PGN - VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Por incorporación indebida de pruebas al p

APELACION FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Contra fallo sancionatorio por presunto peculado por apropiación, en favor de terceros PECULADO POR APROPIACION-A favor de terceros COHECHO PROPIO-Tipo penal de conducta alternativa FALTA GRAVISIMA-A título de dolo VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Por incorporación indebida de pruebas al proceso APRECIACION DE LAS PRUEBA–Falta de valoración de las favorables al disciplinado CAUSAL DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD-Son excluyentes actuar bajo insuperable coacción ajena MIEDO O INSUPERABLE COACCION AJENA-Definición según la jurisprudencia de la Corte Constitucional La insuperable coacción ajena se origina en la acción de un tercero que constriñe la voluntad de otro mediante violencia física o síquica (o moral), para que ejecute un comportamiento típico de acción o de omisión sin que tal sometimiento no realizaría; en otras palabras, el sujeto activo no goza de las condiciones para gobernar a plenitud su voluntad ya que su libre autonomía está dominada por la compulsión del coaccionador. En esta causal, se configura en primer término, la acción injusta e intencional de quien coacciona para someter a otro, y en segundo, la reacción síquica del doblegado quien padece los efectos emocionales de la coacción, merced a la cual comete el hecho típicamente antijurídico sin reflejar en él un acto de su verdadera voluntad o su espontaneidad, la exoneración de la culpabilidad se afianza, no en la supresión absoluta de la voluntad, sino en la reducción del ámbito de la

libre autodeterminación. Cabe señalar también que el constreñimiento fue de carácter intelectivo y que se observa que el funcionario investigado no tenía un posición de privilegio frente al conocimiento de la mercancía aprehendida, máxime como se ha podido apreciar, que en la documentación diligenciada el 18 de mayo de 2015, se indicaron cantidades y características, así como se dejó consignada información sobre el viajero y sobre la efectiva de la Policía Fiscal y Aduanera que estuvo presente en el procedimiento de aprehensión. Además, el perito WILSON FABIÁN AYERBE también tuvo conocimiento de las características concretas de la mercancía, pues fue quien las tuvo en sus manos el 20 de mayo de 2015, para realizar el primer avalúo. Aunado a ello, se ha podido apreciar que el investigado se determinó a Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación IUS 2016-380234 denunciar, a pesar de que en ese momento aún no se había producido su traslado a otra ciudad, asumiendo los riesgos en las condiciones de seguridad personal y familiar. 2 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación IUS 2016-380234

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

Radicación: IUS 2016-380234 IUC D-2017-901361

Disciplinable: DAIRO YOBANY ORDOÑEZ GALINDO Cargo y Entidad: Facilitador GIT Registro y Control a Usuarios AduanerosDivisión de Gestión de la Operación Aduanera

Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá Solicitante: Luis Gabriel Camacho Tarazona Asunto:Fallo de segunda instancia Bogotá, D.C., 22 de abril de 2019

I. ASUNTO Se procede a impartir el trámite correspondiente al expediente disciplinario 1704-00-2016-094, en el que la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la UAE Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones profirió fallo de primera instancia contra el funcionario Dairo Yobany Ordóñez, adscrito a la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá en el grupo interno de trabajo de registro y control a Usuarios Aduaneros, División de Gestión de la operación Aduanera, para la época de los hechos.

I. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

a. Actuaciones adelantadas por la Subdirección Técnica de Agencia de Investigaciones Disciplinarias de la UAE ITRC Las diligencias disciplinarias se originaron en la compulsa de copias que fue ordenada en la resolución 173317-0009 del 11 de mayo de 2016, donde la Subdirección Técnica Agencia de Investigaciones Disciplinaria UAE ITRC declaró disciplinariamente responsable al señor Pedro Luis Roa Mora, analista de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, grupo interno de trabajo de Registro y Control a Usuarios Aduaneros (f. 2-15 Cuaderno 1

Expediente 1704-00-2016-094). Por auto de 13 de junio de 20161, se ordenó apertura de indagación preliminar contra el funcionario Dairo Yobany Ordóñez, adscrito a la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá en el grupo interno de trabajo de registro y control a Usuarios Aduaneros, División de Gestión de la operación Aduanera para la época de los hechos (f. 16-17, 25, 35-41 Cuaderno 1 Expediente 1704-00-2016-094). La presunta conducta irregular consistió en que el señor Pedro Luis Roa Mora acusó al funcionario DAIRO YOBANY ORDÓÑEZ GALINDO de haber participado junto con él y de manera directa en el cambio de unas esmeraldas avaluadas por un monto superior a los trescientos millones de pesos, que fueron retenidas a un viajero, el 18 de mayo de 2015, las cuales 1 Se surtió notificación personal el 21 de junio de 2016. 3 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación IUS 2016-380234 al haber sido inspeccionadas por el perito avaluador el 24 de mayo de ese año, no eran las mismas que fueron aprehendidas por el funcionario DAIRO YOBANY ORDÓÑEZ GALINDO, toda vez que diferían en forma, color y valor. Se indicó, además, que la señora Doris Janeth Cifuentes Ruiz (testigo en el

proceso adelantado al señor Pedro Luis Roa) indicó presuntas irregularidades en la División de Viajeros, las cuales se habrían dado en posible complicidad de la Jefe de esa División, de género femenino, situación que conoció por Pedro Roa, y que fue puesta en conocimiento a la Fiscalía durante el proceso llevado contra este último, con el fin de lograr beneficios, sin embargo, nunca se investigaron los mismos por el ente acusador. Por autos de 17 de agosto de 20162, 7 y 9 de septiembre de 2016, se ordenó la práctica de elementos probatorios adicionales. Por decisión de 13 de septiembre de 20163, se adecuó la actuación por el procedimiento verbal y se citó a audiencia pública. Se endilgó el siguiente cargo: CARGO PRIMERO: DAIRO YOBANY ORDÓÑEZ GALINDO, como funcionario adscrito a la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá en el Grupo Interno de Trabajo de Registro y Control a Usuarios Aduaneros, División de Gestión de la Operación Aduanera para la época de los hechos, presuntamente y en asocio con el señor PEDRO LUIS ROA MORA, se apropió en provecho de un tercero las esmeraldas aprehendidas el 18 de mayo de 2015 al viajero JUAN PABLO RENGIFO LIZARAZO, gestionando el cambio de dichas piedras por otras de menor valor (acto ejecutado por PEDRO ROA), el día 21 de mayo de 2015, y cuya gestión consistió en contactar a PEDRO ROA MORA, como coordinador y conocedor de la clave de la caja fuerte de seguridad de la División

y proponerle la extracción de la mercancía, cuya administración se encontraba en cabeza suya, como funcionario aprehensor y único autorizado para realizar la apertura del embalaje de las mismas, incurriendo con ello en la conducta que se encuentra enmarcada dentro del artículo 48, numeral 1 de la Ley 734 de 2002, con remisión directa al artículo 397 de la Ley 599 de 200[sic], referente al PECULADO POR APROPIACIÓN, en favor de terceros.

CARGO SEGUNDO: DAIRO YOBANY ORDOÑEZ GALINDO, como funcionario adscrito a la Dirección Seccional de Aduanas de 2 Folio 63, 86, 165 C1 Expediente 1704-00-2016-094. Auto comunicado al implicado a folio 73-75, 161, 164 ídem. 3 Folios 165-178. C1 y 208-218, 243-254 C2 Expediente 1704-00-2016-094. Se libró despacho comisorio para practicar la notificación. Folios 178-181 ídem. Se realizó notificación personal el 21 de septiembre de 2016. Ver folios 204-207 C 2 ídem.

Dentro del plenario, se incorporó auto de 10 de octubre de 2016, se dejó sin efectos el auto de 11 de agosto de 2016 [sic], por el cual se hizo designación de defensora de oficio. Este auto tiene referencia del proceso adelantado contra otros servidores públicos: Consuelo María Hoyos Plata y Jorge Adalberto Calero Benítez (ver folio 638 C 2 Expediente 1704-00-2016-094). 4 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8

PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación IUS 2016-380234 Bogotá en el Grupo Interno de Trabajo de Registro y Control a Usuarios Aduaneros, División de Gestión de la Operación Aduanera para la época de los hechos, presuntamente recibió para sí, la suma de 13 millones de pesos de los 20 millones acordados, por ejecutar acto contrario a sus deberes oficiales, como lo fue contactar al coordinador de turno PEDRO ROA MORA y proponerle la sustracción de mercancía cobijada por medida cautelar de aprehensión de la caja de seguridad de la División de Viajeros del Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá, el día 21 de mayo de 2015, con el fin de entregar esa mercancía a terceros, conducta con la cual se configura presuntamente la falta descrita en el artículo 48, numeral 1 de la Ley 734 de 2002, al haber en principio realizado objetivamente y a título doloso la descripción típica de la disposición prevista en el artículo 405 de la ley penal (Ley 599 de 2000) referente al COHECHO PROPIO. Para la imputación, se tomó en cuenta la prueba trasladada del expediente 1704-01-2015-119, aportada en medio magnético. Se consideró que presuntamente el funcionario había gestionado la extracción de la mercancía, apropiándose de ella, a través del acto ejecutado por Pedro Roa, cuya participación fue fundamental para lograrlo, lo que lo convertía en coautor. Se estimó que posiblemente el funcionario Dairo Yobany, como aprehensor,

era el responsable de su apertura y trámite durante el tiempo que reposara en custodia de la DIAN. De igual modo, que la medida cautelar de aprehensión generaba que la mercancía estuviera bajo la administración del funcionario, por lo que la custodia estaba a cargo de la Administración de Aduanas de Bogotá. A su turno, se observó la relación especial de disponibilidad existente entre el funcionario y el objeto material, que lo llevó a tener conocimiento específico, concreto y directo del estado y el valor de las mercancías aprehendidas, lo que permitía inferir su coautoría con el señor Pedro Roa Mora. Además, se evidenció que el funcionario recibió una cantidad de dinero considerable, producto del ilícito cometido. Así, en lo referente al tipo descrito en el artículo 405 del Código Penal, que consagra el delito de cohecho propio, se observó que el funcionario entregó trece millones de pesos a la Fiscalía General de la Nación, los cuales tenía en su poder, aunque presuntamente la negociación se hizo por 20 millones, y se desconoce el paradero de 7 millones de pesos. Esa suma se recibió a las afueras del Centro Comercial Calima, el 23 de mayo de 2015, al mediodía. Se consideró que el dinero se recibió para contactar a Pedro Roa Mora, lograr la extracción de las esmeraldas y realizar el cambio por otras piedras de menor valor, lo que constituía una transgresión del régimen aduanero por tomar mercancía aprehendida y, además, defraudó la confianza de la institución con menoscabo de los principios de transparencia y moralidad. Se refirió que la División de Viajeros realiza labores tendientes a evitar el

ingreso de mercancía en forma indebida, sin pago de tributos o a afectada por cualquier circunstancia, así como a asegurar las mercancías y la confidencialidad. No obstante, al parecer, el señor Dairo Yobany, al parecer, 5 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación IUS 2016-380234 no siguió las finalidades institucionales respecto a la mercancía aprehendida el 18 de mayo de 2015. Se advirtió que la suma de dinero ingresó a las arcas del funcionario, independientemente de que haya decidido devolverlo todo o en parte a las autoridades. Se consideró que la conducta se consumó cuando se recibió el provecho indebido y que estaba acreditada su calidad de servidor público. Se citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de la Sala de Casación Penal, de 6 de abril de 2005, radicado 22403, según la cual: «[…] no se requiere que con la conducta cuestionada se hayan ocasionado efectos dañinos para la administración para que ésta [sic] merezca reproche penal, ya que lo que se sanciona no es el resultado, sino la puesta en peligro, el deterioro de la imagen de irreprochabilidad que tenga la sociedad sobre la administración pública». Frente a la ilicitud sustancial, se observó tanto el quebrantamiento de su deber al participar de la extracción y retiro de la órbita de custodia de la Dirección Seccional de Aduanas la mercancía cobijada con medida cautelar,

por no cumplir con los requisitos legales para ingresar a territorio nacional y aún más, recibir un provecho ilícito proveniente de dicha causa. Se evidenció que presuntamente se aprovechó del conocimiento que tenía de la mercancía aprehendida, su aspecto, su contenido, su alto valor y relevancia, para contactar al funcionario Pedro Luis Roa Mora y convenir la extracción y cambio de piedras preciosas. Se consideró que posiblemente se quebrantaron los principios de moralidad y transparencia porque la actuación del funcionario constituía una defraudación de la confianza otorgada por la DIAN y, debido a que se produjo noticia al público, se menoscabó la imagen de la entidad por ser la autoridad aduanera. Además, se indicó que el hecho de recibir dinero constituía una defraudación al servicio público, pues cuando tomó juramento, al momento de posesionarse, prometió cumplir los deberes con fidelidad, lealtad y transparencia. Se refirió que, con su proceder, no se lograron cobrar los tributos y sanciones respectivas por la falta de declaración de la mercancía, como tampoco se pudo llevar a cabo el procedimiento de definición de su situación jurídica, en tanto ingresó de manera ilegal al territorio nacional, lo que conllevó un desprestigio y anulación de la función de fiscalización aduanera. Se atribuyó la presunta comisión de falta gravísima a título de dolo. Se tuvo en cuenta que el funcionario llevaba tres años en la institución, para indicar que tenía experiencia y capacitación en operación aduanera, que sabía la ilicitud que constituía el hecho de sacar las piedras preciosas de la órbita de

la Dirección Seccional de Aduanas y tratar de engañar a la División de Viajeros mediante el cambio. Además, se endilgó su participación al contactar al funcionario Pedro Luis Roa Mora, quien era el funcionario de confianza; sabía el turno, la clase de bóveda, tenía consciencia del hecho de recibir dinero, pues lo conservó durante tres días, y solo cuando se descubrieron los hechos, decidió recurrir a la administración y denunciarlo. 6 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación IUS 2016-380234 Aunado a lo anterior, se adujo que el funcionario propuso la extracción; se encontró con el funcionario Pedro Roa en varios puntos de la ciudad; le proporcionó el número del celular de su esposa, y recibió ingresos, lo cual permitía apreciar la consciencia en el acto irregular desplegado. Se estimó que no se habían probado las amenazas que habrían podido afectar el juicio del implicado, pues haber dado el número de celular, no haber recurrido a sus jefes directos o autoridades para denunciar y haber mantenido el dinero por varios días, llevaban a considerar que tenía ánimo en continuar el engaño ante la autoridad. Frente a sus argumentos exculpatorios, se observó que el hecho de haber tenido varios encuentros en lugares clandestinos y que se hubiera ofrecido el celular de su esposa, llevaban a observar que tenía confianza y que no se sentía amenazado por el funcionario Pedro Luis Roa o agentes externos,

sumado al hecho de que recibió el dinero y tan solo decidió recurrir a las autoridades, en especial, a la doctora Claudia Gaviria, directora de Gestión de Aduanas, una vez se descubrieron los hechos. De igual manera, se indicó que el funcionario Dairo Yobany Ordóñez Galindo permaneció con el dinero en su poder por varios días, y que no había justificación frente a la presunta comisión de la falta. Por auto de 11 de octubre de 20164, se reconoció personería al abogado de confianza designado por el implicado para representarlo; se fijó fecha para realizar audiencia para los días 19 y 20 de octubre de 2016, a las 9:30 a.m. y se accedió a la solicitud de expedición de copias. Sesión 19 de octubre de 20165: se instaló la audiencia pública. Se presentaron dos nulidades y se formuló la solicitud de pruebas. El disciplinado indicó que no rendiría versión libre. El Subdirector de Investigaciones disciplinarias de la ITRC negó las nulidades, el abogado presentó reposición, y se decidió no reponer. Se negaron pruebas de manera parcial, y se informó la procedencia de recurso de reposición y apelación. El abogado señaló que solo haría uso del recurso de apelación y lo sustentó. Se indicó que las pruebas decretadas se practicarían el 20 de octubre siguiente. Sesión 20 de octubre de 20166: se recibió el testimonio de la funcionaria Mery Edelysa Restrepo Núñez, gestora III Subdirectora de Gestión de Personal, nivel central; y de la señora Nerieth Yisela González Parra,

compañera sentimental del implicado. 4 Se comunicó a los sujetos procesales. Folios 276-279 del Expediente 1704-00-2016-094. 5 Folio 280 C 2 Expediente1704-00-2016-094. 6 Folio 282 C 2 Expediente1704-00-2016-094. 7 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación IUS 2016-380234 Se dictó auto de fecha 24 de noviembre de 20167, donde se dispuso reanudar la audiencia para los días 5 y 6 de diciembre siguiente. Sesión de 24 de noviembre de 20168: se recibió testimonio de José Alcibiades Ordoñez Galindo, hermano del funcionario Dairo Yobany, vigilante de seguridad Andes de Colombia; Claudia María Gaviria Vásquez, directora de gestión de aduanas del nivel central. Así mismo, se dejó constancia de que el abogado de la defensa solicitó aplazamiento debido a que tenía compromisos laborales y se indicó que se reanudaría los días 6 y 7 de diciembre de 2016. Se levantó constancia de la recepción de diligencia de declaración de la señora Diana Constancia Conde Poveda. También se suscribió constancia de 25 de noviembre de 2016, en las instalaciones del complejo penitenciario COMEB La picota, respecto a la declaración al señor Pedro Luis Roa Romero. Se indicó que este último manifestó que no había sido notificado de la diligencia y que su interés era

rendirla solo en presencia de su abogado defensor (f. 313 C2 Expediente 1704-00-2016-094). El apoderado del disciplinado manifestó que desistía de la declaración del señor Pedro Roa, prueba que fue solicitada por la defensa (f. 314, 318-319 C2 Expediente 1704-00-2016-094). En sesión de 6 de diciembre de 2016, se decidió correr traslado para alegatos de conclusión. El apoderado rindió sus alegatos finales. En esta sesión, luego de haberse dado traslado de alegaciones, la primera instancia puso en conocimiento las grabaciones enviadas por la Subdirección de Gestión Administrativa y Financiera de la DIAN, y corrió traslado, para lo cual se le informó a la defensa que podía ampliar sus alegatos al día siguiente. El 7 de diciembre se reanudó, se escucharon las alegaciones, posteriormente se dictó fallo de primera instancia, en el que se impuso sanción de destitución e inhabilidad por el término de doce años. Se interpuso el recurso de apelación y se dispuso reanudarla en horas de la tarde; pero por problemas técnicos no fue posible reanudarla. Se le indicó que allegara la alzada a más tardar el 9 de diciembre de 2016 a medio día, es decir, dentro de los dos días hábiles siguientes, y así procedió el abogado defensor (f. 322, 342-351 C2 Expediente 1704-00-2016-094). b. El ejercicio de poder preferente Por oficio de 16 de enero de 2017, suscrito por la abogada instructora del

proceso, se envió al despacho de la dirección general documentos que en términos indicó: “corresponde a pruebas allegadas una vez el procedimiento 7 Se indicó que en la audiencia de 19 de octubre de 2016, se había indicado que “una vez practicadas y evacuadas las pruebas solicitadas por la defensa dentro del trámite verbal adelantado en el expediente de la referencia y para lo cual, fueron comisionados los abogados […], se ordenaría reanudar la audiencia para continuar con la misma en su fase final». Teniendo en cuenta que el desarrollo de pruebas, se fijó para el 24 y el 25 de noviembre de 2016, se dispuso continuar y reanudar el trámite los días 5 y 6 de diciembre de 2016 en conexión virtual con Tunja, por lo que se citó a los sujetos procesales para que se presentaran en la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de esa ciudad. Folios 304-305 del Expediente 1704-00-2016-094. 8 Folios 306-311. 8 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación IUS 2016-380234 verbal, las cuales fueron solicitadas de manera oficiosa en término legal, pero que por motivos no atribuibles a este despacho no llegaron a tiempo, y que por lo tanto no fueron tenidos en cuenta para proferir el fallo de primera instancia. Esta documentación correspondía a la copia de los extractos bancarios de señor Dairo Yobany Ordóñez y 3 CD de copia de seguridad que contienen grabación de los videos de seguridad de 20 a 24 de mayo de

2015, bóveda, bodega, pasillo de entrada a la bóveda y oficina (f. 354-366). Por auto de 26 de enero de 2017, la directora General de la ITRC decidió el recurso de apelación presentado por la defensa contra las pruebas negadas en la audiencia pública de 19 de octubre de 2016, no aceptó los argumentos y confirmó la negativa adoptada por la primera instancia. En acápite de otras determinaciones, se indicó que en firme ese auto, se procedería a correr el traslado de los dos días y que se pondría a disposición de los sujetos procesales los CD remitidos por la primera instancia, para que se pudieran pronunciar en los alegatos previos al fallo de segunda instancia. Se notificó personalmente el 3 de febrero de 2017 y se entregó la comunicación el 6 de febrero siguiente a su abogado defensor. Se fijó estado el 13 de febrero (f. 367-390). Por oficios de 20 de febrero de 2017, se comunicó al Director General de la DIAN y al Grupo Siri de la Procuraduría, el fallo sancionatorio de primera instancia que impuso sanción de destitución e inhabilidad por el término de 12 años, a efectos de proceder a hacer efectiva la misma (f. 391-393). De igual manera, obra en el plenario que se diligenció el formato para hacer efectiva la sanción disciplinaria y que se envió con oficio de 20 de febrero de 2017, a la coordinadora del grupo Siri, para lo cual se tuvo en cuenta el fallo de primera instancia y el auto de 26 de enero de 2017 (F. 410-431, 434).

Esta Delegada practicó visita el 27 de febrero de 2017 para emitir concepto de ejercicio de poder preferente, se revisó el expediente, y se dejó constancia de las actuaciones surtidas, como las descritas anteriormente. Inclusive se preguntó por el fallo de segunda instancia, al advertirse los citados oficios del 20 de febrero (f. 394-397). Con oficio de 27 de febrero de 2017, se solicitó al grupo SIRI y a la DIAN que no se tuviera en cuenta lo informado, por cuanto el fallo no se encontraba debidamente ejecutoriado (f. 398-400, 459-461). Mediante auto de 28 de febrero de 20179, esta Delegada emitió concepto favorable para el ejercicio de poder preferente dentro de la actuación disciplinaria. El 28 de febrero de 2017, se fijó traslado a que hace referencia en el inciso 7 del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, por el término de dos días (f. 403 C3). 9 Folios 114 a 117 del Expediente Cuaderno 2016-380234. 9 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación IUS 2016-380234 También se observa que se dictó auto 006 de 23 de marzo de 2017, por el cual se dispuso realizar el traslado de los dos días, acorde con lo preceptuado en la norma antes referida y se indicó que se pondría en conocimiento de los sujetos procesales los documentos allegados por la

primera instancia, visibles a folios 354 a 36610, para garantizar su publicidad (f. 435-437 C3 Expediente 1704-00-2016-094). Este auto se notificó de manera personal el 7 de abril de 2017, al apoderado del implicado y se fijó estado el 10 de abril para notificar al disciplinado (f. 439-443 C3 Expediente 1704-00-2016-094). El 11 de abril de 2017, el apoderado presentó sus alegaciones (f. 445-457 C3 Expediente 1704-00-2016-094). Por auto de 4 de abril de 201711, la Viceprocuraduría General de la Nación autorizó el ejercicio de poder preferente y se ordenó que se asumiera el proceso por la Procuraduría Segunda delegada para la Vigilancia Administrativa. c. El fallo de primera instancia Tras reseñarse los argumentos defensivos y pruebas practicadas, la primera instancia consideró que uno de los motivos de cadena de sucesos es el hecho de que el funcionario DAIRO YOBANY ORDÓÑEZ tenía conocimiento de la mercancía, embalaje y valor, lo cual le daba un privilegio respecto a la información. Se indicó que la única persona que sabía que se iba a hacer un segundo peritaje era el citado funcionario, cuando estuvo al tanto que ya se habían sustraído las esmeraldas, mientras que Pedro Roa no podía conocer por sí solo esa situación, por lo que el servidor investigado era fuente de información de lo sucedido el 21 de mayo de 2015 y siguientes. El a-quo consideró que el silencio de Pedro Roa no era necesario, porque no

se sabia que iba a ocurrir en el segundo peritaje, lo cual se produjo de manera incidental y posterior. Además, se forjó un contubernio entre los dos funcionarios el día 19 de mayo, sin que se hubiera previsto esa situación. Se aprecia al funcionario Pedro Roa como testigo y, conforme a sus manifestaciones, se llega a colegir que el viajero no acudiría a recuperar la mercancía ni a pagar los emolumentos o gravámenes, lo cual les daría la seguridad de que nadie notaria la diferencia. Se estimó que el funcionario DAIRO YOBANY ORDÓÑEZ GALINDO era el nexo conector entre el ilícito y que se necesitaba de él para concretar la materialidad del hecho, de ese modo, lo uno no hubiera podido ocurrir sin el otro, pues el investigado sabía la información y PEDRO LUIS ROA tenía la clave de acceso. Se indicó que 10 Se levantó constancia de 27 de marzo de 2017, en el que se indicó que el CD, visible a folio 364, presentaba mal estado, por lo que se realizó una copia y se anexó al Cd inicialmente allegado; el CD a folio 365, no se reconoció ningún tipo de archivo y se hacía imposible remitir la respectiva copia del folio; y el CD a folio 366, no se tenía ningún particular (ver folio 438). 11 Folios 120 a 122 del Expediente Cuaderno 2016-380234. 10 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación IUS 2016-380234

en su declaración inicial, el perito Wilson Fabián Ayerbe señaló haber encontrado el paquete sin haber notado nada extraño, por lo que la primera instancia se cuestiona cómo podía el señor PEDRO LUIS ROA realizar el cambio sin romper sellos ni cadena de custodia. Así, se consideró que el embalaje debió haberse dejado de cierta manera para que este último pudiera hacer el cambio fácilmente. Aunado a ello, se tomó el hecho de haber recibido el dinero como un factor determinante, pues se presentó con este a las instalaciones y tuvo destino final en la Fiscalía, donde entregó trece millones de pesos, cuando se habían pactado 20 millones, suma que se devolvió cuando fue descubierto el ilícito, lo que para el funcionario de primera instancia debe ser considerado un grave indicio. Se desestimó el testimonio de su compañera permanente, al considerarlo inconsistente, porque no resulta coherente que se hubiera entregado dinero para que guardara silencio y que la vuelta estuviera hecha, además, que no figuraba en el histórico de las llamadas que el 23 de mayo Pedro Roa le hubiera hecho llamada, aparte de que no se probaba el miedo insuperable alegado. De igual modo, se desestimó la declaración de su hermano José Alciabiades Ordoñez, al considerar que las circunstancias descritas eran extrañas, porque en las llamadas de registro frente a sus manifestaciones se apreciaba que DAIRO YOBANY estaba con la compañera permanente cuando recibió la llamada y, por lo tanto, no podía estar con él, y a su turno, cuando lo acompañó al Centro Comercial El Tunal, el testigo refirió haberse

quedado en la puerta del bar o establecimiento, mientras que el investigado indicó que su hermano lo había esperado en una mesa cercana, situaciones que para el a-quo son de fácil recordación, por lo que no merece credibilidad. En consecuencia, se consideró que lo sospechoso de los testigos, el dominio de la información única que poseía el disciplinado y la actitud del funcionario de recibir el dinero y no denunciar, llevaron al funcionario de primera instancia a considerar que se deslegitimaba el principio de inocencia. Se ratificó la imputación sobre tipicidad y se refirió que se partía de varios hechos indicadores a saber: el primero, la reunión de 19 de mayo de 2015 a las afueras del ingreso de la división de viajeros, y se indicó que, au