PGN - VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Por desconocimiento de los términos para p

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Ma. del Rosario González

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación Discrecional presentado por el defensor del procesado Abraham José Serrano Prados contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juez Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga que lo condenó por el delito de abuso de confianza.

Rad.31.238 El Juzgado Segundo Penal Municipal de Bucaramanga dictó sentencia el 11 de enero de 2007 en la que condenó a Abraham José Serrano Prados a la pena principal de 15 meses de prisión y multa equivalente a 12,5 salarios mínimos legales mensuales, así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la pena principal. Apelada la anterior providencia conoció del recurso el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga que desató el recurso mediante fallo de 22 de julio de 2008 en el que confirmó de manera integral la providencia recurrida. Contra el anterior pronunciamiento el defensor del procesado interpuso recurso de casación discrecional el que la Sala de Casación Penal de la 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Corte Suprema de Justicia, encontró relacionada con la “eventual protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y legalidad en relación con el tema específico de la caducidad de la querella presentada por Néstor

Camacho Jiménez.”. En consecuencia corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal, emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. HECHOS Los hechos fueron resumidos por el Juez Segundo Penal Municipal de Bucaramanga de la siguiente forma: “El señor NÉSTOR CAMACHO JIMÉNEZ otorgó poder al abogado ABRAHAM JOSÉ SERRANO PRADOS para que lo representara en el proceso civil ordinario ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bucaramanga contra TRANSPORTES Y TURISMO BERLINAS DEL FONCE S.A., JORGE ORLANDO COBOS CASTRO y ANDREA CAROLINA COBOS PEÑARANDA, tramitado bajo el radicado 1997-00828-00, en el cual el apoderado surtió una transacción con los demandados por valor de DIECISÉIS MILLONES DE PESOS, aprobada el primero de noviembre de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, declarando de esta forma terminado el proceso. El abogado recibió, se apropió y dispuso para sí de la suma de ONCE MILLONES DE PESOS, consignados en su cuenta personal del banco Granahorrar No. 2951-0029961-8 el 21 de diciembre de 2001, la suma de ocho millones de pesos y el 16 de enero de 2002 la suma de tres millones de pesos, únicas sumas que se depositaron entre diciembre de 2001 y enero de 2002 y que retiró en distintas cantidades desde diciembre 26 de 2001 y hasta febrero 6 de 2002 (116-120). “Una vez terminado el proceso civil, pese a que NÉSTOR

CAMACHO JIMÉNEZ había revocado el poder al abogado, éste 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. le manifestó que debía esperar que giraran el dinero de Bogotá dilatando la devolución que no ha hecho hasta la fecha, razón por la cual el ofendido, en enero de 2003, concurrió directamente a la demandada enterándose por intermedio del abogado de la misma que la suma de dinero que ellos se obligaron a pagar había sido recibida por el señor ABRHAM JOSÉ SERRANO PRADOS desde las fechas arriba citadas, razón por la cual querelló la conducta.” ACTUACIÓN PROCESAL En Bucaramanga, el 29 de abril de 2003, Néstor Camacho Jiménez elevó denuncia contra el abogado Abraham José Serrano Prados por el delito de abuso de confianza. La Fiscalía 21 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bucaramanga avocó conocimiento y abrió investigación previa para lo cual citó a diligencia de conciliación el 12 de junio de 2003. Las comunicaciones fueron enviadas con fecha 21 de mayo de ese mismo año. Obra constancia de fecha 12 de junio de 2003 sobre la no presencia únicamente del acusado Serrano Prados. La diligencia fue aplazada para el 17 de junio del año 2003. Con fecha 17 de junio se llevó a cabo la diligencia de conciliación en la que el Néstor Camacho Jiménez, solicitó la entrega de $16.000.000 de pesos, a

lo cual accede el acusado, quien se compromete a entregar el dinero en un lapso de 45 días “toda vez que se deben llevar (sic) cabo diferentes trámites para lograr el giro de dichos dineros por parte de la Compañía Aseguradora.” 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. La anterior diligencia se encuentra firmada por el Fiscal y los señores Camacho Jiménez y Serrano Prados. El 12 de septiembre de 2003 el señor Camacho Jiménez amplió la denuncia en la que indicó que había averiguado y la obligación había sido cancelada al abogado en dos contados, el primero, el 21 de diciembre de 2002 la cantidad de ocho millones de pesos, y el 20 de enero de 2003 la cantidad de tres millones de pesos quedando pendiente un cheque de cinco millones de pesos como indemnización por un accidente que tuvo con este empresa. La Fiscalía 21 Local abrió instrucción el 12 de septiembre de 2003 en la que ordenó citar al acusado para oírlo en indagatoria. Ante la dificultad para lograr su presencia, el acusado fue declarado persona ausente mediante resolución de 12 de diciembre de 2003. El acusado otorgó poder al abogado Hernán Díaz Barón, siendo oído en indagatoria el 13 de mayo de 2004, en la que manifestó que los dineros los había devuelto a través de su dependiente Miguel Ángel Pinto. La Fiscalía anexó una contestación del asesor jurídico de la compañía de transportes en

la que informa que no hubo reembolso de las cantidades entregadas. La investigación fue cerrada el 14 de septiembre de 2004 y decretada nula dicha providencia, mediante resolución de 21 de diciembre del mismo año. En ampliación de la denuncia el señor Néstor Camacho sostiene que tuvo conocimiento de la conducta del procesado en el mes de enero del año 2003. 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. La investigación fue cerrada el 18 de enero de 2005 y calificado el mérito del sumario con resolución de 10 de marzo de 2005 con acusación en contra de Abraham José Serrano Prados por el delito de abuso de confianza. El expediente correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal que avocó conocimiento el 25 de agosto de 2005 y llevó a cabo el acta de audiencia preparatoria el 10 de octubre de 2005, en la que ordenó la práctica de diferentes pruebas. La diligencia de audiencia pública tuvo inicio el 10 de enero y culminó el 7 de marzo de 2006. Mediante oficio 7240 de 1 de noviembre de 2006, la secretaria del Juzgado Primero Penal Municipal, envía el oficio proveniente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria y le informa que ese expediente les correspondió por reparto. A continuación obra la sentencia de primera instancia por parte del Juzgado Segundo Penal Municipal de Bucaramanga, con los resultados conocidos.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE casación

Con fundamento en la causal tercera de casación, el demandante acusa la sentencia de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, que afectó el debido proceso y en forma concreta las normas de carácter procesal al desconocer los plazos perentorios para que opere la caducidad de la querella que en el caso concreto es de seis meses y cuando medie fuerza mayor o caso fortuito se prolonga este periodo por un año. 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Alega que el debido proceso es una garantía de carácter fundamental y las decisiones tomadas por fuera de sus mandatos constituyen una arbitrariedad, así se argumente la aplicación del derecho material. Plantea la violación del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal en razón de haber aceptado la querella y haberla tramitado, pese a su extemporaneidad en su presentación, con lo que operó el fenómeno de la caducidad en el plazo de 6 meses, término de obligatorio cumplimiento. Indica que también fue vulnerado el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto se demostró que la acción había caducado y, no obstante, los funcionarios judiciales continuaron adelantando la misma, luego de vulneró el principio al debido proceso. Insiste en que el querellante adoptó decisiones como indicar que no aceptaba transacciones inferiores a 50 millones de pesos; revocó el poder otorgado al procesado y se lo otorgó al Dr. Hernando Villamizar; por intermedio de su apoderado intentó enervar la transacción efectuada por el

procesado, lo cual logró al producirse el auto de 17 de mayo de 2002 que improbó el acuerdo transitorio. Con el nuevo apoderado dentro del proceso civil, era obligado a enterarse que al presentar recursos el apoderado de Berlinas Tour S.A., ya tenía conocimiento de los pagos realizados a él por intermedio de su anterior 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. apoderado, los que le correspondían como monto definitivo o como un abono por parte de la demandada. Considera que el cómputo debió partir desde el momento en que fue revocado el poder y como extremo desde cuando se corrió traslado de la impugnación hecha al auto improbatorio de la transacción, lo que daría como máximo hasta el mes de noviembre en que hubiera podido instaurar la querella, no desde el auto que desató la alzada por parte del Tribunal. Sostiene que el querellante a través de su nuevo apoderado conoció que “Berlinas Tour S.A.” había consignado dineros a favor suyo a título de indemnización en la cuenta del apoderado, hecho que aceptó Néstor Camacho y por eso le revocó el poder a su apoderado, luego los cómputos de tiempo para que operara la caducidad siempre fueron definidos y claros. Considera que de no haber mediado dicho error, no habría continuado la acción penal, motivo por el que pide a la Corte decretar la nulidad desde el auto que resolvió la situación jurídica, pues se afectó el debido proceso al no respetar el plazo de 6 meses desde la ocurrencia del hecho hasta la

presentación de la querella.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA EN LO

PENAL 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Ninguna razón le asiste al procesado, al sostener que hubo violación al principio del debido proceso al desconocer el juzgador, los términos para presentar la querella y que no obstante haberse presentado el fenómeno de caducidad, fue adelantada la acción penal. En efecto, el ad quem al resolver la alzada por la inconformidad manifestada por la defensa, estableció que los dineros habían sido recibidos por parte del abogado Abraham José Serrano Pardos los días 21 de diciembre del año 2001 y 15 de enero del año 2002, según información, dichas sumas ingresaron a la cuenta de ahorros No. 2951-0029961-8 del Banco Granahorrar de la ciudad de Bucaramanga, hecho establecido con la revisión de los extractos correspondientes a los meses de diciembre del año 2001 y enero de 2002, en que claramente aparece los depósitos con las cantidades enunciadas. Como bien lo señala el fallador, estas cantidades fueron obtenidas por el procesado a partir de la diligencia de conciliación realizada con el representante de la compañía “Berlinas Tour S.A.” el día 20 de diciembre del año 2001, la que fue aprobada el 1° de noviembre del año 2002 por parte de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bucaramanga. En esa misma comunicación el asesor jurídico de la empresa de transportes,

indica que el dinero fue cancelado de la siguiente manera: 1.- La suma de ocho millones ($ 8.000.000,oo) el 20 de diciembre del año 2001 con el cheque No. 00782336 del Banco de Bogotá, siendo beneficiario 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Abraham José Serrano Prados, título valor consignado en Bogotá el día 21 de diciembre de 2001 a la cuenta No. 2951-29961-8 del Banco Granahorrar a nombre de Abraham José Serrano Prados. 2.- La suma de tres millones ($ 3.000.000,oo) de pesos con el cheque No. 03784035 del Banco de Bogotá de 15 de enero de 2002, siendo beneficiario Abraham José Serrano Prados, título valor consignado en Bogotá el día 15 de enero de 2002 a la cuenta No. 2951-29961-8 del Banco Granahorrar a nombre de Abraham José Serrano Prados. No existe entonces duda sobre la materialidad de la conducta del acusado, consistente en transferir de la esfera de dominio del demandado, una suma de dinero destinada al demandante, a quien él representaba, para colocarla bajo su propiedad a través de la cuenta de ahorros a su nombre y reconocida dentro sistema financiero. Para el ad quem, el poderdante tuvo conocimiento de la apropiación sólo hasta el mes de enero de año 2003, pues así lo indicó en su ampliación de denuncia, en atención a que fue obstinado en dar la instrucción de no transar

por una suma inferior a los cincuenta millones ($50.000.000,oo) de pesos, mandato que no acató el procesado, al efectuar un arreglo por la cantidad de dieciséis millones ($16.000.000,oo) de pesos, cantidad, que a su vez, se abstuvo de devolver, información que fue reservada para la víctima hasta el mes de enero del año 2003 y para el demandante, al momento de revocarle el poder al acusado y otorgárselo al abogado Hernando Villamizar alrededor 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. del mes de mayo, fecha que se infiere de lo señalado en el auto de 2 de julio de 2002, por el Juzgado Sexto Civil del Circuito, cuando señaló: “Si lo anterior no fuera poco, se encuentra que aunque el apoderado del demandado NESTOR CAMACHO JIMÉNEZ, se encontraba facultado para transigir, también lo es, que para la fecha en la cual se resolvió sobre el acuerdo transaccional, ya se había allegado revocatoria del poder conferido, como retractación del acuerdo allegado, no siendo oponible en estas circunstancias el acuerdo a sujetos que para el momento habían exteriorizado su disconformidad.” Luego del anterior pronunciamiento el trámite continuó hasta que la Sala Civil del Tribunal Superior de Bucaramanga aprobó el acuerdo el 1° de noviembre del año 2002, según consta en oficio suscrito por el Juez Sexto Civil del Circuito de Bucaramanga de 31 de octubre de 2005 (fl.125).

Lo anterior indica que aún en el hipotético evento de aceptar que la víctima Néstor Camacho Jiménez tuvo conocimiento de la apropiación de los dineros por parte del acusado, en el mes de mayo del año 2002, el trámite para revocar esta aprobación, fue definida tan solo hasta el 1° de noviembre de ese mismo año, momento en el que quedó en firme el tema de la indemnización de los perjuicios al demandante de la compañía de transporte, por manera que – a juicio de ésta Delegada -, hasta este preciso momento quedaba agotada cualquier posibilidad de reformar el monto de la misma, así como la forma de pago por parte del demandado. En este sentido, entonces debe considerarse correcta la apreciación hecha en la providencia recurrida de que es a partir del día siguiente al primero de 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. noviembre de 2002, en que el demandante, jurídicamente, podía exigir a su apoderado la entrega de la suma de dinero que había obtenido por concepto de la transacción realizada en el mes de diciembre de 2001, porque hasta en ese momento no había adquirido firmeza los acuerdos de la diligencia civil y, en consecuencia, los términos contenidos en texto podían sufrir modificaciones. Este criterio es acertado a la luz de los parámetros jurisprudenciales, en tanto no considera la acción penalmente relevante, desde la óptima material y causal-naturalista, sino que fusiona un criterio integral con respecto al

pronunciamiento jurisdiccional que consolide una determinada situación jurídica, como en el caso que nos ocupa y que en manera alguna contraviene los principios rectores y generales del derecho. En un pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia, correspondiente al auto de 14 de noviembre de 2007 dentro del radicado 28.226 siendo M.P. la Dra. María del Rosario González, la Corporación, sostuvo: “Tampoco explica de qué manera se habría cumplido el término de caducidad de la querella, cuando es lo cierto que el procesado NÚÑEZ HARTMANN no rindió cuentas de su gestión a la empresa COPROVI LTDA., lo cual condujo a que el nuevo gerente, señor Leonidas Méndez González, sólo se enterara de su incumplimiento el 15 de marzo de 2002, cuando el Juzgado 20 Civil Municipal de Bogotá le expide las copias del proceso civil, y en virtud de ello presenta la querella el 18 de junio siguiente, sin lugar a dudas dentro del término previsto en la segunda parte del artículo 34 de la Ley 600 de 2000. 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Si lo anterior es así, es evidente que resulta equivocada la premisa a partir de la cual el demandante intenta la vía discrecional, pues lo anotado demuestra que no es cierto que el fallo impugnado se hubiera dictado con fundamento en una

acción penal adelantada de oficio, y menos aún que la querella hubiese sido presentada en forma extemporánea, como él pretende hacerlo ver. “ (Destaca la Delegada) Obsérvese que para la Sala Penal, en este caso, es la actividad procesal la que prolonga el conocimiento de los hechos al perjudicado y habilita el conteo de los seis meses, para que formule la correspondiente querella, a partir del momento en que le son expedidas las copias y el representante del perjudicado accede a ese conocimiento, dando así inicio a la acción penal a través de la comunicación de la conducta desplegada por el acusado. En el evento que nos ocupa, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, fue más estricto por cuanto sujetó la iniciación del plazo para formular la querella a partir de la ejecutoria de la providencia dictada el 1 de noviembre de 2002, por medio de la cual la Sala Civil del Tribunal Superior de Bucaramanga con que aprobó el acuerdo de conciliación efectuado el 10 de diciembre del año anterior, cuando el perjudicado Néstor Camacho Jiménez manifestó, a través del proceso, que él apenas había tenido conocimiento de los pagos hasta el mes de enero de del año 2003, fecha en que tuvo una entrevista con el abogado de la compañía “Berlinas Tour S.A.”, lo cual describió con las siguientes palabras: 12 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. “..yo en el 2003 en Enero fui a berlinas allá y hable con el

abogado de Berlinas y me dijo que esa plata él la había cogido, en Berlinas del Fonce de acá de Bucaramanga, el abogado dijo cuando yo averigüé el Doctor me dijo ya se le pagó todo acá y antes un cheque último de cinco millones venía cada rato iba reclamarlo…” Más adelante agregó: “PREGUNTADO: cuando usted acudió a Berlinas el abogado que documentos le puso a usted en conocimiento como prueba de los dineros entregados a ABRHAM JOSE SERRANO.

CONTESTÓ: consignaciones una por ocho millones y la otra por tres y el mismo abogado de Berlinas me entregó el cheque de cinco millones y ese si me lo entregó a mí, el mismo doctor me dio los cinco millones constantes y sonantes.” Es decir, que de haber aplicado la tesis contenida en la providencia citada, el plazo aún para formular la querella hubiera tenido una mayor amplitud, por manera que a juicio de esta Delegada, no le asiste ningún fundamento al demandante, en tanto que la preclusión del término para el inicio del conteo del plazo de caducidad dependía de la ocurrencia de un fenómeno jurídico procesal – ejecutoria de la providencia que aprobó el acuerdo -, y no del momento tangible en que el procesado consignó los cheques en su cuenta personal con el ánimo de apropiarse de las cantidades allí representadas, como en efecto ocurrió, las que le habían sido confiadas a causa del contrato de mandato celebrado con la víctima, motivo por el que concluye la Delegada que el cargo no tiene ninguna posibilidad de éxito, en tanto, se repite, el

conteo no dependía de un fenómeno natural y físico, sino de la ejecutoria de 13 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. una providencia que dio fin a un proceso de aprobación de la conciliación acordada. El cargo no prospera. PETICIÓN Sea lo anterior suficiente para que la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, solicite a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada. Señores Magistrados, NANCY YANIRA MUÑOZ MARTÍNEZ Procuradora Tercera Delegada en lo Penal Bogotá 14 de septiembre de 2009 Rad.31.238 BWRP. 14 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.