PGN - VIOLACION DEL REGIMEN DE INHABILIDADES - De diputado al resultar electo y posesionar

.PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación: 074-4274-04

Investigado: MANUEL JOSÉ REINA COLLAZOS Cargo y entidad: Diputado del Valle del Cauca Quejoso: ELÍAS CUÉLLAR Fecha queja: 12 de diciembre de 2005

Fecha Hechos: 16 de enero de 2004

Asunto: Resolver apelación

Bogotá, D.C. 31 de agosto de 2006

I. ASUNTO POR DECIDIR Provienen las presentes diligencias de la Procuraduría 74 Judicial Penal II de Cali, con el fin de desatar el recurso de APELACIÓN incoado contra el fallo de primera instancia dictado en el proceso de la referencia.

II. DECISIÓN IMPUGNADA El 21 de julio de 2006, la Comisión Especial Disciplinaria conformada por el señor Viceprocurador General de la Nación, dictó fallo de primera instancia en audiencia, en el que sancionó al señor MANUEL JOSÉ REINA COLLAZOS, como Diputado de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, con destitución del cargo e inhabilidad general durante diez (10) años, para el ejercicio de función pública en cualquier cargo o función, al hallarlo disciplinariamente responsable de la comisión de la falta disciplinaria consistente en haber actuado, a pesar de la existencia de la inhabilidad establecida en el artículo 33 de la ley 617 de 2000.

Lo anterior porque se inscribió y fue elegido para el cargo de Diputado en la Duma departamental, cuando su esposa fungía como Alcaldesa de Vijes, municipio ubicado

en la misma circunscripción territorial, es decir que no habían pasado los doce (12) meses entre el ejercicio en el cargo de su cónyuge y su elección. La conducta que fue calificada como gravísima y atribuida a título de dolo. El 25 de julio de 2006, el apoderado del disciplinado presentó escrito de impugnación (folio 287).

III. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN El apoderado del señor MANUEL JOSÉ REINA COLLAZOS, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, por las siguientes razones:

1. El fallo impugnado adolece de inusitada drasticidad, el operador debe proceder de conformidad con la verdad de autos, por lo que reclama la aplicación del principio de proporcionalidad.

2. Trae a colación la definición que en el léxico se le da a la palabra “circunscripción” y con fundamento en los preceptos que regulan la materia en la Constitución Política, destaca la autonomía en la actuación de las diferentes autoridades civiles, políticas y 1 administrativas que rigen los destinos de las diferentes circunscripciones electorales en el territorio nacional.

Igualmente destaca la jurisprudencia del Consejo de Estado que admite la diferencia y autonomía existentes entre las circunscripciones: departamental y municipal, para concluir que el disciplinado actuó con el convencimiento de que su conducta no constituía falta disciplinaria, porque no es neófito en el derecho.

3. El disciplinado no actuó dolosamente. Su retiro de la Asamblea Departamental se efectuó voluntariamente, para no incurrir en la conducta reprochada.

IV. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Metodología de la argumentación Para resolver el recurso de apelación, el despacho (i) indicará la competencia que le asiste para pronunciarse en este asunto; como quiera que la tipicidad de la conducta no ha sido cuestionada por la defensa, el despacho no abordará el tema, de modo que a continuación (ii) se examinará el tema del error planteado por la defensa, (iii) se analizará la prueba en torno al conocimiento de la inhabilidad imputada, (iv) para concluir si el funcionario investigado desconoció el régimen de inhabilidades.

Competencia Mediante auto del 2 de agosto de 2006, el señor Procurador General de la Nación (E), designó al Procurador Delegado para la Moralidad Pública, como funcionario especial para conocer, en segunda instancia, el proceso disciplinario adelantado contra el señor MANUEL JOSÉ REINA COLLAZOS, Diputado de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, razón por la cual este despacho es competente para resolver la apelación formulada contra el fallo de primera instancia. El error en materia disciplinaria A pesar de que en materia disciplinaria el tema del error no ha tenido mayor desarrollo dogmático, para sus efectos, como lo expone el Doctor CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU, solo es posible aprehender la diferencia entre error de hecho y error de derecho: el primero se presenta cuando recae sobre los presupuestos fácticos, entre los que se cuentan la colisión de deberes, causales excluyentes de responsabilidad o frente al deber sustancialmente infringido, y parafraseando al citado GÓMEZ PAVAJEAU, “el error de derecho se justifica con una interpretación

razonable y no claramente absurda o temeraria”1. Así, cuando el error recae sobre un elemento normativo o involucre una valoración jurídica será calificada de derecho, como señala el citado autor. Sobre el error de derecho invencible, la jurisprudencia disciplinaria ha dicho: “Sin duda alguna, objetivamente se quebrantó la ley; empero, subjetivamente nunca estuvo en la mente de la acusada la conciencia de tal quebrantamiento, y soslayar este aspecto comporta, sin más, tal como lo afirmó el magistrado disidente en el fallo del a quo, deducción de las más crasa responsabilidad 1 CARLOS A. GÓMEZ PAVAJEAU, Dogmática Del Derecho disciplinario, Universidad Externado de Colombia, 2ª edición, PG. 364. 2 objetiva, proscrita constitucionalmente, como se ha sostenido invariablemente por esta Sala, por el artículo 29 de la Carta Política al consagrar la palabra “acto”, denotativo de conciencia y voluntad en el proceder del ser humano, notas distintivas del principio de la dignidad que sirve de sustento al orden político – jurídico (…) Varios aspectos, en tanto el acusador y el fallador a quo quedaron imbuidos en la nota objetiva del cuestionamiento disciplinario, fueron olvidados, y apuntan a pensar que todo fue un error de interpretación, de buena fe exento de culpa, esto es, excusable, con poder suficiente para destruir la estructuración del hecho punible disciplinario (…)2. La conciencia de la antijuridicidad o de la ilicitud, dice el citado tratadista, se afecta

por el error sobre la naturaleza antijurídica del comportamiento. La posibilidad de actualizar el conocimiento del ilícito –cognoscibilidad de la ilicitud – basta y resulta suficiente para fundar el reproche jurídico de culpabilidad; es decir, que el “autor tenga, al menos, la posibilidad de prever el carácter típicamente antijurídico de la acción por él realizada”; puesto que, como lo han dicho CARRETERO PÉREZ y CARRETERO SÁNCHEZ citados por el profesor anotado, el “límite del error se halla en el deber de informarse”; no obstante, el reproche atenuado implicará menor sanción. De modo que el conocimiento exigible de lo ilícito no es el real, como lo acepta GÓMEZ PAVAJEAU, sino “los conocimientos exigibles a la diligencia debida” y en consecuencia la relevancia del error depende del asesoramiento o información con que haya contado o con el que debía haber contado para conocer su antijuridicidad o la alta probabilidad de su antijuridicidad”. La prueba del conocimiento de la inhabilidad en el caso concreto Sobre el tema, en el fallo de primera instancia se señaló: “…si bien no se tiene establecido que el disciplinado se inscribió, y luego de elegido se posesionó siendo conocedor expreso de la inhabilidad que el legislador consagró a partir del año 2000, sí emerge claro que su misma condición de legislador en el departamento durante dos períodos previos, hacían forzoso en él, estar ilustrado sobre aspectos acerca de lo que se le permitía o se le prohibía para sus aspiraciones a ser diputado del

departamento. En él se concentraba la perentoriedad de conocer la ley y obrar acorde con ella, ya que a diferencia del dolo en materia penal, en el campo disciplinario esta figura opera ligada a la infracción del deber, mas no a la voluntad de acción. En lo que concierne al error de tipo invencible alegado, la comisión considera que el mismo escapa de la realidad probatoria en la medida que como quedó dicho, a él le era obligado estar al tanto de todo cuando lo podía inhabilitar. Tan es así, que dentro de sus alegaciones hizo referencia a jurisprudencia y tácitamente a normatividad existente antes del año 2000, lo que revierte que no era lego ni en la materia no menos en saber que era importante obrar 2 Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia del 16 de junio de 1994, con ponencia del doctor EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN. 3 acorde a parámetros legales para efectos de no involucrarse en señalamientos como trasgresor de la ley”. (Resaltos de la Delegada folio 238). A juicio de la Comisión de primera instancia, el disciplinado pudo salir del error, consultando con mayor rigor las normas y la jurisprudencia, para determinar la incursión en una causal de inhabilidad, contrario a ello se plegó a la costumbre pretérita, cuando se había dado simultaneidad de cargos públicos entre él y su cónyuge. De modo que el yerro en que incurrió era superable, puesto que el texto de la ley generadora de inhabilidades existía y era claro, por tanto era su deber conocerlo, especialmente porque era exclusivo para el cargo que ocupó

temporalmente. Finaliza la Comisión con la manifestación de que el conocimiento de las inhabilidades para ocupar cualquier cargo público es obligatorio para aquel que aspira y para el disciplinado no se relevaba el conocimiento por excepción alguna. En el proceso existe prueba que indica que el señor REINA COLLAZOS, al momento de posesionarse como Diputado de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, a juicio de este despacho, él sí era conocedor que sobre él pesaba una causal de inhabilidad. En efecto, gracias a las manifestaciones del disciplinado, se ha establecido que él sabía o al menos intuía la existencia de una situación que lo inhabilitada; así, durante la versión libre rendida en sesión de audiencia del 4 de abril, y en sus alegatos del 20 de junio del año en curso, le indicó a la Procuraduría que la inhabilidad que él conocía era la imposibilidad que tenía de inscribirse como candidato a un cargo de elección popular, con el aval del mismo partido que respaldaba a su esposa; igualmente adujo que se ha presentado un cambio en la jurisprudencia que le indicaba la inexistencia de inhabilidad alguna, así se expresó: “Igualmente quiero que se tenga en cuenta que hubo un cambio de jurisprudencia, inicialmente hubo casos proferidos como la misma, casos de Representantes a la Cámara con hermanos que han tenido cargos administrativos en el municipio y en ese momento cuando yo me inscribo para este último período pues habían jurisprudencia a favor de que no existía ninguna inhabilidad, por lo tanto yo desconocía que hubiera alguna inhabilidad en torno a eso porque si se aplicó en los nuevos fallos, inclusive unos contrarios con el otro, porque hubo un fallo de primera instancia por parte del

contencioso administrativo del Valle, con concepto del Procurador destacado ante esa misma entidad, de no existir concepto favorable y de no existir inhabilidad alguna pues eso me daba tranquilidad para yo estar cumpliendo las funciones de diputado, pero a pesar de todo eso, con un fallo a mi favor, yo emití renuncia, que fue aceptada por la junta directiva e igualmente, yo emití con base a esa renuncia que fue aceptada, también es importante… que se declaró la vacancia, declarada la vacancia se hizo llamamiento a ocupar la curul por parte de la persona que le seguía en votos” Versión libre rendida el 4 de abril – casete 2) De lo anterior se infiere que MANUEL JOSÉ REINA COLLAZOS tenía conocimiento del régimen de inhabilidades; no se pueden desconocer las apreciaciones que hizo sobre las mismas, por ello es posible señalar que como funcionario público sabía que debía estar ajeno a ellas para ocupar el cargo al que se inscribió y para el que 4 finalmente resultó electo. No es viable soslayar sus apreciaciones en torno a los cambios jurisprudenciales sobre el tema de las inhabilidades y las circunscripciones electorales y territoriales, porque así no haya indicado cuáles fueron las sentencias que tocaron la materia, como lo extraña la primera instancia, es un hecho indicativo de que tenía un error en el conocimiento, que a juicio del despacho era vencible, veamos. Frente a lo expuesto por el funcionario investigado, se logró determinar que si bien su dicho en torno al cambio de jurisprudencia era cierto, pues el Consejo de Estado ha tratado el tema en diversas ocasiones. En unas decisiones acepta la

independencia de las circunscripciones: nacional, departamental y municipal, mientras que en otras reconoce su identidad. En efecto, en diferentes pronunciamientos, la corporación reconoce la independencia entre las circunscripciones: nacional, departamental y municipal, argumento que le ha servido de fundamento para negar la nulidad de la elección de congresistas, no así de diputados, veamos. Con sentencia del 14 de septiembre de 20013, negó la existencia de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 179 constitucional, misma que ocupa la atención del despacho, que antes del 2000 regía también para los diputados. En estos términos se pronunció: “Significa lo anterior que para que se configure esa inhabilidad tratándose de una elección por circunscripción nacional - Senadores de la República-, se requiere que el funcionario ejerza autoridad civil o política en un cargo con jurisdicción en todo el territorio nacional, y, consecuencialmente, tratándose de una elección departamental -diputados a la Asamblea-, se exige que el funcionario ejerza autoridad civil o política en un cargo con jurisdicción en el respectivo departamento. En esta forma se llega a la conclusión de que no se configura la inhabilidad invocada por el demandante y, en consecuencia, por este aspecto, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar”. En sentencia del 18 de septiembre de 2003, en el proceso 2002-0007-01(28892907)4, en igual sentido la alta corporación negó la nulidad de la elección de un congresista, por no existir la inhabilidad que nos ocupa y en torno a la diferencia de

las circunscripciones electorales dijo: “…la regla general predica que las circunscripciones nacional, departamental y municipal son independientes entre si, y por lo tanto para efectos de las inhabilidades no coinciden por ser diferentes cada una de ellas; la excepción a esta regla se configura al haber restablecido el constituyente que la circunscripción nacional (por la cual se eligen los Senadores), coincide con cada una de las circunscripciones territoriales (departamentales y municipales)”5. 3 Expediente 2000-1544-01(2773), Magistrado Ponente Dr. DARÍO QUIÑONES PINILLA. Ver también Sentencia 1847 de 11 de marzo de 1999. Sección Quinta. Ponente: Mario Alario Méndez. Actor: Henry Forero Aragón. 4 Magistrado Ponente Dra. MARÍA NOEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN 5 Sentencia citada. 5 En tanto que en sentencia del 28 de mayo de 2002, el Consejo de Estado reconoce que las circunscripciones electorales no son independientes, para efectos de la inhabilidad contenida en el numeral 5, del artículo 179 de la Constitución Política: “Violación del artículo 179, numeral 5 de la constitución Política. En relación con la segunda causal, prevista en el artículo 179, numeral 5, conforme a cuya interpretación no podrán ser congresistas quienes tengan vínculos por matrimonio o unión permanente o de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política dentro de la respectiva circunscripción electoral en la cual deba efectuarse la elección, se da la misma situación. La Sala Plena de

lo Contencioso, en reiteradas jurisprudencias ha expresado que para que esta causal tenga eficacia debe aplicarse tanto a los llamados como a los elegidos desde el momento de la elección, pues con ella se pretende impedir que un candidato se ampare en las ventajas derivadas del parentesco o de la relación conyugal o de hecho con un funcionario que ejerza cierto poder dentro de la estructura Estatal, para inclinar en su favor la opción electoral. Es lo que sucede en el presente caso porque a la fecha de la elección del cabeza de lista, 8 de marzo de 1998, (…) cónyuge o compañera permanente del congresista llamado, (…), era alcaldesa del municipio de Gamarra, Cesar, y (…), hermano del congresista, era alcalde del municipio de La Gloria, Cesar, dentro de la misma circunscripción territorial por la cual se inscribió al congreso el inculpado, dado que ambos fueron elegidos alcaldes el 28 de octubre de 1997 para el período 1998-2000. De acuerdo con el artículo 176 de la Constitución la Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales. Para la elección de Representantes a la Cámara cada departamento y el distrito capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial. En consecuencia los municipios que integran un departamento hacen parte de la misma circunscripción territorial y por ello está inhabilitado para inscribirse como representante a la Cámara quien tenga vínculos por matrimonio, unión permanente, o parentesco, en los términos señalados por la ley, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política en municipios del mismo

departamento por el cual se inscribe. Por lo expuesto también debe accederse a la pérdida de investidura del congresista llamado por configurarse esta segunda causal”6. Nótese que las sentencias citadas son posteriores al año 2000, cuando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Diputados, en particular, fue regulado por la ley 617, por tanto el disciplinado tenía duda sobre la incursión en inhabilidad, al inscribirse como candidato, resultar electo y tomar posesión del cargo, porque su cónyuge o compañera o compañero permanente o uno de sus parientes, dentro de los grados señalados por la norma, ejercieran autoridad política, civil o administrativa en un municipio ubicado dentro de la “comprensión territorial” del departamento, por lo mismo estaba en la obligación de verificar la coincidencia de las circunscripciones, pues quien pretende ser elegido popularmente para representar al departamento, debe estar ajeno a cualquier influencia sobre los municipios que lo conforman. El señor REINA COLLAZOS consideró no encontrarse inhabilitado, pero solo con fundamento en la jurisprudencia que favorecía su criterio, como lo expuso el fallador 6 Radicación 11001-03-15-000-2001-0249-01 PI-033 y 11001-03-15-000-2001-0262-01 PI-034, Mg. Pte. Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. 6 de primera instancia, se atuvo a la “costumbre pretérita”, sin auscultar con mayor rigor y sin obtener una asesoría adecuada sobre la materia, pues es claro que para la época de su inscripción, elección y posesión, regían las inhabilidades contenidas en

la ley 617 de 2000 y no las de rango constitucional, que años atrás cobijaban a los Diputados y sobre las cuales se pronunció el Consejo de Estado. Según se aprecia de las manifestaciones del disciplinado, la tesis que él prohijó, para considerarse ajeno a la inhabilidad que se le imputa, fue la interpretación que sobre circunscripciones electorales de los diferentes órdenes estableció el Consejo de Estado, para los congresistas; sin embargo, olvidó que para la época en que se inscribió, resultó electo y se posesionó, como Diputado del Valle del Cauca, regía el régimen de inhabilidades contenido en la citada Ley 617, cuyo tenor literal es claro, como lo señala el fallo impugnado, su fin es dar garantía de imparcialidad y transparencia al ejercicio del cargo y evitar interferencias o influencias indebidas en la administración del municipio de Viges, donde su cónyuge era alcaldesa. En estas condiciones, estando el disciplinado ante la posibilidad de estar incurso en una causal de inhabilidad para inscribirse, ser elegido y posesionarse como Diputado del Valle del Cauca, el conocimiento exigible de lo ilícito de su conducta estaba sometido a la “diligencia debida”, como lo expresa el profesor GÓMEZ PAVAJEAU, en consecuencia la relevancia del error que alega hoy depende del asesoramiento o información con que debía haber contado para conocer su ilicitud o la alta probabilidad de su ilicitud sustancial. En estas condiciones, el despacho ha determinado que hay un error en el conocimiento de la inhabilidad atribuida a MANUEL JOSÉ REINA COLLAZOS; como

se examinó, era probable que él considerara erradamente que no estaba inhabilitado para ocupar una curul en la duma departamental, pero según se dijo, gracias a una adecuada asesoría, si él hubiese obrado con una “diligencia debida” para salir de su error, habría determinado que su “temor” de estar inhabilitado, era fundado, dado que las normas que rigen la materia, en torno a los Diputados, son claras y diferentes a las que cobijan a los congresistas y efectivamente lo ubicaban en los linderos del derecho disciplinario y con ello habría podido obrar en forma diferente y no contrariar la ley. De lo anterior se desprende la naturaleza de vencible del error con que actuó el disciplinado, por tanto no es procedente reconocer la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, contrario sensu, estaba en posibilidad de salir del yerro y no posesionarse ni ejercer el cargo. En el caso sometido a examen, al señor MANUEL JOSÉ REINA COLLAZOS estaba en condiciones de actualizar su conocimiento en torno a las inhabilidades que rigen el cargo de diputado, exigencia que no es absurda ni va más allá de lo que debe hacer cualquier funcionario público, pues es un deber de todo servidor del Estado. En estas condiciones, el despacho considera que MANUEL JOSÉ REINA COLLAZOS, actuó bajo un error vencible, que tiene incidencia directa sobre la calificación de la conducta y en la sanción impuesta. De la dosificación de la sanción 7 El apelante inicia y termina sus consideraciones con la súplica del imperio de la justicia, en la medida que en este asunto, el rigor del operador de primera instancia

fue tan extremo que soslayó la proporcionalidad entre la conducta y su consecuencia. Resulta ínsito en la apelación, un reconocimiento de responsabilidad por parte del disciplinado, a través de su apoderado, en la medida que depreca constantemente la aplicación de justicia, porque los hechos fueron calificados con demasiada drasticidad, lo cual le indica a esta instancia que MANUEL JOSÉ REINA COLLAZOS era conciente de la inhabilidad que lo arropaba, pero se confió y no actualizó su conocimiento para salir del error, por ello como se dijo, se ha considerado vencible, en la medida que debía ser más diligente para indagar sobre la materia y recibir asesoría frente a la misma. Así, al establecer que el señor REINA COLLAZOS pudo salir de su error, lo que no ocurrió porque no tuvo una “diligencia debida”, por falta de asesoramiento o información suficiente para conocer la ilicitud o la alta probabilidad de su ilicitud de su conducta, estima el despacho que obró con culpa grave, por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común le imprime a sus actuaciones [Art. 44 parágrafo L.734/02]. Por lo anterior, como quiera que en el presente asunto el disciplinado incurrió en una conducta gravísima, la cual, luego del examen precedente, se estima cometida con culpa grave, al tenor del numeral 9, del artículo 43 ib., debe ser considerada como una falta grave, de modo que el despacho debe modificar la sanción impuesta por la Comisión Especial Disciplinaria. El numeral 3, del artículo 44 ejusdem prevé que el servidor público que cometa una falta grave culposa, estará sometido a la sanción de suspensión, que es en últimas la

que se impondrá al señor MANUEL JOSÉ REINA COLLAZOS, por el término de un (1) mes. Conclusión Quedó demostrada la materialidad de la falta atribuida al señor MANUEL JOSÉ REINA COLLAZOS, pues desconoció el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los diputados, en la medida que al resultar electo diputado para el Valle del Cauca, se posesionó del cargo, cuando sobre él pesaba la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000. Se ha logrado determinar que obró bajo un error vencible, razón por la cual se confirmará la declaratoria de responsabilidad dictada en su contra, en el numeral primero del proveído del 21 de julio de 2006, pero se modificará el numeral segundo, en el sentido de imponer al disciplinado la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes, por haber cometido una falta gravísima, con culpa grave, lo cual obliga a tener la falta como grave. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en uso de sus atribuciones legales y reglamentarias,

RESUELVE

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PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo de primera instancia, dictado por la Comisión Especial Disciplinaria el 21 de julio de 2006, que por vía de apelación se ha revisado, contra MANUEL JOSÉ REINA COLLAZOS, como Diputado de la Asamblea del Valle del Cauca, en el sentido de imponerle la sanción de suspensión

en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes, por haber cometido una falta que se considera grave, cometida con culpa grave y según las consideraciones contenidas en esta decisión.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo objeto de alzada. Contra esta decisión no procede ningún recurso por la vía gubernativa.

TERCERO: Por la primera instancia, notifíquese esta decisión al disciplinado, líbrense los oficios y comunicaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y

DEVUÉLVASE AL DESPACHO DE ORIGEN

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Delegado para la Moralidad Pública PD Moralidad Pública Exp. 074-4274-06

SGS/CPTF

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