PGN - VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Por la falta de interés para recurrir por

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P. Dr.: José Leonidas Bustos Martínez.

Ref: Concepto sobre la posible vulneración de garantías fundamentales en el proceso tramitado contra Elidelio Garzón Melo, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas. Rdo.

25754.

Honorables Magistrados: El Juzgado Penal del Circuito de Garzón (Huila), absolvió el 6 de mayo de 2005, absolvió a Elidelio Garzón Melo de la autoría del doble delito de homicidio, consumado y en grado de tentativa, así como del punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones.

El Tribunal Superior de Neiva, por medio de sentencia del 7 de marzo de 2006, al resolver la apelación interpuesta por la Fiscalía 22 Seccional revocó el fallo absolutorio y en su lugar dispuso condenar a Elidelio Garzón Melo a la pena principal de 210 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, como autor responsable del doble homicidio, el primero consumado y el otro en la modalidad de tentativa, al igual que por el ilícito de porte ilegal de armas de fuego. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 10 de agosto de 2006, por decisión mayoritaria inadmitió la demanda de casación interpuesta por el defensor de Elidelio Garzón Melo contra la sentencia de segunda instancia, al considerar que la misma adolecía de falencias técnicas, y en ejercicio de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 del C. de P. Penal de

2000, dispuso correr traslado a la Procuraduría Delegada para que se conceptúe sobre la posible vulneración de la garantía del debido proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 ibídem, y a ello se procede.

I. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Cas.25754 Elidelio Garzón Melo

1. El 20 de octubre de 2001, en la Vereda El Vergel, comprensión territorial del Municipio de Turquí (Departamento del Huila), se suscitó una discusión en la que intervinieron Elidelio Garzón Melo y los hermanos Adolfo y Albeiro Ochoa Barrera.

Garzón Melo accionó un arma de fuego contra los consanguíneos, causando la muerte del primero y heridas que le determinaron una incapacidad provisional de 35 días al segundo.

2. Elidelio Garzón Melo fue vinculado a la investigación mediante declaración de persona ausente, y la Fiscalía, al calificar el mérito sumarial el 5 de agosto de 2004, profirió en su contra resolución acusatoria por los delitos de homicidio consumado, homicidio tentado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal1.

3. En la audiencia pública, la Fiscalía pidió absolución por ausencia de prueba para condenar. El Juzgado de conocimiento, en sentencia del 6 de mayo de 2005, acogió la petición de la parte acusadora y absolvió al acusado en aplicación del principio de in dubio pro reo 2.

La Fiscalía, representada por una funcionaria distinta de la que intervino en la audiencia, interpuso apelación contra la sentencia de primera instancia para pedir

condena, al considerar que la prueba allegada al proceso permitía obtener certeza sobre la responsabilidad del acusado en los hechos.

4. El Tribunal Ad-quem, al resolver la apelación interpuesta, por medio de sentencia del 7 de marzo de 2006, y que la defensa recurre en casación, revocó el fallo de primer grado, y en su lugar condenó al procesado por los delitos por los cuales fuera acusado en la resolución acusatoria3.

CONCEPTO DE LA DELEGADA Esta representación del Ministerio Público advierte desde ya la violación al debido proceso en el presente caso, por la falta de interés para recurrir por parte de la Fiscalía Seccional que apeló del fallo absolutorio proferido por el Juzgado de conocimiento a favor de Elidelio Garzón Melo, despacho que compartió los planteamientos de la nueva representante de Fiscalía, distinta a la fiscal que solicitó la absolución del acusado en la diligencia de audiencia pública, porque a su juicio no existía prueba para condenar.

1. La Fiscalía como sujeto procesal 1.1. La competencia para la investigación y juzgamiento constituye una de las más importantes garantías que se han reconocido tradicionalmente como un imperativo 1 Folios 34 y 48-53 del c.o Nº1. 2 Folios 137-145, 152-157 y 158-165 ídem. 3 Folios 5-16 del c. o Nº 2.

2 Cas.25754 Elidelio Garzón Melo jurídico de naturaleza constitucional (artículo 29 de la Constitución Política de 1991), y en los Instrumentos Internacionales suscritos por Colombia. La competencia y las funciones de la Fiscalía General de la Nación se encuentran

establecidas en el artículo 250 de la Constitución Política, y desarrolladas por el Código de Procedimiento Penal en virtud de dos aspectos fundamentales: la materia y el territorio. De acuerdo con el primero, la Fiscalía tiene competencia para investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, con las excepciones previstas en dicha norma. 1.2. Las normas del Código de Procedimiento Penal, en este orden de ideas, realizan una distribución de trabajo entre los Fiscales, de acuerdo con la competencia atribuida legalmente a los jueces ante quienes intervienen, como Delegados del Fiscal General, en calidad de sujetos procesales, según lo señalado en los artículos 118, 119 y 120 de la Ley 600 de 2000. En nuestro sistema penal mixto de tendencia acusatoria, aplicable en la sistemática prevista del Decreto 2700 de 1991 y en la Ley 600 de 2000, vigente para este caso, la sentencia absolutoria de primer grado dictada en este asunto, no podía obedecer simplemente a la petición que en tal sentido hiciera el delegado de la Fiscalía General de la Nación, sino a la evaluación racional que corresponde al juez, tal como ocurrió aquí; ello es así porque el juzgador no sólo atendió las posturas asumidas por la defensa y la Fiscalía en la audiencia pública, sino también, y de manera fundamental, analizó y valoró la prueba que sustentó la resolución acusatoria y la que ordenó y practicó en la fase de juzgamiento, para dar aplicación al principio de in dubio pro reo a favor del acusado. Por ello, en el marco del sistema penal aplicable a los casos ocurridos con

anterioridad al 1º de enero de 2005, el proferimiento de la resolución de acusación no implicaba que necesariamente que el fiscal debía sostener una “actitud acusatoria” en el curso del juzgamiento, pues la Constitución Política le señala como función a la Fiscalía General de la Nación la de “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”, pero siempre con la recurrente aclaración de que la acusación se asuma “si hubiere lugar” a ella (arts. 250-2 y 251-1). Consecuentemente, el artículo 129 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) señalaba que el fiscal podía invocar cesación de procedimiento o absolución, manifestación legal que también destaca y a la vez es el resultado de la caracterización constitucional de la Fiscalía como autoridad objetiva, en el sentido de que está obligada a investigar tanto lo inculpatorio como favorable al imputado (art. 250, inc. final). Además, en virtud de la configuración constitucional de la acción penal, la pretensión punitiva es apenas una de las posibilidades de su ejercicio, pues, si aquella se entiende como requerimiento de jurisdicción, también cuenta la potencialidad de solicitar y obtener la cesación de procedimiento y el fallo absolutorio, conforme lo disponía el Código de Procedimiento Penal derogado (Decreto 2700 de 1991). 3 Cas.25754 Elidelio Garzón Melo En diversos pronunciamientos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que el ejercicio de la acción penal no sólo es pretensión

punitiva (sentencia de condena), ni que ésta se encuentre condicionada por la “actitud acusatoria” de la Fiscalía en el desarrollo del juicio, y así, en sentencia de única instancia fechada el 8 de septiembre de 1993, cuya ponencia estuvo a cargo del magistrado Ricardo Calvete Rangel, se dijo lo siguiente: “Esto significa que el fiscal tiene el control total de la situación hasta la calificación del mérito del sumario, lo cual puede hacer precluyendo la instrucción o profiriendo resolución de acusación. Si la decisión que toma es esta última, el proceso pasa a manos del juez y las facultades del fiscal se reducen a las de cualquier sujeto procesal, estando entre ellas la de solicitar cesación de procedimiento o en la audiencia la condena o absolución del acusado, tal como lo señala el artículo 129 del estatuto procesal y se desprende de la Constitución Nacional al ordenar que se acuse pero a los presuntos responsables, ya que el hecho de haber formulado pliego de cargos no le impide que atendiendo a las pruebas recaudadas en el juicio o al nuevo estudio del caso, llegue a la conclusión de que hay razones de peso para absolver. Para que la petición de absolución presentada por el fiscal tuviera efecto vinculante se tendría que reemplazar el artículo 129 por otra norma que así lo ordenara. En la actualidad, su petición no obliga al juez, y si es absolutoria ello no significa que los cargos hayan desaparecido, pues éstos están formulados en la resolución de acusación y se resuelven en la sentencia, de ahí que el artículo 456 ibídem diga que, “finalizada la práctica de pruebas y la intervención de las partes en la

audiencia, el juez decidirá dentro de los diez días siguientes”. Dentro de las diversas modalidades que son posibles en un sistema procesal de tendencia acusatoria, la escogida por nuestro legislador otorga al fiscal la potestad de formular cargos o precluir la instrucción, pero una vez el proceso pasa a la etapa del juicio, la decisión corresponde exclusivamente al juez, quien consultará la evidencia recaudada y las alegaciones de las partes, sin que ninguna restrinja su autonomía para decidir”. 1.3. De igual forma la ley 600 de 2000 tiene diseñado un sistema procesal mixto con algunos elementos acusatorios, como una clara división de roles en las etapas de acusación y juzgamiento: la primera ejercida por la fiscalía y la segunda por el juez (principio acusatorio), y la calidad de sujeto procesal del fiscal en la fase del juicio; pero a su vez, también se nutre de características del sistema inquisitivo, como la facultad del fiscal de proferir decisiones judiciales, la validez y permanencia de las pruebas en la investigación, el deber del fiscal de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado y la facultad oficiosa del juez, limitada tan sólo por el objeto procesal precisado en la acusación. La suma de estas características, prosigue la jurisprudencia, ha permitido concluir que bajo la vigencia de la ley 600 era perfectamente viable que el fiscal solicitara sentencia absolutoria, a pesar de haber proferido la acusación, y también que el juez dictara sentencia de condena en contravía con la petición fiscal absolutoria. Así, pacíficamente lo entendió la jurisprudencia. Ilustrativa al respecto resulta la decisión de 7 de septiembre de 2005, mediante la cual la Sala de Casación Penal

de la Corte Suprema reiteró pronunciamientos anteriores, y expuso: 4 Cas.25754 Elidelio Garzón Melo “1. Debido a que el sistema procesal penal que aún pervive está construido sobre la estructura de un sistema inquisitivo, la resolución de acusación no se encuentra ligada estrechamente con la posterior actuación de la Fiscalía al punto que se exija su total cohesión como fundamento de la sentencia, puesto que ese acto de acusación es autónomo e independiente. De ahí que se presenten fenómenos como el aquí censurado, pues mientras que el Fiscal instructor al calificar el plexo sumarial profirió acusación en contra del procesado, en el debate oral el Delegado del ente acusador solicitó su absolución” “El carácter vinculante de la resolución de acusación se manifiesta en el hecho de señalar los límites de la defensa, acto jurídico complejo que sin embargo no ata plenamente al juez en cuanto éste puede apartarse de su contenido, bien para absolver, ora para condenar, o para ordenar en la etapa del juicio se corrija si estima que la tesis de la Fiscalía no guarda correspondencia con las evidencias procesales. Lo cierto es que con la ejecutoria del pliego de cargos se inicia la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces para conocer del asunto, fase en la cual el Fiscal se despoja de su condición de titular de la acción penal para asumir la de sujeto procesal, permitiéndole una tal situación adoptar frente al debate una posición diferente a la observada en el procesatorio, sin que ello signifique que la tesis que prohíja sea la que

necesariamente deba acoger el sentenciador”. “En suma, el principio de carga probatoria se entiende cumplido con el de conservación de la prueba recolectada por el Fiscal en desarrollo de la etapa de instrucción cuando es titular de la acción penal, postulado este que igualmente rige el proceso penal colombiano. Luego, la estructura básica del proceso sólo se verá afectada cuando legalmente no se haya producido resolución de acusación, mas no cuando el Fiscal en su intervención de la audiencia pública solicita la absolución del acusado, máxime si no existe precepto que lo obligue a ello, actitud esta que no implica el retiro de la acusación sino el ejercicio de una actividad de uno de los sujetos procesales, que indefectiblemente no vincula al juez de la causa.” Ya en auto del 15 de septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado doctor Herman Galán Castellanos, la Corte había precisado: “La posición absolutoria del fiscal, de lege ferenda, implica sí un retiro de la acusación, que no está expresamente regulada o prevista como tal por la ley procesal (lege lata), tanto que al juez no se le priva de la competencia para evaluar si la posición es sensata o no desde el punto de vista probatorio o jurídico”. 5 Cas.25754 Elidelio Garzón Melo Es cierto que en la fase de juicio las facultades de la fiscalía se circunscriben a las de otro sujeto procesal, con la particularidad de que sigue representando al Estado como titular de la imputación penal, en virtud de lo cual puede, con fundamento en prueba sobreviniente o en razón a un estudio mas riguroso, considerar que la tesis en que fundó la acusación debe ser modificada o estimar

que existen razones para solicitar la absolución del procesado, sin que la propuesta que realice en uno u otro sentido, constituya un acto vinculante, pues es solo una posición jurídica que somete a la apreciación del juez, quien con fundamento en las pruebas, y atendiendo al principio de congruencia, debe proferir fallo conforme a los mandatos constitucionales y legales. Distinta es la situación frente al nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), donde la solicitud absolutoria de la fiscalía resulta vinculante para el juzgador, conforme a lo señalado en el artículo 448: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delito por los cuales no se ha solicitado condena”. Así las cosas, la postura asumida por el ente acusador en este caso, no resulta extraña al quehacer procesal, y por el contrario se ajusta a las previsiones de la Ley 600 de 2000 acerca del rol que asume el Fiscal en la fase de juzgamiento, en la cual, como sujeto procesal, puede incluso solicitar absolución, a pesar de que haya proferido la acusación, como también puede el juez dictar sentencia de condena en contravía de la petición absolutoria elevada por el Fiscal.

2. La fiscalía y el interés para recurrir en apelación 2. 1. Sin embargo, en el caso bajo examen, la fiscalía impugnante carecía de interés para recurrir en apelación el fallo absolutorio proferido a favor de Elidelio Garzón Melo, no obstante que la agente fiscal recurrente fuera persona distinta a

quien solicitó la absolución en la audiencia pública; ello es así, porque lo que cuenta es la parte o sujeto procesal que representa en este caso al ente acusador ( fiscalía), a la que asiste dicho interés, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, no nace exclusivamente de la legitimación para el proceso, sino que se adquiere luego del cumplimiento de las exigencias formales, con el reconocimiento como parte procesal, condición que tenía la recurrente en calidad de delegada de la Fiscalía. También conviene advertir que es requisito sine qua non la legitimación en la causa, o interés jurídico para recurrir propiamente dicho, que deriva del daño real y efectivo que la providencia cuestionada haya causado a la situación jurídica de la parte representada. Si de la decisión judicial no surge un agravio, o un perjuicio, el recurrente está deslegitimado para postular la pretensión. Lo último no sucede en el caso analizado; porque como se dejara expuesto en precedencia, el juzgador de primera instancia compartió los planteamientos de la fiscalía que pidió la absolución del acusado, porque a su juicio no existían las pruebas para condenar. 6 Cas.25754 Elidelio Garzón Melo En tales condiciones, es claro que el juzgador estuvo de acuerdo con la pretensión del sujeto procesal que representaba a la Fiscalía, esto es, estimó que la misma se ajustaba a sus pretensiones, o, lo que es lo mismo, no le causó ningún deterioro a la parte, que luego de notificada de la decisión absolutoria, apeló la sentencia y logró que el Tribunal Superior revocara la decisión, careciendo de la

legitimación en la causa. Con tal proceder se vulneró el debido proceso y la competencia, por cuanto el Adquem no tenía facultad para decidir la apelación, ya que el trámite procesal a partir de la admisión del recurso se encontraba viciado de nulidad, pues se reitera, la parte recurrente no había sufrido daño alguno. Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Como bien es sabido es el interés para recurrir lo que legitima el derecho a impugnar, puesto que los recursos constituyen el medio para reparar el agravio sufrido por la decisión”. “Entonces, los recursos son el medio procesal mediante los cuales se posibilita que el mismo funcionario que profirió la providencia que agravió o perjudicó a una de las partes, lo subsane o, que el inmediato superior funcional o el que determine la ley revise dicha decisión a fin de restaurar la legalidad de la actuación, motivo por el cual sólo el sujeto agraviado y como medio defensivo está habilitado para buscar el restablecimiento del orden jurídico afectado con el pronunciamiento”4. Por las razones expuestas, esta representación del Ministerio Público considera que se ha vulnerado el debido proceso; por consiguiente, de manera oficiosa (art. 216 C. de P. Penal) se debe declarar la nulidad parcial de lo actuado, para que se reestablezca el debido proceso a partir del auto del 26 de mayo de 2005, inclusive, mediante el cual se admitió la apelación interpuesta por la nueva representante de la Fiscalía, al estar en desacuerdo con su antecesora, no obstante que carecía de

interés jurídico para recurrir. PETICION Como corolario de lo anterior, esta Delegada comedidamente solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, casar la sentencia impugnada para que en su lugar se declare la nulidad parcial de lo actuado a partir del auto admisorio de la apelación del fallo que declaró la absolución de Elidelio Garzón Melo, respecto a los cargos por los cuales se le profirió resolución acusatoria. De los Señores Magistrados, respetuosamente, 4 C.S.J.Sent. Cas. 29/09/2005. M.P. Dr. Alvaro O. Pérez Pinzón. Rdo.21.631. 7 Cas.25754 Elidelio Garzón Melo

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C, agosto 19 de 2008. Exp.192/06 FJFM/Jeth 8