PGN - VIOLACION DEL REGIMEN DE INHABILIDADES - Es un delito de mera conducta

Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca Ref. Demanda de Casación presentada por la defensora de MARTHA YOLANDA NIETO LEMUS contra la Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que la condenó por el delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. Rad. 26628.

Señores Magistrados: La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal rinde concepto sobre la demanda de casación presentada contra la Sentencia de segunda instancia proferida el 31 de marzo de 2006 por el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual confirmó integralmente el fallo emitido por el Juzgado 50 Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó a MARTHA YOLANDA NIETO LEMUS y Gloria Inés Gamboa Martínez como autoras responsables del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

1. HECHOS El proceso revela que con ocasión de la queja formulada por el Jefe de la Unidad de Control de Infraestructura y Desarrollo Local de la Contraloría Distrital, pudo establecerse que MARTHA YOLANDA NIETO LEMUS, en

Cas. Nº 26628 Martha Yolanda Nieto Lemus su condición de Gerente de la Caja de Vivienda Popular de Bogotá, suscribió el contrato de prestación de servicios 050 del 3 de septiembre de 1997, con su cuñada Gloria Inés Gamboa Martínez, violando de esta manera el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La Fiscalía 188 de la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública adelantó la investigación correspondiente, y mediante resolución de fecha 14 de agosto de 2003, acusó a Gloria Inés Gamboa Martínez y MARTHA YOLANDA NIETO LEMUS como coautoras responsables del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, previsto en el artículo 144 del Código Penal de 1980, modificado por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 18 y 32 de la Ley 190 de 1995.

El Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá adelantó la fase del juicio y a través de la sentencia del 19 de julio de 2005, condenó a las acusadas Gloria Inés Gamboa Martínez y MARTHA YOLANDA NIETO LEMUS como coautoras del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades por el que fueron acusadas, imponiéndoles la pena principal de 48 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena privativa de la libertad. La decisión fue apelada por los defensores de las procesadas, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la confirmó integralmente, mediante fallo del 31 de marzo de 2006, el cual, a su turno, es ahora objeto de estudio, al haber sido recurrido en casación por el defensor de

MARTHA YOLANDA NIETO LEMUS.

2 Cas. Nº 26628

Martha Yolanda Nieto Lemus

3. LA DEMANDA 3.1. Cargo Único La casacionista acusa la sentencia del Tribunal de haber incurrido en irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, por violación de los artículos 29 de la Carta Política y 6 y 170 del estatuto procesal penal.

Estima la recurrente que la providencia de segunda instancia no contiene una “verdadera y completa motivación”, en tanto omitió refutar los argumentos planteados por la defensa de MARTHA YOLANDA NIETO en torno a la configuración de una causal excluyente de culpabilidad, consistente en haber actuado bajo un error invencible, tácitamente reconocido en la sentencia de primera instancia, pese a que tal decisión es confusa, errática, desatinada en sus consideraciones, conclusiones y citas jurisprudenciales. Trascribe apartes del fallo de primer grado, de la apelación y de los fundamentos de la decisión del Tribunal, y en seguida afirma que en las 11 páginas de esta providencia no se respondió con la debida motivación los argumentos defensivos de la ciudadana MARTHA YOLANDA NIETO, pues casi en su totalidad se refirió a la otra procesada. Así las cosas, MARTHA YOLANA NIETO no sabe a que atenerse ni qué argumentos debe atacar. Además, se ha impedido el contradictorio dada la trascendencia jurídica de haber sido reconocida en primera instancia, tácitamente, la causal de inculpabilidad alegada. A juicio de la defensora, la sentencia atacada incurre en “ausencia de motivación” porque no explica la razón por la cual las procesadas actuaron dolosamente, ni confronta los argumentos fácticos, probatorios y

jurídicos de los sujetos procesales. El Tribunal simplemente se limitó a 3 Cas. Nº 26628 Martha Yolanda Nieto Lemus reproducir la confusa, anfibológica y ambivalente providencia de primera instancia, para terminar confirmándola integralmente. En conclusión, según la recurrente, la sentencia de segunda instancia es “inexistente”, no hay doble instancia y se vulneró el derecho de acceder a la justicia. Por tanto, solicita a la Corte casar la sentencia y decretar su nulidad, para que se profiera la que corresponda, respeto de MARTHA YOLANDA

NIETO LEMUS.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL 4.1. Único Cargo: falta de motivación El reproche está formulado por la vía adecuada de la causal tercera de casación, en cuanto plantea la posibilidad de que la sentencia impugnada vulnere el debido proceso, por falta de motivación, pues, según la demandante, el Tribunal habría guardado silencio frente a los argumentos expuestos por la defensa y simplemente se habría limitado a reproducir la confusa, anfibológica y ambivalente fundamentación de la providencia de primera instancia.

No obstante, a juicio de la Delegada, la demanda debió precisar a cuál modalidad de falta de motivación se refería, pues la jurisprudencia actualmente tiene definidas cuatro clases que pueden dar lugar a la anulación de la sentencia: 1) ausencia absoluta de motivación; 2) motivación incompleta o deficiente; 3) motivación ambivalente o dilógica; y

1. motivación sofística o falsa. Las tres primeras como errores in

4 Cas. Nº 26628 Martha Yolanda Nieto Lemus procedendo atacables por la vía de la causal tercera y la última como vicio in iudicando enjuiciable a través del cuerpo segundo de la causal primera. La importancia de esta precisión radica en que cada una de ellas puede conducir a la anulación del fallo, pero por diferente vía, por razón de sus rasgos particulares, y por ello la necesidad de fundamentar el reproche de acuerdo con la naturaleza del error, pues “en la primera el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; en la segunda, omite analizar uno de los dos aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que se sustenta; en la tercera las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, en la cuarta, la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada”1. Ahora, si bien es cierto que los funcionarios judiciales en sus providencias deben realizar el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión2, a fin de garantizar el derecho de contradicción, como una de las manifestaciones más importantes del derecho de defensa y del debido proceso, también lo es que por razón del principio de trascendencia que orienta el instituto de las nulidades3, el casacionista debe demostrar que por cualquiera de las causas

anteriormente anotadas, el fallo no permite de ningún modo entender o asimilar las razones en que éste se fundamenta, en cuanto a los aspectos fáctico y jurídico que son la base de su estructura. En esta labor el demandante no puede perder de vista que para determinar los hechos, lo importante es que el fallo contenga el razonamiento sobre las evidencias probatorias, lo más explícito posible, 1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia de Casación Discrecional del 12 de diciembre de 2005, proceso No. 24011, M. P. Dr. Alfredo Gómez Quinero. 2 Artículos 55 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y 170 del Código de Procedimiento Penal de 2000. 3 Numeral 2º del artículo 310 de la Ley 600 de 2000. 5 Cas. Nº 26628 Martha Yolanda Nieto Lemus que el mismo sea cierto y no vacilante, y que no se oponga a los postulados de la persuasión racional, de manera que materialmente permita el debate a los sujetos procesales. Fijados los hechos, el fallador debe asignarles su consecuencia jurídica, expresada sin ambigüedad, y obviamente respetando los temas que fueron objeto esencial de la impugnación, pues, de cara a la falta de motivación, la jurisprudencia ha reiterado que “La irregularidad, sin embargo, como todo defecto que puede conducir a la invalidación del proceso, debe ser de contenido sustancial. No se trata de seleccionar caprichosamente algún segmento de la sentencia para reprocharle su falta de claridad o de profundidad, su ambigüedad o contradicción. El fallo

es una unidad que, si permite integralmente su comprensión y explica su contenido, debe tenerse por suficientemente motivado, independientemente de pequeños vacíos, incongruencias o contradicciones que pudiera contener”4. Además, cuando la sentencia de segunda instancia “confirma integralmente” la de primera -como ocurre en este caso-, se produce el fenómeno conocido como “unidad jurídica inescindible”, en virtud del cual, ambos fallos coinciden de manera expresa o tácita, en sus partes motiva y resolutiva. En este sentido, las consideraciones y examen de la realidad probatoria efectuados por el Juez de primer grado se entienden incorporados a la sentencia de segunda instancia en todo aquello en que no se desvirtúe o modifique, aún cuando tales análisis o argumentaciones no se hayan reproducido en el fallo que es objeto de censura en sede extraordinaria5. En el caso objeto de estudio, la Procuraduría estima que si el propósito de la demandante era atacar la sentencia por ausencia absoluta de 4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 18 de julio de 2001, radicado No. 17.089 y Sentencia de Casación del 3 de agosto de 2005, Proceso No. 18109, M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, entre otras. 5 Cfr. por ejemplo, Sentencia del 22 de septiembre de 1993, proceso 8.003, M. P. Dr. Jorge Enrique Valencia Martínez. 6 Cas. Nº 26628 Martha Yolanda Nieto Lemus motivación, sobre la base de considerar que no habrían sido desvirtuados los argumentos defensivos, tal propósito no puede tener éxito en sede

extraordinaria, en tanto que los temas propuestos por la defensa si fueron tratados de manera adecuada en los fallos de instancia en unidad jurídica inescindible, independientemente de que ellos no hubiesen tenido la aptitud suficiente para desvirtuar la responsabilidad atribuida a las procesadas. En efecto, en relación con la alegada configuración de la causal excluyente de culpabilidad por error invencible, el juez de primera instancia, luego de señalar que la finalidad de la norma que prohíbe celebrar contratos con familiares es asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia de la contratación administrativa, concluyó lo siguiente: “En tal rigor no es dable entrar a creer que la procesada debido a su profesión diferente a la del derecho, venía a desconocer el impedimento familiar, pues de hecho el contexto normativo ya le estaba indicando que no lo podía hacer, a más de eso, los escándalos que se han suscitado a ese nivel son de conocimiento público, luego por lógica y sentido común no puede entrar a aceptarse que la vinculada desconocía su obligación. Como tampoco el hecho de que consultó a un abogado, pero lo que no tiene explicación lógica es el hecho de consultar cuando ya había nombrado, pues si hubiese tenido miedo como lo sostiene su defensora dicha consulta la hubiera efectuado antes de contratar pero no fue así. Luego en estas circunstancias no se puede hablar de que obró sin culpabilidad, pues era consciente del grado de parentesco sin embargo firmó el contrato y este llegó hasta su culminación, pues era consciente de sus actos y no hizo nada para poder evitar tal ilicitud pues de lo contrario

estaría probado y no es así. Luego la responsabilidad de la implicada Martha Yolanda Nieto Lemus se encuentra seriamente comprometida”. 7 Cas. Nº 26628 Martha Yolanda Nieto Lemus Y agrega: “Además su conducta tampoco resulta atípica pues obró de manera consciente y voluntaria de sus actos luego esta se encuentra inmersa dentro de las inhabilidades e incompatibilidades que consagra la ley, por ende se ven reunidos los requisitos exigidos en el artículo 232 del CPP., para proferir fallo de carácter condenatorio” (subraya fuera de texto). El fallo de primera instancia, como se dejó anotado, fue apelado por los defensores de las procesadas de manera independiente. El defensor de Gloria Inés Gamboa demandó la absolución por considerar que ella no reúne las calidades para ser considerada funcionaria pública y no hubo afectación patrimonial de la entidad distrital. A su turno, la defensora de MARTHA YOLANDA NIETO argumentó que la decisión violó flagrantemente el principio de culpabilidad, en tanto supuso que la procesada tenía conocimiento de la normatividad especial que impide a una “cuñada” contratar. También desconoció que el asesor jurídico conceptuó que no existía inhabilidad o incompatibilidad y por ello la procesada procedió a contratar “convencida de no estar realizando ninguna conducta irregular”. Además, si el juzgado admitió que la procesada actuó con culpa, no puede ser condenada, porque el tipo penal por el que se le condenó, únicamente admite la modalidad dolosa. En ese contexto, el Tribunal abordó el estudió de la inconformidad

planteada por los defensores, refiriéndose en primer término a la tipicidad de la conducta punible atribuida a “las encausadas”. Señaló que el delito a ellas imputado es el previsto en el artículo 144 del Decreto 100 de 1980, el cual no requiere detrimento patrimonial para su configuración, pues es de mera conducta, lo cual significa que la tipicidad del hecho se genera por la simple participación del servidor público en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, prohibición que en este caso emerge del artículo 8, numeral 1º, literal g de la Ley 80 de 1993, es decir, del Estatuto General de la Contratación Pública. 8 Cas. Nº 26628 Martha Yolanda Nieto Lemus Dada la finalidad que el legislador se propuso con las causales de inhibición, no es posible contratar con los familiares de los servidores públicos que tienen el poder de decisión para adjudicar contratos, porque ello indudablemente coloca en peligro la transparencia y seriedad del proceso de contratación administrativa. Así las cosas, según el Ad quem, “no hay argumento justificador aceptable, para adverar la no cualificación en la encausada GAMBOA MATÍNEZ al celebrar contrato con NIETO LEMUS de quien no cabe duda de su calidad de funcionaria pública”. En este orden de ideas, para el Tribunal no hay duda de que las procesadas eran conocedoras del vínculo familiar que les impedía contratar, no obstante lo cual participaron en el proceso de perfeccionamiento del contrato de prestación de servicios 050 del 3 de

septiembre de 1997. En este sentido, con apoyo en la jurisprudencia civil, el Ad quem señala que nuestra legislación, siguiendo la tradición latina, consagra la presunción de que la ley promulgada es conocida por todos y, por tanto, nadie puede alegar su ignorancia como excusa (juris ignorantia non excust). Y en respuesta al argumento defensivo presentado por la apoderada de la procesada MARTHA YOLANDA NIETO LEMUS, el juez colegiado de segunda instancia puntualmente anotó que: “No es admisible la discusión respecto del supuesto error de tipo expuesto por la recurrente porque si bien es cierto que existió una consulta al asesor jurídico de la entidad, Álvaro Forero Navas, como la misma encausada NIETO LEMUS en la versión que rindió el catorce (14) de febrero de dos mil (2000) declaró que, el momento en que formuló la consulta fue una vez surgido el proceso precontractual, antes de hacer el contrato (sic), afirmación desmentida por el ex asesor de la entidad en declaración de primer (1) de noviembre del mismo año al asegurar que la consulta se produjo con “posterioridad a la celebración y ejecución del contrato, cuando ya existía algún cuestionamiento sobre el mismo”, declaración que, después, en 9 Cas. Nº 26628 Martha Yolanda Nieto Lemus audiencia pública celebrada el veintiséis (26) de enero de dos mil cuatro (2004), reconoció como veraz la propia incriminada al ser indagada por el fiscal delegado para el juicio”. En tales circunstancias, el Tribunal rechazó el reconocimiento de la causal de inculpabilidad prevista en los artículos 40-4 del Decreto 100 de 1980 y

32-10 de la Ley 599 de 2000, alegada por la recurrente, y concluyó que tal pretensión resulta anfibológica y “por el contrario evidencia así que las incriminadas actuaron dolosamente, sin mediación de causal alguna que las exima de responsabilidad”. Como puede observarse, la sentencia tiene la motivación suficiente para entender sin dificultad que verificado el supuesto de hecho, se asignaron a las procesadas las consecuencias jurídicas correspondientes. En este sentido, la decisión de condena demuestra, en primer término, que entre MARTHA YOLANDA NIETO LEMUS, en su condición de Gerente de la Caja de Vivienda Popular de Bogotá y su cuñada Gloria Inés Gamboa Martínez, se celebró el contrato de prestación de servicios número 050 del 3 de septiembre de 1997, con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, específicamente por concurrir la causal contemplada en el artículo 8, numeral 1º, literal g de la Ley 80 de

1993. Evidenciado este supuesto fáctico, el juzgador procedió a imponer las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 144 del Decreto 100 de 1980, con las modificaciones introducidas por las leyes 80 de 1993 y 190 de 1995. Cosa distinta es que los argumentos expuestos por la defensa en el curso del proceso, no hubieran tenido la fuerza de convicción suficiente para eximir de responsabilidad a las procesadas.

Ninguna trascendencia tiene el hecho de que el juez A quo hubiese indicado en algún aparte de la sentencia que si la señora NIETO LEMUS afirma haber incurrido en error al contratar con su cuñada, ello habría

obedecido a su “negligencia, descuido o desatención que bien pudo haber superado”, pues ello de ningún modo está indicando que la forma de 10 Cas. Nº 26628 Martha Yolanda Nieto Lemus culpabilidad a ella atribuida haya sido la propia del injusto culposo, como equivocadamente lo entiende la defensora. No. Simplemente se trató de una respuesta a la inquietud planteada por la defensa sobre la posibilidad de haber actuado la procesada por desconocimiento de la normatividad de la contratación, lo cual categóricamente fue descartado por los jueces de instancia, tal como se desprende de los apartes anteriormente transcritos, en los cuales se explica suficientemente las razones por las cuales se descarta el error de tipo, para concluir que las procesadas actuaron dolosamente. La pretensión de la defensora también pierde consistencia cuando para respaldarla afirma que la procesada consultó previamente al asesor jurídico, no obstante que en el proceso quedó demostrado que éste categóricamente desmintió tal aseveración, pues si bien se hizo la consulta, ello realmente ocurrió con “posterioridad a la celebración y ejecución del contrato, cuando ya existía algún cuestionamiento sobre el mismo”. La jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, ha señalado que: “… Lo que el legislador quiere garantizar con la punición de conductas violatorias del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (C.P., art.144) es la absoluta transparencia en el acto de contratar por parte de los servidores públicos, la imparcialidad, equidad y el buen nombre de la

administración. La tradicional división de los tipos penales ampliamente difundida y desarrollada por la doctrina general al punto de constituirse en fundamental noción de derecho penal, no requiere en sí de nuevos desarrollos jurisprudenciales en el punto específico; y no es misterio que conforme a esa doctrina dominante, el tipo penal descrito en el artículo 144 del Código Penal como violación del régimen legal de inhabilidades e 11 Cas. Nº 26628 Martha Yolanda Nieto Lemus incompatibilidades, es delito de mera conducta que consiste en intervenir en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación del régimen legal. En otras palabras, el delito se consuma con la sola gestión del servidor público a pesar de la inhabilidad o incompatibilidad por él conocida, sin necesidad de que la administración sufra menoscabo patrimonial ni que el funcionario obtenga rendimientos específicos, caso en el cual la conducta podría conllevar otra configuración diferente” (subraya la Delegada)6. En tal orden de ideas, la Procuraduría observa la decisión del Tribunal ajustada a la legalidad, en cuanto de sus fundamentos se extrae sin dificultad que se descartó el desconocimiento de la inhabilidad para contratar con su cuñada, alegado por la defensa de MARTHA YOLANDA NIETO LEMUS, en razón de sus condiciones profesionales, la alta responsabilidad pública que ostentaba como Gerente de la Caja de Vivienda Popular de Bogotá y la omisión deliberada de consultar al asesor jurídico de la entidad antes de celebrar el contrato con Gloria Inés Gamboa Martínez, también profesional y de amplia experiencia en el

sector público como contratista con entidades territoriales. En consecuencia, la demandante no logra demostrar la vulneración de garantías fundamentales por ausencia de motivación de la sentencia, planteada a través de la causal tercera y, por el contrario, lo que el Ministerio Público observa es que se vale del recurso para continuar el debate en torno a la supuesta atipicidad de la conducta o la configuración de una causal de inculpabilidad por error de tipo, lo cual, como ya se ha dicho, fue definitivamente descartado en las instancias con argumentos fácticos y jurídicos que se ofrecen como suficientes. El cargo, por tanto, no puede prosperar. 6 Auto del 11 de marzo de 1997, Rad. 11.601, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 12 Cas. Nº 26628 Martha Yolanda Nieto Lemus

5. CONCLUSIÓN En virtud de lo expuesto, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada.

De los Honorables Magistrados, atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 31 de enero de 2008 Expediente No. 002/07 FJFM/capr 13