gutiérrez Alarcón por estafa. La resolución de acusación fue apelada por el defensor de Pinto Tamayo y la Fiscalía de segunda instancia la confirmó por medio del proveído del 5 de mayo de 2005. La etapa del juicio fue tramitada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho que el 16 de diciembre de 2008 condenó a Jaime Pinto Tamayo y Julio Roberto Gutiérrez Alarcón, en la

forma como anteriormente quedó anotado. 3 Casación 32467 Jaime Pinto Tamayo . La decisión fue apelada por los defensores de los acusados, por Jaime Pinto Tamayo y el representante de la parte civil, pero el recurso fue concedido únicamente al defensor de Gutiérrez Alarcón, por cuanto los demás lo sustentaron extemporáneamente. El Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la sentencia proferida en contra de Jaime Pinto Tamayo y decretó la nulidad parcial de la actuación únicamente respecto de Julio Roberto Gutiérrez Alarcón, desde el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal por falta de defensa técnica. El fallo del Tribunal, a su turno, fue demandado en casación por el defensor de Jaime Pinto Tamayo, y la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 21 de octubre de 2009, en orden a proteger las garantías fundamentales del procesado, superó la exigencia del interés para recurrir y los defectos de lógica y debida argumentación de la demanda, y, en tal virtud, inadmitió el primer cargo y admitió los cargos segundo y tercero. En razón de lo anterior, la Procuraduría a continuación resumirá e inmediatamente conceptuará sobre cada uno de los cargos admitidos, toda vez que respecto de ellos, ha surgido para el recurrente el derecho a un pronunciamiento de fondo.

SEGUNDO CARGO: nulidad por motivación ambivalente o dilógica Según el recurrente, la sentencia de segunda instancia fue dictada en un juicio afectado de nulidad, por contener una motivación ambivalente respecto de la tasación de perjuicios materiales, pues se condenó Jaime

4 Casación 32467 Jaime Pinto Tamayo . Pinto Tamayo al pago de ellos, no obstante haberse admitido que no fueron demostrados por la parte civil. Dice el demandante que la decisión es contradictoria “porque la Juez afirma que no hay prueba para demostrar los perjuicios materiales ni su monto, luego entonces esa debería ser la decisión”. Añade que dentro de la investigación adelantada por el delito de fraude procesal, no hubo pruebas de los perjuicios materiales y morales, toda vez que ese delito protege el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, y, por tanto, el particular no sufre perjuicios. El denunciante no es titular del bien, ni es propietario del vehículo de placas BOV 310 que embargó el Juzgado Noveno Civil Municipal, dentro del proceso ejecutivo iniciado por Julio Roberto Gutiérrez Alarcón contra el procesado. Además, quien se dice perjudicado tampoco puede reclamar ningún detrimento, porque detenta el vehículo de manera irregular y la ley no concede derechos a los poseedores de mala fe. Por consiguiente, según el casacionista, la decisión impugnada viola el proceso debido en dos sentidos: primero, porque impone una condena sin fundamentación fáctica y jurídica, y segundo, porque quebranta el non bis in ídem, en cuanto obliga nuevamente a Pinto Tamayo a pagar la suma de $17.000.000, indexados desde 1998 hasta la fecha de su cancelación, por un hecho que ya fue sentenciado en una investigación diferente a la que aquí se juzga. En razón de lo anterior, solicita a la Corte decretar la nulidad de la decisión, a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues sería ejecutado

civilmente para pagar dos veces el mismo valor indexado por el mismo hecho.

CONCEPTO DE LA DELEGADA

5 Casación 32467 Jaime Pinto Tamayo . La Procuraduría estima que asiste razón al casacionista, toda vez que la sentencia proferida contra Jaime Pinto Tamayo ciertamente viola el proceso debido, por contener una motivación contradictoria y por quebrantar el principio del non bis in idem, específicamente en punto de la condena en perjuicios que se le impuso. La juez a quo, al efecto, señaló: “Respecto de los daños materiales causados con las conductas punibles, teniendo en consideración que el Juzgado Décimo Penal del Circuito en sentencia (17-05-00), condenó al acusado JAIME PINTO TAMAYO al pago de $17.000.000,oo indexados desde la fecha en que cometió el ilícito (estafa), investigado en ese Juzgado (julio a diciembre -98) teniendo ya en provisionalidad el denunciante Herrera Anaya el vehículo camioneta de placas BVO310, Ford Explorer, entregado previa conciliación por la Fiscalía, ratificada tácitamente por el Juzgado Penal del Circuito citado (fls. 103 y siguientes C.O.1) y que en este proceso no se aportaron pruebas que acrediten el monto de los perjuicios materiales deprecados por el señor apoderado de la parte civil ($30.000.000,oo), se tendrá como perjuicios materiales la suma arriba citada en dicha sentencia, la cual prestaba mérito ejecutivo y sin embargo el denunciante dejó transcurrir el tiempo sin presentar la respectiva demanda civil, para recuperar el monto adeudado y

definir la entrega del automóvil citado. Por consiguiente, teniendo en consideración el dinero adeudado por el acusado JAVIER PINTO TAMAYO, que dio origen al delito de Fraude Procesal investigado, se condenará a éste al pago de $17.000.000,oo M/cte. a favor del denunciante Leonardo Rivera Anaya, suma debidamente indexada desde el mes de diciembre de 1998 hasta la fecha de su cancelación, la cual deberá realizarse dentro de los 6 meses siguientes a la ejecución de este fallo” (las subrayas son de la Delegada)1. En relación con el otro procesado, señor Julio Roberto Gutiérrez Alarcón, la misma juez se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios materiales y morales, por considerar que no fueron probados en el proceso, ni demandados por el apoderado de la parte civil. 1 Pág. 17 fallo de primera instancia. 6 Casación 32467 Jaime Pinto Tamayo . El Tribunal de segunda instancia, por su parte, decretó la nulidad de la actuación adelantada contra Julio Roberto Gutiérrez Alarcón, pero decidió “mantener incólume las actuaciones y la sentencia condenatoria adoptada respecto de JAIME PINTO TAMAYO”2. Así entonces, es indudable que la motivación expuesta por la Juez y avalada por el Tribunal de segunda instancia, resulta contradictoria y desatinada, porque no puede ser que si en este proceso no se probaron los perjuicios materiales y morales, al mismo tiempo se termine condenando a Jaime Pinto Tamayo al pago de perjuicios materiales, con el argumento de que ya había sido condenado por ese concepto dentro del proceso adelantado por el delito de estafa, pero como el interesado

(Leonardo Rivera Anaya), dejó transcurrir el tiempo sin presentar la respectiva demanda ejecutiva, entonces se impone en este proceso condenarlo nuevamente por la misma suma de dinero, no así al otro procesado, porque, se insiste, los perjuicios no fueron probados en este proceso. Tal razonamiento de los falladores de instancia resulta desacertado, por lo siguiente:

1. Lo primero, porque a términos del artículo 97 del Código Penal, es incuestionable que “los daños materiales deben probarse en el proceso”.

De modo que si ello no ocurre, sencillamente no puede condenarse en perjuicios materiales, pues siendo esta una pretensión de naturaleza eminentemente privada, resulta obvio que es al perjudicado a quien corresponde demostrar el daño emergente y el lucro cesante, bien sea ante la jurisdicción civil o bien dentro del proceso penal, según su libre elección. La posibilidad oficiosa del juez para fijar la indemnización por daños, contemplada en el artículo 97 del Código Penal, en armonía con lo 2 PÁG. 21. 7 Casación 32467 Jaime Pinto Tamayo . establecido en el artículo 56-4 de la Ley 600 de 2000, está limitada a los “perjuicios no valorables pecuniariamente”, es decir, a los “morales subjetivados” o “pretium doloris”, los cuales no son cuantificables crematísticamente, porque sólo lesionan el fuero interno de la persona natural agraviada, sin alcanzar a afectar su capacidad productiva o laboral, como ocurre, por ejemplo, cuando la muerte de un ser querido

produce tristeza, dolor o congoja. Así las cosas, es evidente que en este caso no podía condenarse en perjuicios materiales al procesado Jaime Pinto Tamayo porque, ni fueron demostrados, ni existía la posibilidad de decretarlos oficiosamente. En ello consiste el argumento contradictorio del juzgador, pues si en la parte motiva reconoció que los perjuicios materiales “no fueron probados en el proceso”, no podía al mismo tiempo decretarlos oficiosamente en la parte resolutiva de su providencia, pues ello viola abiertamente el principio de no contradicción, el cual, según los filósofos racionalistas, incluye dos enunciados verdaderos: el primero que una proposición no puede ser verdadera y falsa a la vez; y el segundo, que no puede ocurrir que una proposición no sea ni verdadera ni falsa. En palabras de Aristóteles, el principio indica que “uno no puede hablar de que algo es y no es al mismo tiempo y respecto al mismo tema"3.

2. Pero además, no puede perderse de vista que si bien la investigación inicialmente estuvo orientada a dilucidar las hipótesis delictivas de estafa, falsedad y fraude procesal, según la denuncia presentada por el señor Leonardo Herrera Anaya -lo cual le permitió constituirse en parte civil-, también es verdad que la fiscalía al momento de calificar el mérito probatorio del sumario precluyó la investigación por estafa y falsedad y acusó solamente por fraude procesal, punible que se encuentra ubicado en al Título XVI del Libro segundo del Código Penal, denominado “delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia”. 3 Cfr. http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_contradicci%C3%B3n. En el mismo sentido,

GOMÉZ DUQUE, Luis fernando, “Filosofía del Derecho”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1980, págs. 156 y ss. 8 Casación 32467 Jaime Pinto Tamayo . Tal denominación comprende el bien jurídico objeto de tutela, el cual está orientado a conseguir la vigencia de un orden justo a través de la eficacia y rectitud de la justicia, como fin esencial del Estado previsto en el artículo 2º de la Carta Política de 1991. Siendo ello así, el titular del bien jurídico es el aparato de justicia del Estado, persona jurídica de derecho público que eventualmente podría resultar perjudicada con el delito y, por tanto, legitimada para constituirse en parte civil, bajo la doble condición de que el ilícito hubiese lesionado o puesto en peligro el bien jurídico objeto de tutela y que efectivamente el aparato de justicia del Estado haya sufrido perjuicios resarcibles. El fraude procesal vulnera el deber de sujeción del particular en la importante labor de administrar justicia y, por esta vía, la imagen del Estado podría verse afectada cuando se induce en error al funcionario público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. Tal afectación, sin embargo, dificulta o impide individualizar un perjuicio que justifique el ejercicio simultáneo de la acción civil con fines indemnizatorios. Por ello, para restablecer el deterioro de esa imagen, se considera que es suficiente con la sanción penal, en cuanto ella está llamada a cumplir fines de prevención general y especial. La Sala Penal de la Corte, al respecto, ha sostenido que

“… la sola pena está determinada para recomponer el ordenamiento jurídico violado, y es esa la manera principal como el Estado autoconstata su imperio y le confirma a los ciudadanos la vigencia de las instituciones y el derecho, además de ser un modo singular de recuperar la imagen comprometida no sólo con el comportamiento del servidor que comete un delito especial o común, sino también por la conducta de cualquier particular que por la misma vía se burla de la ley”4. 4 Pronunciamiento del 11 de febrero de 1999, radicado 14523, reiterado el 18 de junio de 2002, radicado 19464. 9 Casación 32467 Jaime Pinto Tamayo . Cosa distinta es que a través del fraude procesal se persiga un provecho económico ilícito, caso en el cual habría un concurso efectivo de delitos de fraude procesal y estafa, con sujetos pasivos distintos: el Estado y el particular, en cuanto se vulnera la recta y eficaz impartición de justicia y el patrimonio económico, respectivamente. Los jueces en este caso declararon probado que Jaime Pinto Tamayo incurrió en el delito de fraude procesal con la finalidad de burlar la condena en perjuicios que ya le había impuesto el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 17 de mayo de 2000, dentro del proceso que por el delito de estafa se adelantó en su contra, a instancias de la denuncia presentada por Leonardo Herrera Anaya. Por manera entonces que si en este proceso adelantado por fraude procesal no es posible condenar en perjuicios materiales, y si, además, Pinto Tamayo dentro del proceso adelantado en su contra por el delito

de estafa, fue condenado a pagar los perjuicios causados a Leonardo Herrera Anaya, la conclusión que se impone es que no resulta posible condenarlo nuevamente al pago de los mismos perjuicios, porque ello también vulnera el non bis in idem, independientemente de que el interesado Herrera Anaya hubiese dejado transcurrir el tiempo sin presentar la correspondiente demanda ejecutiva, pues siendo éste un aspecto de naturaleza eminentemente privada, los particulares gozan de entera autonomía para hacer valer sus derechos. En razón de lo anotado, la Procuraduría estima que el cargo está llamado a prosperar y, en consecuencia, se deberá decretar la nulidad parcial del fallo impugnado para, en su lugar, declarar que no hay lugar a la condena en perjuicios materiales contra Jaime Pinto Tamayo.

TERCER CARGO: violación directa por interpretación errónea del artículo 61, numerales 2 y 3 del Código Penal.

10 Casación 32467 Jaime Pinto Tamayo . El actor considera que el a quo interpretó equivocadamente el contenido de la norma citada, porque no obstante reconocer que contra el procesado no concurrían circunstancias genéricas ni específicas que modificaran el marco punitivo del delito de fraude procesal, al momento de tasar la pena no se ubicó dentro del cuarto mínimo, sino que impuso una pena superior. Estima, además, que la sentencia tuvo en cuanta la modalidad y personalidad del acusado, lo cual no tiene cabida cuando se trata de la dosificación de la pena. Por lo anterior, solicita casar la sentencia para dosificar la pena correctamente.

CONCEPTO DE LA DELEGADA

Este cargo, en opinión del Ministerio Público también está llamado a prosperar por lo siguiente: Cuando se presenta sucesión de leyes en el tiempo, es menester cotejarlas a efecto de determinar cual resulta más favorable al procesado en punto de la determinación de la pena. En este sentido, resulta imperativo confrontar no sólo la sanción establecida en los respectivos tipos penales, sino además los criterios de individualización establecidos en uno y otro sistema para fijar la pena, pues bien puede ocurrir que un comportamiento, a pesar de estar reprimido con una sanción legal menos severa, a la hora de cuantificarlo en el caso concreto, resulte más drásticamente sancionado. 11 Casación 32467 Jaime Pinto Tamayo . Por ello entonces, en el caso de la especie, además de confrontar la sanción prevista en los artículos 182 del Decreto 100 de 1980 y 453 de la Ley 599 de 2000, también se deben cotejar los fundamentos establecidos para la individualización de la pena en los artículos 61 de los mismos estatutos, a fin de verificar cuál de los dos parámetros es el que resulta en definitiva más benévolo al condenado. Para la época de los hechos estaba vigente el artículo 182 del Código Penal de 1980, el cual sólo fijaba una pena de prisión de uno a cinco años para el delito de fraude procesal. El artículo 453 de la Ley 599 de 2000, actualmente vigente, para la misma conducta señala pena de prisión de 4 a 8 años, multa de 200 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas

de 5 a 8 años. En tales condiciones, es indiscutible que aquella será la pena que debe aplicarse en este caso, por resultar ostensiblemente inferior a la vigente hoy día. La juez de primera instancia señaló que en este caso “no concurren circunstancias genéricas o específicas que modifiquen el marco punitivo del delito de fraude procesal”5. Lo anterior significa que, por favorabilidad, el sentenciador sólo podía moverse en el cuarto mínimo, de conformidad con el inciso segundo del artículo 61 de la Ley 599 de 2000. De manera entonces que si los extremos punitivos oscilan entre uno y cinco años, ello significa que al dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuatro cuartos, éstos quedarán así: el mínimo de 12 a 24 meses, los medios de 24 a 48 meses y el máximo de 48 a 60 meses. 5 Pág. 15. 12 Casación 32467 Jaime Pinto Tamayo . El fallador, como se ha dicho, sólo podía moverse dentro del cuarto mínimo, es decir, entre 12 y 24 meses de prisión, de modo que, establecido ese cuarto, debía proceder a fijar la pena atendiendo los criterios señalados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal de 2000, esto es, “… la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

Tales criterios, en esencia, son iguales a los establecidos en el artículo 61 del Código Penal de 1980, el cual señalaba que: “Dentro de los límites señalados por la ley, el juez aplicará la pena según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente…”. La diferencia entre los dos sistemas radica en que la nueva ley limita la discrecionalidad del juez, en el sentido de que sólo es posible aplicar estos criterios de ponderación después de fijar el cuarto dentro del cual puede moverse el fallador, lo cual indudablemente beneficia al procesado, pues si -como ocurre en este casono existen circunstancias de mayor o menor punibilidad, el sentenciador invariablemente deberá moverse en el cuarto mínimo. El dislate de la juez de primera instancia consistió entonces en que a pesar de haber reconocido que no concurrían circunstancias genéricas o específicas modificadoras de la punibilidad, no aplicó el sistema de cuartos, actualmente vigente, sino que, por el contrario, aplicó la discrecionalidad ilimitada prevista en el artículo 61 del Código Penal de 1980, la cual ciertamente resulta desfavorable al procesado. 13 Casación 32467 Jaime Pinto Tamayo . Para remediar el equívoco, la Procuraduría estima que deberá ponderarse en términos porcentuales el incremento efectuado por la juez por razón de la gravedad y modalidad de la conducta punible, con el fin de aplicarlo dentro del cuarto mínimo. De manera entonces que si la juez fijó la pena en 30 meses de prisión,

ello significa que a la pena mínima le incrementó 18 meses, los cuales porcentualmente equivalen al 37.5%, si se tiene en cuenta que el ámbito punitivo de movilidad entre 12 y 60 es de 48 meses, los cuales equivaldrían al 100% del posible incremento. Aplicado ese mismo guarismo porcentual, pero dentro del cuarto mínimo, se tiene entonces que el 37.5% equivale a 4.5 meses, en atención a que el ámbito punitivo de movilidad del cuarto mínimo (12 a 24) es de 12 meses. Así las cosas, al aplicar ese incremento porcentual al extremo mínimo, sin dificultad se concluye que la pena principal a imponer a Jaime Pinto Tamayo finalmente será de 16 meses y 15 días de prisión, y en igual término habrá de fijarse la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En consecuencia, por este aspecto también deberá casarse parcialmente la sentencia impugnada para fijar la pena en la forma anotada. CONCLUSIÓN En virtud de lo expuesto, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia CASAR PARCIALMENTE la sentencia 14 Casación 32467 Jaime Pinto Tamayo . impugnada únicamente para declarar que no hay lugar a la condena en perjuicios materiales contra Jaime Pinto Tamayo y para redosificar las penas principal y accesoria en la forma anotada. En lo demás deberá permanecer incólume la sentencia. De los Honorables Magistrados, atentamente,

JUAN GUILLERMO JARAMILLO DÍAZ

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 9 de noviembre de 2009 Expediente No. 219/08 Capr.- 15