PGN - VIOLACION DEL REGIMEN DE INHABILIDADES - Aplicación de normas sobre la consanguinida

VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Aplicación de normas sobre la consanguinidad respecto de los familiares de los diputados y los concejales En principio las inhabilidades para que familiares de los diputados y los concejales puedan acceder a la administración municipal se extiende solo hasta el segundo grado de consanguinidad, atendiendo lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 1 de la ley 1148 de 2007 que modificó el artículo 49 de la ley 617 de 2000, en armonía con lo que consagra el artículo 292 de la Constitución Política. Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C311 de 2004, dispuso que ello era así, pero haciendo la claridad que cuando el concejo actuaba como nominador o elector, las inhabilidades se extendían hasta el 4 grado de consanguinidad. La Constitución Política y la ley se han encargado de fijar un régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a través del cual se persigue impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no observen las condiciones que han sido estatuidas para asegurar la idoneidad y probidad de quien aspira a ingresar o está desempeñando un cargo público. Respecto de los cónyuges y compañeros permanentes la interpretación concordada de los artículos 126 y 292-2 superiores comporta que tanto si se toma en cuenta quien nombra o designa (artículo 126 C.P.) como a quien se designa (art. 292 C.P.), independientemente de que se trate de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y

Distritales, los cónyuges y compañeros permanentes de cualquiera de ellos no podrán ser designados servidores del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. Ahora bien, respecto de los parientes, deben diferenciarse las siguientes hipótesis: i) el caso de los parientes de los diputados y concejales -a que alude expresamente el segundo inciso del artículo 292-, cuando los mismos diputados y concejales actúan como nominadores o cuando han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual la concordancia del artículo 292-2 con el artículo 126 superior impone que en esas circunstancias los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, y primero civil de dichos diputados y concejales, no puedan ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial. ii) el caso de los parientes de los diputados y concejales -a que alude expresamente el segundo inciso del artículo 292cuando los mismos diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual ninguna concordancia debe hacerse con el artículo 126 y la única regla aplicable es la contenida en el artículo 292 superior, que establece que no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil. Se desprende que en el caso de los diputados y concejales las inhabilidades han sido tratadas al detalle por la Constitución, lo que limita en forma clara la libertad de configuración legislativa

del Congreso, pero además, la misma Constitución distinguió una mayor expansión y contracción de las inhabilidades a aplicar sobre el entorno familiar de tales funcionarios bajo el criterio de intervención o no, del servidor público en el nombramiento del familiar. De modo que si efectivamente lo nombra o está llamado a intervenir en la designación de quien actúa como nominador, se aplica la inhabilidad extensa del artículo 126 superior, y en caso de que no haya mediación suya, entonces se aplica la inhabilidad restringida determinada por el artículo 292-2 superior. VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Jurisprudencia de la Corte Constitucional COSA JUZGADA EN SENTIDO MATERIAL-Jurisprudencia de la Corte Constitucional

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Dependencia : Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación : 106-3242 -2008

Disciplinados : Edilma Yolanda Ordóñez, Manuel Hernando Ordóñez

Gereda, Carlos Urbano Carrillo, Iván Esteban Gómez, Porfirio Pérez Fernandez, Juan Agustín Becerra Rincón, Oscar Contreras Santos, Saúl Flores Medina, Héctor Raúl Sandoval Santos, Alexis Chaparro Gereda, Guillermo Mendoza Mora y Francisco Antonio Bastos.

Cargo y Entidad : Secretaria General del Concejo Municipal de Toledo y Concejales del mismo Municipio.

Quejoso : Martha Cecilia Parada y otros.

Fecha de Queja : Junio 23 de 2008

Fecha hechos : Enero de 2008

Asunto : FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA .

Bogotá D.C., 6 de Noviembre de 2009 Procede este Despacho a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de los investigados, doctor Jairo Gómez Latorre, contra la Resolución No. 007/09 de Mayo 11 de 2009, por medio de la cual la Procuraduría Provincial de Cúcuta decretó la destitución del cargo a la Secretaria General y a los once Concejales del Municipio de Toledo, Norte de Santander, e inhabilidad general para ocupar cargos públicos por el término de diez (10) años, y proferir en derecho lo que corresponda. COMPETENCIA De conformidad con las facultades otorgadas por el parágrafo del articulo 7, y articulo 25, ordinal 2, numeral 4 del Decreto 262 de 2000, con el fin de dar cumplimiento a los principios consagrados en el articulo 209 de la Carta Política, de segunda instancia a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, con el fin de que conozca del recurso de apelación que fue interpuesto dentro del proceso disciplinario No. 106-3242-08. ANTECEDENTES La presente actuación disciplinaria se originó con fundamento en la queja interpuesta por la señora Martha Cecilia Parada y otros, en la que pone en conocimiento algunas irregularidades atribuibles en posible violación del régimen de inhabilidades y conflicto de intereses, al elegir a la señora Ordóñez Rivera, como Secretaria del concejo, no

obstante tener vínculos de consanguinidad con el señor concejal Manuel Hernando Ordóñez Gereda, y demás concejales que participaron en la elección de la Secretaria General.

FUNDAMENTOS DE LA PRIMERA INSTANCIA

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Carrera. 5 No.15-80. Piso. 8. Fax 5878750 Ext: 10896 WWW.procuraduría.gov.co La Procuraduría Provincial de Cúcuta, mediante providencia de Mayo 11 de 2009, indicó:

1. Que para la señora EDILMA YOLANDA ORDOÑEZ RIVERA, “se le reprocha como hecho presuntamente irregular, asumir comportamiento doloso, esto es, intencional, al postular su nombre, ser elegida y haberse posesionado para ejercer el cargo de Secretaria General y Pagadora del concejo municipal de Toledo, toda vez que no podía hacerlo, pues se encontraba inhabilitada para ello por tener vínculo de parentesco por consanguinidad en 4 grado con el concejal MANUEL HERNANDO ORDOÑEZ GEREDA, pues existe suficiente ilustración en el sentido de que efectivamente las inhabilidades para que familiares de los concejales puedan acceder a la administración municipal se extiende solo hasta el segundo grado de consanguinidad, atendiendo lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 1 de la ley 1148 de 2007 que modificó el artículo 49 de la ley 617 de 2000, en armonía con lo que consagra el artículo 292 de la Constitución Política. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia C-311-2004 que

hizo transito de cosa juzgada constitucional, dispuso que ello era así, pero haciendo la claridad que cuando el concejo actuaba como nominador o elector, las inhabilidades se extendían hasta el 4 grado de consanguinidad, con su actuar pudo incurrir en la falta gravísima consagrada en el numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, que reza: ARTICULO 48. – FALTAS GRAVISIMAS. – Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando de ella”.

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.

Con los comportamientos descritos, pudo usted haber incumplido los deberes que le señalan el artículo 34, numerales 1 y 2 de la ley 734 de 2002, así como el deber funcional plasmado en le artículo 174, literal f, de la ley 136 de 1994, que reza: Ley 734 de 2002, artículo 34 numerales 1 y 2. Artículo 34. – DEBERES. – Son deberes de todo servidor público: “1.- Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución,… las leyes, los Decretos las Ordenanzas, los Acuerdos Municipales, los Estatutos de la Entidad, los Reglamentos y los Manuales de funciones,…” “2.- Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea

encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause…o que implique abuso indebido del cargo o función…”

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2. Para MANUEL HERNANDO ORDOÑEZ GEREDA, en su condición de concejal: “Se le reprocha como hecho presuntamente irregular, asumir comportamiento doloso en el ejercicio de sus funciones al postular y participar en la elección de la señora EDILMA YOLANDA ORDOÑEZ RIVERA, como Secretaria General y Pagadora del Concejo Municipal de Toledo, a pesar de tener con la elegida vinculo de parentesco por consanguinidad en 4 grado, pues existe suficiente ilustración en el sentido de que efectivamente las inhabilidades para que familiares de los concejales puedan acceder a la administración municipal se extiende solo hasta el segundo grado de consanguinidad, atendiendo lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 1 de la ley 1148 de 2007 que modificó el artículo 49 de la ley 617 de 2000, en armonía con lo que consagra el artículo 292 de la Constitución Política. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia C-311 de 2004, dispuso que ello era así, pero haciendo claridad que cuando el concejo actuaba como nominador o elector, las inhabilidades se extendían hasta el 4 grado de consanguinidad, su actuar lo realizó violando el régimen de inhabilidades e incurriendo en posible conflicto de intereses, acorde con lo que establecen los artículos 48 numeral 17 y 40 de la ley 734 de 2002, así como lo

establecido en el artículo 70 de la ley 136 de 1994, que reza: Ley 734 de 2002: “ARTICULO 48. FALTAS GRAVISIMAS. – Son faltas gravísimas las siguientes:

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las provisiones constitucionales y legales.

ARTICULO 40. Conflicto de intereses: Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión control o decisión, o lo tuviere su compañera permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido. Artículo 70 ley 136 de 1994. CONFLICTO DE INTERES: Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

3. Para los señores CARLOS URBANO CARRILLO, IVAN ESTEBAN GOMEZ

FIGUEROA, PORFIRIO PEREZ FERNANDEZ, JUAN AGUSTIN BECERRA, OSCAR

CONTRERAS, ELER SAUL FLOREZ MEDINA, HECTOR RAUL SANDOVAL, EMIR

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Carrera. 5 No.15-80. Piso. 8. Fax 5878750 Ext: 10896 WWW.procuraduría.gov.co ALEXIS CHAPARRO GEREDA, GUILLERMO MENDOZA MORA Y FRANCISCO ANTONIO BASTO CAMPEROS, concejales que participaron en la elección de la señora EDILMA YOLANDA ORDOÑEZ RIVERA. “Se le reprocha como hecho presuntamente irregular, asumir comportamiento doloso en el ejercicio de sus funciones al postular y participar en la elección de la señora EDILMA YOLANDA ORDOÑEZ RIVERA, como Secretaria General y Pagadora del Concejo Municipal de Toledo, a pesar de tener con la elegida vinculo de parentesco por consanguinidad en 4 grado, pues existe suficiente ilustración en el sentido de que efectivamente las inhabilidades para que familiares de los concejales puedan acceder a la administración municipal se extiende solo hasta el segundo grado de consanguinidad, atendiendo lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 1 de la ley 1148 de 2007 que modificó el artículo 49 de la ley 617 de 2000, en armonía con lo que consagra el artículo 292 de la Constitución Política. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia C-311 de 2004, dispuso que ello era así, pero haciendo claridad que cuando el concejo actuaba como nominador o elector, las inhabilidades se extendían hasta el 4 grado de consanguinidad, incurriendo con sus comportamientos en la falta gravísima consagrada en el numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2002.

La falta por la que se procede se encuentra tipificada como gravísima en el artículo 48 numeral 17 de la ley 734 de 2002, que dice: ARTICULO 48 LEY 734 DE 2002: Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses. Los acusados por su parte, se defienden a través de su apoderado doctor Jairo Gómez Latorre, quien en defensa de los intereses de sus poderdantes alega básicamente lo siguiente: Que tiene la convicción de que sus prohijados no son responsables de los hechos imputados, por cuanto la ley 1148 de 2007, revisada por la Corte Constitucional habilita, según su criterio, para nombrar o elegir parientes de los concejales que se encuentren hasta el 4 grado de consanguinidad y amparados en lo que establece el artículo 292 de la carta y no acepta la tesis de lo sentenciado por la misma corte en la C-311-04, en el sentido de que la misma hubiese hecho tránsito a cosa juzgada constitucional, sobre lo cual hizo un juicioso análisis en el memorial de descargos, solicitando la absolución de sus patrocinados. En este mismo orden de ideas debe señalarse que la doctrina y la jurisprudencia nos

han enseñado desde antaño que las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades persiguen que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad y representen dignamente al Estado en busca de lograr sus fines constitucionales y políticos que le son propios.

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Carrera. 5 No.15-80. Piso. 8. Fax 5878750 Ext: 10896 WWW.procuraduría.gov.co Al respecto señalo la Corte Constitucional en sentencia C-311 de 2004: “…respecto de los parientes, deben diferenciarse las siguientes hipótesis: 1.- el caso de los parientes de los diputados y concejales a que alude expresamente el segundo inciso del artículo 292, cuando los mismos diputados y concejales actúan como nominadores o cuando han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual la concordancia del artículo 292-2 con el artículo 126 superior impone que en esas circunstancias los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, y primero civil de dichos diputados y concejales, no pueden ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial. 2.- El caso de los parientes de los diputados y concejales a que alude expresamente el segundo inciso del artículo 292, cuando los mismos diputados y concejales no actúan

como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual ninguna concordancia debe hacerse con el artículo 126 y la única regla aplicable es la contenida en el artículo 292 superior, que establece que “No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”. 3.- El caso de los parientes de los gobernadores y alcaldes, cuando el nominador es el respectivo gobernador o alcalde o cuando éstos han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en le cual el artículo 126 superior impone que en esas circunstancias los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, y primero civil de dicho gobernador o alcalde, no puedan ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial. 4.- El caso de los parientes de los gobernadores o alcaldes, cuando dichos gobernadores o alcaldes no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual no existe ninguna disposición constitucional que señale directamente la regla aplicable y corresponde entonces al Legislador en ejercicio de su potestad de configuración determinar el grado de parentesco que impide la designación de los parientes del respectivo gobernador o alcalde. Grado de parentesco que en este caso el Legislador fijó en el artículo 49 de la ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1 de la ley 821 de 2003 en el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

“La Corte constata que lo que procede en el presente caso, como lo han hecho en circunstancia similares, es dictar una sentencia condicionada que asegure el respeto de la Constitución, dando la norma una interpretación que se ajuste a sus mandatos. “En efecto, si se entendiera que lo que la norma señala es que en el caso de los parientes de los diputados y concejales, independientemente de que en su designación intervengan o no dichos diputados y concejales, bien sea directamente como nominadores o bien en la designación de quien actúa como nominador, no podrán ser designados aquellos que se encuentren en el cuarto grado de consanguinidad segundo de afinidad y primero civil, se estará contradiciendo el mandato expreso del segundo inciso del artículo 292 superior.

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Carrera. 5 No.15-80. Piso. 8. Fax 5878750 Ext: 10896 WWW.procuraduría.gov.co “A dicha interpretación por ser contraria a la Constitución debe preferirse la interpretación que si respeta el artículo 292-2 superior, a saber, que en le caso de los parientes de los diputados y concejales, cuando los mismos diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, sea aplicará en cuanto al grado de parentesco la regla prevista en el segundo inciso del artículo 292 de la Constitución, a saber que “no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el

segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”. “Cuando dichos diputados o concejales actúan como nominadores o han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, o cuando se trata de los parientes de gobernadores y alcaldes, o cuando se trata de los parientes de los miembros de las juntas administradoras locales municipales o distritales, el grado de parentesco a tomar en cuenta es el previsto en el referido inciso segundo del artículo 49 de la ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1 de la ley821 de 2003, a saber el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil”. El examen que se ha hecho es suficiente para concluir que fue desacertada por decir lo menos la interpretación que de la ley 1148 de 2007 con relación de la elección de EDILMA YOLANDA ORDOÑEZ RIVERA, hizo el Honorable Concejo Municipal de Toledo, N. de S., porque, se fundamentó en el parágrafo 3 del artículo 49 de la ley 617 de 2000 en el nuevo texto contemplado en el artículo 1 de la citada ley 1148 de 2007, porque en ella inaplicaron el artículo 126 de la Constitución Política, norma de normas que al consagrar la prohibición de nombrar como empleados a las personas con las que se tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, hizo más rigurosas las inhabilidades previstas por la ley en el parágrafo 3 del artículo 1 de la ley 1148 de 2007 aplicadas por la Corporación.

FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA

Habiéndose notificado en forma personal del contenido del auto de citación para audiencia y habiéndose instalado esta formalmente el día 26 de febrero de 2009, con la presencia del apoderado de los implicados doctor JAIRO GOMEZ LATORRE, quien en uso de la palabra alegó para defensa de sus prohijados lo siguiente: “De acuerdo a lo señalado en la parte final del cargo formulado contra mi procurada, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si, como lo señala el señor Procurador Provincial, la Sentencia C-311 de 2004 resulta aplicable al caso en estudio, por haber operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. La cosa juzgada constitucional es una institución jurídico procesal que tiene su fundamento en el artículo 243 de la Constitución Política y mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. De ella surge una restricción negativa consistente en la imposibilidad de que el juez constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto. Respecto de la cosa juzgada constitucional la jurisprudencia constitucional distingue: la cosa juzgada absoluta y la cosa juzgada relativa. La regla general es que los fallos de la Corte Constitucional en materia de control de constitucionalidad son absolutos, es decir, ellos mismos impiden adelantar un segundo juicio de constitucionalidad sobre la norma demandada (cosa juzgada absoluta). Y será relativa la cosa juzgada constitucional, lo cual constituye la excepción, cuando la Corte al modular su fallo decide autorizar que

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Carrera. 5 No.15-80. Piso. 8. Fax 5878750 Ext: 10896 WWW.procuraduría.gov.co esa misma norma examinada pueda ser objeto de revisión en un futuro. En la Sentencia C-876-03 con ponencia del Magistrado Manuel Cepeda Espinosa, se hizo referencia a lo manifestado en fallos anteriores por la Honorable Corte en cuanto a la cosa juzgada constitucional absoluta y relativa: “Esta Corporación ha establecido que cuando resuelve de fondo la constitucionalidad de una disposición y no hace explícitos los efectos relativos de su pronunciamiento, éste pasa a ser cosa juzgada constitucional absoluta. Esta regla tiene dos excepciones. En primer lugar, la cosa juzgada relativa implícita, y en segundo lugar, la llamada cosa juzgada aparente. La primera excepción, de cosa juzgada relativa implícita, ocurre cuando la Corte no le da efectos relativos en la parte resolutiva de la sentencia, pero si lo hace en la parte motiva. Es totalmente claro, que la actuación de la disciplinada está justificada en una norma legal (parágrafo 3 del art. 1 de la ley 1148 de 2007) que mantiene su vigencia normativa al no haber sido modificada, ni derogada por ley posterior, ni declarada inexequible por la Corte Constitucional. En el parágrafo 3 del art. 1 de la ley 1148 de 2007, se estableció una clara excepción tratándose de los municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, permitiendo que la prohibición por parentesco por consanguinidad frente a

los familiares de los concejales se extendiera sólo hasta el segundo grado, en concordancia con el art. 292 constitucional. Desde la exposición de motivos del proyecto de ley que dio origen a la ley 1148 de 2007, se buscó flexibilizar el régimen de prohibiciones para los familiares de los concejales de los municipios menores, teniendo en cuenta que el municipio constituye la mayor fuente de empleo y las relaciones familiares ocupan un lugar importante en la estructura de las relaciones sociales. Todo esto enmarcado dentro de lo dispuesto por el art. 292 de la Constitución Política que constituye la norma especifica sobre prohibiciones para los diputados y concejales. Así las cosas, el alcance jurídico que el operador disciplinario pretende otorgar a la Sentencia C-311-04, resulta arbitrario, pues está desconociendo un principio rector de la ley disciplinaria, esto es, el de la ilicitud sustancial, según el cual la falta será antijurídica si afecta el deber funcional de manera injustificada, lo que en el presente caso no ocurre pues la actuación de la servidora tiene justificación legal, la del parágrafo 3 del art. 1 de la ley 1148 de 2007. Tomar como precedente constitucional la Sentencia C-311-04 por parte del operador disciplinario, cuando no existe identidad normativa en la parte formal, del inciso que fue objeto de revisión en la precitada sentencia y el de la ley 1148 de 2007, y máxime aún cuando en esta ultima se incluye un parágrafo que establece de manera expresa las prohibiciones para los familiares de los concejales de los municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, tema sobre el cual

no existía regulación anterior, es desconocer que sobre dicha sentencia no operó el fenómeno de la cosa juzgada constitucional absoluta, para que su observancia sea obligatoria de acuerdo con los plasmado en el art. 243 de la Constitución Política. Sobre la decisión del operador jurídico de aceptar o no aceptar el precedente constitucional, ha señalado la Corte: Adicionalmente, el juez puede observar que a pesar de las similitudes entre el caso que debe resolver y uno resuelto anteriormente existen diferencias relevantes no consideradas en el primero, y que impiden igualarlos, y en consecuencia, estaría permitido que el juez se desviara de la doctrina judicial que en apariencia resulta aplicable… Con apoyo a estos preceptos, la decisión del Concejal Manuel Hernando Ordóñez Gereda de postular y participar en la elección de su familiar no violó el régimen de inhabilidades, Reitero, esta disposición (parágrafo 3 del art. 1 de la ley 1148 de 2007) a la fecha de la elección mantenía su fuerza vinculante por no haber sido modificada, derogada o declarada inexequible por la Corte Constitucional. En el inciso segundo se establecía la regla general, pero la excepción, es decir, en tratándose de los municipios

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Carrera. 5 No.15-80. Piso. 8. Fax 5878750 Ext: 10896 WWW.procuraduría.gov.co pequeños, el legislador decidió que la inhabilidad llegara hasta el segundo grado,

enmarcado dentro del propio régimen de prohibiciones constitucional para los concejales. No obstante lo anterior, el operador disciplinario sustenta legalmente su decisión de iniciar el proceso disciplinario contra mi procurado, en la Sentencia C-311-04, en cuyo fallo se declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del artículo 49 de la ley 617 de 2000 tal como quedó modificado por la ley 821 de 2003, en el entendido que respecto de diputados y concejales, cuando los mismos diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, se aplicará la regla prevista en el segundo inciso del artículo 292 de la Constitución y que la inhabilidad a que dicho inciso se refiere se aplica dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo gobernador, alcalde, diputado, concejal o miembro de junta administradora local, municipal o distrital. Pero, esta decisión de sustentar la presunta ilicitud de una conducta con base en una sentencia sobre el cual no opero el fenómeno de la cosa juzgada absoluta, pues ello sólo se produce cuando se declara la inexequibilidad de una norma (art. 243 C.N.), resulta contraria a los verdaderos efectos en que se dio el fallo, esto es, en una exequibilidad condicionada, lo que dejo abierta la posibilidad para un posterior juicio de constitucionalidad. Frente a los demás concejales que participaron en la elección de la Secretaria del Concejo Municipal de Toledo, “se le reprocha como hecho presuntamente irregular, haber asumido comportamiento doloso en el ejercicio de sus funciones, al elegir a la

señora Edilma Yolanda Ordóñez Rivera, como Secretaria General y Pagadora del Concejo Municipal de Toledo, al presentar los descargos respectos de los demás disciplinados, he sustentado claramente porque los alcances del fallo de constitucionalidad contenidos en la Sentencia C-311-04 no pueden aplicables al presente caso, porque lo que hizo la Corte fue proferir una sentencia de las que la doctrina y la jurisprudencia denomina “interpretativa o de constitucionalidad condicionada”, según la cual se mantiene la constitucionalidad de la norma demandada sólo si se interpreta de la forma señalada por la Corte Constitucional. Y en esa medida de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional el operador jurídico podrá apartarse de dicho preceden