PGN - VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Por la supuesta violación del principio de

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Ref. Casación interpuesta por el defensor de JESUS EDUARDO ORTIZ PACHECO, procesado por contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, peculado por apropiación e interés indebido en la celebración de contratos. Rdo. Nº 31581. Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 6 de marzo de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Marta confirmó la sentencia de primera instancia dictada en el Juzgado 3º Penal del Circuito de esa ciudad, que condenó a JESUS EDUARDO ORTIZ PACHEO a cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, multa de veintidós (22) salarios mínimos mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, al declararlo penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La presente investigación se inició con el informe remitido el 26 de junio de 2002, con ocasión de la auditoría integral practicada por la Contraloría General de la República –Gerencia Departamental del Magdalenaa la empresa de servicios públicos domiciliarios Telesantamarta S. A. E.S.P., en el que se pone de presente la suscripción por parte del entonces gerente de dicha entidad JESUS EDUARDO ORTIZ PACHECO del contrato 180 del 29 de abril de 1998 con el señor LUCIANO

RIBON MARTINEZ, el cual tenía por objeto la prestación por parte de éste del servicio de interventoría de los contratos 155 y 173 de 1998, sin que se hallaran informes parciales o finales que permitan verificar la efectiva ejecución del contrato. Casación Nº 31581 Jesús Eduardo Ortiz Pacheco El señor RIBON MARTINEZ manifestó a la Contraloría que no suscribió dicho contrato con Telesantamarta, que no sabe quien lo suplantó, y que él es ingeniero agrónomo, tal como consta en una certificación expedida por el Ministerio de Agricultura, y no ingeniero civil como se consignó en el referido contrato. Con fundamento en lo anterior, el 2 de julio de 2002 la Fiscalía 1ª Seccional de Santa Marta decretó la apertura de investigación penal, en la que ordenó vincular mediante indagatoria al señor Jesús Eduardo Ortiz Pacheco. Practicada la indagatoria, el 12 de noviembre de 2003 la citada fiscalía le resolvió situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, sustituida por detención domiciliaria, previa caución prendaria y suscripción de diligencia de compromiso, como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales. El Tribunal sostiene que contra dicha providencia el procesado Jesús Eduardo Ortiz Pacheco interpuso, en forma extemporánea, recurso de apelación. Cerrada la investigación, mediante resolución del 15 de octubre de 2004, el fiscal instructor calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el señor

JESÚS EDUARDO ORTIZ PACHECO por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales. Apelada dicha decisión por el procesado Ortiz Pacheco, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta la confirmó, modificándola en el sentido de que se procede por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos y no por contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Ejecutoriada la resolución de acusación, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Santa Marta avocó el conocimiento del juicio, y luego de adelantar las audiencias preparatoria y de juicio, el 21 de septiembre de 2006 dictó sentencia condenatoria de primera instancia, cuyo principal resultado ya se consignó inicialmente. Apelado este fallo, el Tribunal Superior de dicha ciudad lo confirmó mediante sentencia contra la cual se recurre ahora en casación. 2 Casación Nº 31581 Jesús Eduardo Ortiz Pacheco

2. LA DEMANDA El censor formula tres motivos de disenso que constituyen claramente tres cargos contra la sentencia impugnada, dos por nulidad y uno por violación directa de la ley sustancial. 2.1 Con base en la causal tercera de casación se acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un proceso viciado de nulidad, por desconocimiento del principio de la doble instancia, contemplado en el artículo 31 de la Constitución

Política. Hace consistir la irregularidad en que no se le dio trámite al recurso de apelación interpuesto oportunamente por el sindicado contra la resolución del 12 de noviembre de 2003, por medio de la cual se resolvió la situación jurídica (fls. 165 y

ss.). Señala que al advertir el Tribunal que no se tramitó dicho recurso, sin soporte alguno consignó que su interposición fue extemporánea, evadiendo así la responsabilidad de declarar la nulidad de lo actuado como era lo legal, de conformidad con el artículo 29 de Constitución Política. 2.2 Alega el recurrente que la sentencia se dictó en un proceso viciado de nulidad, por desconocimiento del principio de preclusividad de las actuaciones procesales en materia penal. Considera que se conculcaron las bases fundamentales del juicio cuando el mismo magistrado ponente profirió el auto por medio del cual se revocó la decisión del juez de primer grado, no aceptando la variación de la imputación provisional, propuesta sin fundamento por la Fiscal, toda vez que estaba reviviendo un cargo que ya había sido descartado en segunda instancia. Sostiene que el cargo lo formula contra la sentencia de segunda instancia en la medida en que confirma la de primer grado, la cual fue proferida con violación del principio de preclusividad de las etapas procesales. Aduce que si bien la Fiscal 3 Casación Nº 31581 Jesús Eduardo Ortiz Pacheco podía sugerir o plantear la variación del calificatorio, lo que no le estaba permitido legalmente era revivir la imputación hecha en primera instancia y luego descartada por el superior, “por lo que la resolución de acusación había adquirido respecto de este cargo o imputación, su condición definitiva e intangible, toda vez que había adquirido fuerza ejecutoria material, de lo cual se infiere que la modificación introducida para revivir el cargo ya descartado, desconoce la cosa juzgada y es

contraria al debido proceso con lo cual se sorprendió al sindicado en el curso de la audiencia, con tal reversa del cargo ante la inexistencia de error alegable ni prueba sobreviniente que controvertir como lo exige además el artículo 404 del C.P.P”1. 2.3 Con base en la causal primera de casación el censor afirma que en la sentencia impugnada se violó de manera directa la ley sustancial, específicamente el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, según el cual para los contratos de mínima cuantía suscritos por la administración pública sólo se requiere la ordenación previa y por escrito sin las formalidades plenas. Asegura que en la sentencia se omitió la aplicación de dicha disposición y se acudió al literal i) del Decreto 855 de 1994, respecto a la selección objetiva de menor cuantía para así atribuirle una responsabilidad penal inexistente al procesado. Sostiene que a lo largo de la investigación no existe constancia procesal alguna acerca del debate o contradicción de ofertas en la supuesta contratación irregular, sólo que “al derrumbarse el pretendido dolo entrevisto por el A QUO en la supuesta “firma futuro del contrato” ante la prueba sobreviniente (fl. 91 del cuaderno 2 de la causa o juicio), el A QUEN (sic) recurre al malabarismo jurídico según el cual el ‘dolo aflora’, porque siendo abogado decidió ‘desconocer el mandato de las normas’, esto es, el literal i) del Decreto 855/94, inaceptable al caso controvertido como se explicó anteriormente”2. Con base en lo anterior, el censor solicita a la Corte “infirmar” la sentencia

impugnada. 1 Folio 60 cuaderno del Tribunal. 2 Folio citado. 4 Casación Nº 31581 Jesús Eduardo Ortiz Pacheco

3. EL CONCEPTO 3.1 Para esta representación del Ministerio Público no es de recibo la solicitud de anulación de la actuación que por violación del proceso debido formula el censor, la cual hace consistir en la supuesta violación del principio de la doble instancia.

Aduce que la Fiscal instructora omitió darle trámite al recurso de apelación interpuesto por el procesado Jesús Eduardo Ortiz Pacheco contra la resolución del 12 de noviembre de 2003, mediante la cual la Fiscalía Primera Seccional de Santa Marta, al resolverle situación jurídica, le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria, previa caución prendaria de tres (3) salarios mínimos legales mensuales. En primer término se debe tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000 (normativa por la que se rigió este proceso), las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado y al Ministerio Público se harán en forma personal, mientras que al sindicado que estuviere en libertad y a los demás sujetos procesales se les notificará de igual forma si dentro de los tres días siguientes al de la fecha de la providencia se presentaren en la secretaría, pasado dicho término se notificarán por estado. Ahora bien la notificación por estado se realiza luego de que hayan transcurrido tres (3) días desde la citación por el medio más eficaz o mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente. El estado se fija

por un (1) día en la secretaría, y se deja constancia de la fijación y desfijación (art. 178 inciso 2º). Revisado el proceso se observa que la resolución de situación jurídica dictada el 12 de noviembre de 2003 por la Fiscalía Primera Seccional de Santa Marta, se notificó personalmente al agente del Ministerio Público dos días después, esto es, 5 Casación Nº 31581 Jesús Eduardo Ortiz Pacheco el 14 de noviembre siguiente3. Respecto del procesado Ortiz Pacheco -quien no se encontraba privado de su libertad-, y su defensor, obran en el expediente los telegramas 453 y 454 del 12 de noviembre del citado año, mediante los cuales se les citó para que comparecieran a notificarse de la referida resolución. Ante su no concurrencia en el plazo indicado en la ley, la jefatura de secretaría de la Unidad II de la Fiscalía Especializada los notificó a través del estado Nº 215 del 19 de noviembre de 20034. Así las cosas la resolución de situación jurídica, mediante la cual la citada fiscalía le impuso al procesado medida de aseguramiento de detención domiciliaria, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de 2003. De otra parte, mediante escrito del 2 de diciembre de 2003 el abogado defensor, Dr. Pedro Juan Navarro Pacheco, previas consideraciones relativas a la difícil situación económica por la que atravesaba el procesado Ortiz Pacheco, de quien afirmó que en condición de desempleado se vio obligado a buscar mejores horizontes en la ciudad de Bogotá, solicitó al fiscal instructor la disminución del

monto de la caución prendaria de tres (3) a un (1) salario mínimo legal mensual5. Tal solicitud fue despachada favorablemente por la citada Fiscalía Primera Seccional de Santa Marta, a través de resolución calendada el 3 de diciembre de 2003, en la que se dispuso librar despacho comisorio a la Fiscalía Seccional de Bogotá, para que por su intermedio el procesado suscribiera la correspondiente diligencia de compromiso. Esta decisión se notificó personalmente el 4 de diciembre de 2003 al agente de la Procuraduría, y al día siguiente al defensor Pedro Juan Navarro6. El 6 de enero de 2004, la secretaría de la Fiscalía 187 Seccional de Bogotá, en cumplimiento del despacho comisorio, procedió a notificar personalmente al procesado Jesús Eduardo Ortiz Pacheco tanto de la resolución del 12 de 3 Folio 165 Cuad. Nº 1. 4 Folio citado. 5 Folios 167 a 168 Cuad. Cit. 6 Folio 173. 6 Casación Nº 31581 Jesús Eduardo Ortiz Pacheco noviembre de 2003 -mediante la cual le resolvió la situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria-, como la del 3 de diciembre del mismo año por la que le redujo la caución prendaria en la forma antes indicada. Ciertamente, como lo pusiera de presente la secretaria de la Fiscalía Primera Seccional de Santa Marta, en informe secretarial del 6 de febrero de 20047, se incurrió en ostensible error al notificársele al procesado la resolución del 12 de

noviembre de 2003, por cuanto la misma ya había sido notificada por estado del 19 de noviembre de 2003, habiendo quedado ejecutoriada el 24 de noviembre siguiente. Es de suponer que dicha resolución se remitió, porque fue en ella donde se concedió la detención domiciliaria, condicionada a que se constituyera caución prendaria de tres salarios mínimos. Sin embargo, la única providencia que se iba a notificar era la del 3 de diciembre de 2003, mediante la cual la fiscalía accedió a la rebaja de la caución prendaria, y en la que se señaló que el despacho comisorio tenía por finalidad que Ortiz Pacheco suscribiera la respectiva diligencia de compromiso. Por ello, actuó con acierto la secretaria judicial Luz María Castro Castellanos, al abstenerse de darle trámite al recurso de apelación interpuesto por el procesado Jesús Eduardo Ortiz Pacheco, conducta avalada a su vez por la Fiscal 16 Seccional de Santa Marta en resolución del 10 de febrero de 20048. Como puede verse, en ningún momento se configuró la omisión a que alude el casacionista, y sobre la cual sustenta la supuesta violación del principio de la doble instancia, pues la decisión respecto de la cual el procesado interpuso recurso de apelación ya había cobrado ejecutoria, por lo que resulta incuestionable la extemporaneidad del mismo. Finalmente, no sobra señalar que tanto el procesado como su defensa técnica conocieron a cabalidad el contenido de la providencia del 12 de noviembre de 7 Folio 211. 8 Folios 211 y 212. 7 Casación Nº 31581 Jesús Eduardo Ortiz Pacheco 2003 (ejecutoriada el 19 del mismo mes y año), cuando la propia defensa el 2 de

diciembre de 2003 solicitó la reducción de la caución prendaria y, precisamente, la resolución mediante la cual la Fiscalía accedió a dicha petición fue la que dio lugar al despacho comisorio en el que se cometió el error de notificar también la decisión ya ejecutoriada. La equivocada notificación de una decisión ya ejecutoriada, no habilita nuevamente los términos de impugnación y, por ende, el recurso interpuesto contra ella deviene inexistente. Por las anteriores razones, el cargo no debe prosperar. 3.2 El segundo motivo de anulación planteado por el censor lo hace consistir en la violación del principio de preclusividad de las etapas procesales, por variación de la calificación jurídica de la conducta punible imputada en la resolución de acusación, la cual en su opinión ya había cobrado ejecutoria material, y por tanto no admitía modificación alguna. Para esta representación del Ministerio Público, la formulación del cargo se realizó con absoluto desconocimiento del carácter provisional que el legislador le atribuyó a la calificación jurídica de la conducta punible en la resolución de acusación (artículo 398, numeral 3., Ley 600 de 2000). Tal naturaleza en modo alguno se transforma, perdiendo su carácter variable, como equivocadamente lo sostiene el libelista, al cobrar ejecutoria la providencia acusatoria, pues es el acto procesal de finalización de la etapa investigativa el que resulta inamovible en sí mismo, salvo que más adelante se decrete una nulidad que obligue a retrotraer el proceso a un estadio anterior. Pero ello no implica que la calificación jurídica pierda su condición provisional, pues puede válidamente ser modificada en el juicio, de conformidad

con el procedimiento consagrado en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000. 8 Casación Nº 31581 Jesús Eduardo Ortiz Pacheco Ahora bien, revisado el expediente se observa que en la resolución de acusación del 15 de octubre de 2004, la Fiscalía Primera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta le imputó a JESUS EDUARDO ORTIZ PACHECO el delito de peculado por apropiación en concurso con contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El sindicado la apeló, siendo modificada en segunda instancia por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de dicha ciudad, al imputarle el punible de interés ilícito en la celebración de contratos y no el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. La argumentación del casacionista revela absoluta confusión al considerar que dicha decisión de segunda instancia era inmodificable en cuanto a la adecuación típica de la conducta imputada al acusado, llegando a afirmar que su modificación en el juicio viola el principio de la cosa juzgada. El libelista formula esa consideración al controvertir el hecho de que en la audiencia pública, la nueva representante de la Fiscalía, en el momento procesal oportuno, esto es, finalizada la práctica de pruebas, decidió variar la calificación jurídica provisional al sostener que la conducta investigada corresponde a los delitos de peculado por apropiación, en concurso con interés ilícito en la celebración de contratos. Tal variación fue rechazada por el juez de conocimiento, mediante auto del 8 de noviembre de 2005, lo cual motivó la apelación del mismo

por parte de la Fiscalía. Al conocer de dicho recurso, el Tribunal, luego de precisar el carácter mutable de la calificación jurídica y detallar el trámite previsto para tal efecto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), puso de presente la equivocación del Juez de primer grado al rechazar la variación que de la misma planteara la Fiscal, revocando dicha providencia y ordenando que se corrigiera la actuación y se le diera estricto cumplimiento al trámite ordenado en la referida norma procesal. 9 Casación Nº 31581 Jesús Eduardo Ortiz Pacheco No obstante, el censor de manera opuesta a la realidad procesal acabada de reseñar, le atribuye al Tribunal un razonamiento que no corresponde al fundamento de su decisión de revocar la providencia impugnada, al sostener que el Juez de segundo grado no aceptó la variación de la imputación provisional propuesta sin fundamento por la Fiscal, ya que a través de dicha modificación, agrega el libelista, la Fiscal de Audiencias estaba reviviendo un cargo que ya había sido descartado por la Fiscalía que en segunda instancia resolvió la apelación de la resolución de acusación. Quien en principio no aceptó la variación de calificación jurídica de la conducta punible por parte de la Fiscalía, fue el Juez de primer grado, y el Tribunal lo que hace es corregir ese yerro, sin entrar en consideraciones relativas a que dicha modificación constituyera revivir un cargo descartado por la Fiscalía de segunda instancia. Como puede verse, el reproche se formula y desarrolla con base en supuestos que denotan no solo el desconocimiento de las características propias de la

resolución de acusación, sino además de una completa tergiversación del trámite procesal que tanto en primera como en segunda instancia se le imprimió a la legítima decisión de la Fiscalía de variar en el juicio la calificación jurídica provisional de la conducta imputada. Sin necesidad de entrar en más desarrollos jurídicos, habida cuenta de la claridad y precisión de los pronunciamientos que en tal sentido emitiera el Tribunal, y de lo infundado del reproche, se solicita a la Corte su desestimación. 3.3 Finalmente, el libelista omite toda demostración del tercer reproche que formula contra la sentencia impugnada, el cual hace consistir en la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de lo que denomina el “literal i) del Decreto 855 de 1994”, y falta de aplicación del parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993. 10 Casación Nº 31581 Jesús Eduardo Ortiz Pacheco En su precaria disertación omite hacer referencia a la amplia argumentación del Tribunal en relación al contenido dogmático del tipo penal previsto en el artículo 146 del Código Penal de 1980, norma aplicable por ser la que regía en la época de la ejecución de la conducta y resultar más favorable al procesado frente a lo estipulado en el código penal de 2000. El Juez colegiado inició su análisis señalando que el ingrediente subjetivo del tipo está determinado por el simple hecho de celebrar el contrato estatal sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, porque el objeto de

protección de ese injusto penal es el principio de legalidad en la contratación estatal. Luego, apoyado en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993, art. 23-, señala que el principio de legalidad alude a la tramitación, celebración y liquidación de los contratos estatales con acatamiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, es decir los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 Constitución Política). El principio de transparencia, asevera el Tribunal, impone que la selección del contratista se realice a través de licitación o concurso, salvo en los eventos de menor cuantía –art. 24 Ley 80/93-, pero esta disposición no faculta al jefe de la entidad a desconocer, en desarrollo de los trámites de contratación directa, los principios de economía, transparencia y, en especial, el de selección objetiva (artículo 2º del Decreto 855 de 1994). Recuérdese que este último se refiere a la escogencia del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines por ella buscados, sin tener en consideración factores de afecto interés y, en general, toda motivación subjetiva. En cuanto a la conducta desplegada por el procesado Jesús Eduardo Ortiz Pacheco, el Tribunal no encuentra válida la excusa consistente en que el trámite y celebración del contrato objeto de investigación estuvo a cargo de la Oficina 11 Casación Nº 31581

Jesús Eduardo Ortiz Pacheco Jurídica de Telesantamarta, pues de acuerdo con la certificación expedida por la División Administrativa de esa entidad, entre las funciones a cargo del gerente de la misma estaba precisamente la de adjudicar y suscribir como representante legal los actos o contratos que deben celebrarse conforme a las normas legales vigentes. Dicha facultad para celebrar los contratos era indelegable, y aún en el evento, dice el Tribunal, de que no hubiera intervenido en la fase de invitación, recopilación de ofertas y análisis de las mismas, al celebrar el cuestionado contrato de interventoría tenía el debe de verificar razonablemente la satisfacción de los requisitos pertinentes de cada paso y con ello los principios que rigen la contratación estatal9. Por lo anterior, el cargo no debe prosperar.

4. PETICIÓN En consecuencia, esta Procuraduría Delegada comedidamente le solicita a la Sala de Casación Penal, NO CASAR la sentencia impugnada.

Atentamente,

JUAN GUILLERMO JARAMILLO DÍAZ

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., Febrero 25 de 2010 Exp. Nº 074-09 JGJD/jgb 9 Folio 39 Cuad. Tribunal. 12