PGN - VIOLACION DEL REGIMEN DE INHABILIDADES - Por atipicidad de la conducta

Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Mauro Solarte Portilla

E. S. D.

Ref: Casación No. 24334

Procesado: Manuel Vicente Barrera Medina Delito: violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades Honorables Magistrados: El Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, el 16 de julio de 2003 absolvió a Rafael Baquero Gaitán y Manuel Vicente Barrera Medina del cargo que les fue imputado por el delito de celebración indebida de contrato, con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades .Esta decisión fue apelada por el apoderado de la parte civil y el ministerio público, correspondiendo su estudio al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 3 de marzo de 2005 el Adquem, confirmó la decisión de primer grado con respecto a Rafael Baquero Gaitán y, revocó la absolución proferida a favor de Barrera Medina, a quien condenó a la pena principal de cuatro años de prisión , multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de dos (2) años, como autor responsable del citado delito.

Así mismo le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y dispuso que la pena privativa de la libertad fuese cumplida por el procesado en su residencia. Además se abstuvo de condenarlo en perjuicios. Inconforme con la decisión del Tribunal, el defensor de Manuel Vicente Barrera

Medina formuló demanda de casación, la cual fue admitida por la Corte Suprema Casación de Manuel Vicente Barrera Medina Rad No 24.334 de Justicia -Sala de Casación Penalmediante auto de 5 de octubre de 2005 y sobre la cual procede a emitir concepto esta Delegada.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Fueron narrados en los siguientes términos por el Tribunal: “El mandatario judicial de la Empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá informó a las autoridades judiciales que en reunión llevada a cabo el 6 de febrero de 1998, los representantes del sindicato reportaron la supuesta irregularidad cometida por MANUEL VICENTE BARRERA MEDINA, anterior director del servicio médico y odontológico de la entidad, cuando adscribió a la firma Unidad Científica Ultrasonido para la prestación de servicios asistenciales a los afiliados de la misma, pues de aquella era socia Leonor Amparo Baquero Parra, esposa del antes mencionado. “De la documentación anexa a la denuncia se estableció que la sociedad referida fue constituida con un significativo aporte de capital de la citada Baquero Parra mediante escritura pública 952 otorgada el 11 de abril de 1996, inscrita el 7 de junio siguiente en la cámara de comercio; de igual modo, que entre los meses de octubre de 1996 a febrero 25 de 1997, período durante el cual se autorizaron los servicios asistenciales prestados por aquella, le fueron canceladas cuentas de cobro por una suma superior a los 8 millones de pesos.”

1.ACTUACIÓN PROCESAL

Con fundamento en la denuncia presentada por el apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en contra del señor Manuel Vicente Barrera Medina, la Fiscalía Delegada doscientos diez (210) de esta ciudad dispuso el 27 de octubre de 1999 la apertura de instrucción y ordenó escuchar en indagatoria al señor Barrera Medina. El 24 de noviembre de 1999 se admitió la demanda de parte civil presentada por el apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santa Fé de Bogotá Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx: 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Manuel Vicente Barrera Medina Rad No 24.334 (fol. 146 y 147 c.o.1). Manuel Vicente Barrera Medina fue escuchado en diligencia de indagatoria el 10 de mayo de 2000 y su situación jurídica fue resuelta con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva como presunto autor responsable del delito de celebración indebida de contratos con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, concediéndosele la detención domiciliaria. (fol. 14 a 11 c.o.2). Contra esta decisión se interpuso recurso de apelación del cual conoció la Unidad Delegada ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, autoridad que confirmó la decisión de primer grado íntegramente. (fols 2 a 17 c. de segunda instancia.)

El 19 de septiembre de 2000 se clausuró la instrucción, decisión que fue objeto del recurso de reposición el cual se resolvió de forma positiva reponiendo el cierre, ordenándose continuar la investigación. y la vinculación de Amparo Baquero Parra. (fols 149 y 150 c.o.1). En resolución de 31 de octubre de 2000, se ordenó vincular a Rafael Baquero Gaitán quien fue escuchado en diligencia de indagatoria (fol. 237 a 240 c.o.3) al igual que Leonor Amparo Baquero Parra (fols. 245 a 247 c.o.3), a quienes se les resolvió su situación jurídica el 9 de abril de 2001 de la siguiente forma: al primero con medida de aseguramiento de detención preventiva como probable autor del delito de celebración indebida de contratos con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y a la segunda se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. (fol. 1 a 8 c.o. 4). En resolución de 28 de junio de 2001, se negó la petición de revocatoria de medida de aseguramiento impuesta al sindicado Rafael Baquero Gaitán. (fol. 159 co.4) y el 16 de enero de 2002 se decretó el cierre de la investigación (fol. 242 c.o.4). El 22 de marzo de ese año se calificó el mérito del sumario con resolución de preclusión en favor de los señores Manuel Vicente Barrera Medina, Rafael Baquero Gaitán y Leonor Baquero Parra y se revocó la medida de aseguramiento

que pesaba en contra del señor Barrera Medina.(fol. 276 a 285 c.o.4 ). Esta decisión fue apelada por el apoderado de la parte civil correspondiendo el estudio Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx: 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Manuel Vicente Barrera Medina Rad No 24.334 del recurso a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, instancia que el 12 de julio de 2002, revocó dicha resolución y en su lugar profirió resolución de acusación, en contra de los señores Barrera Medina y Baquero Gaitán y les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, sustituyéndosela por domiciliaria.(fol. 45 a 72 c. segunda instancia) La etapa del juicio quedo radicada en cabeza del Juzgado 48 penal del circuito de Bogotá, oficina que el 22 de agosto de 2002 avocó el conocimiento de las diligencias y previo a correr el traslado consagrado en el artículo 400 del C. de P.P. solicitó a la oficina de asignaciones la designación de un fiscal que actuase como sujeto procesal.(fol. 20 c.o.7). En auto de 11 de septiembre de 2002, se revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a los procesados (fol. 34 a 37 c.o.7 ) y el 15 de enero de 2003 se llevó a cabo diligencia de audiencia preparatoria (fols 70 a 74 ).

El 24 de febrero, 14 de marzo y 25 de abril de ese año se llevó a cabo la diligencia de audiencia pública (fol. 82 a 95 c.o.). El 16 de julio de 2003 se profirió sentencia absolutoria en favor de los procesados, la cual fue objeto del recurso de apelación, que correspondió conocer al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, instancia que el 3 de marzo de 2005 confirmó parcialmente lo dispuesto respecto del procesado Rafael Baquero Gaitán, no así lo resuelto respecto de Manuel Vicente Barrera Medina a quien condenó a la pena de cuatro años de prisión, multa de 10 salarios mínimos legales mensuales como autor del delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

2. LA DEMANDA 2.1. Primer cargo El casacionista con fundamento en la causal primera consagrada en el artículo 207 del C. de P.P (L.600/2000) denuncia la violación directa de la ley sustancial

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx: 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Manuel Vicente Barrera Medina Rad No 24.334 por aplicación indebida de los artículos 23 y 144 del Código penal (decreto ley 100 de 1980). En el desarrollo del cargo refiere que el delito imputado a su defendido es el de “violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades”, cuya descripción típica se encuentra consagrada en el artículo 144 del decreto 100 de

1980. Este tipo utiliza en la descripción de la conducta punible elementos

normativos y requiere que el intérprete acuda a otro ordenamiento jurídico concretamente el que establece el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. Por eso se le califica como un tipo en blanco. Dentro de esos elementos normativos está la expresión “contrato” en cuya tramitación, aprobación, o celebración debe intervenir el servidor público como presupuesto indispensable para que se le pueda imputar el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. Se trata de un elemento normativo de contenido jurídico. Sostiene que en la decisión impugnada se parte de que la adscripción de la Sociedad Unidad Científica de Ultrasonido, en la lista de profesionales de medicina y de laboratorios que el servicio médico y odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ofrecía como alternativa a sus empleados para que escogiesen a donde acudir constituye un contrato, apreciación que la defensa considera un yerro trascendente porque no se está frente a un contrato lo que de contera conduce a que la conducta investigada sea atípica. El artículo 32 de la ley 80 de 1993 indica que: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación”. Se colige que el presupuesto necesario para hablar de contratos es que generen obligaciones, situación que en este caso no se presenta por cuanto la adscripción

en la lista de profesionales de la salud y laboratorios que tenían a disposición los Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx: 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Manuel Vicente Barrera Medina Rad No 24.334 empleados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en caso de que requirieran el servicio no generaba ninguna obligación para la entidad estatal, y para el particular que ofrecía sus servicios constituía una simple expectativa de que en adelante podía ser tenido en cuenta por los usuarios. Agrega que es posible que la entidad nunca atendiera a nadie, y que en el momento que quisiera solicitara que se le excluyera de la lista o manifestara que no deseaba seguir atendiendo, incluso estando en la lista podía negarse a atender a un paciente sin que ello se pudiese entender como incumplimiento del contrato, simplemente esa actitud respondería a una manifestación tácita de no seguir ofreciendo sus servicios. La adscripción de los profesionales y laboratorios en el servicio médico es verbal, no hay que presentar ninguna garantía porque no existe ninguna obligación cuyo cumplimiento deba garantizarse. Basta con presentar el portafolio de servicios que se ofrece con el fin de ingresar al directorio de profesionales que los usuarios tienen para escoger cuando requieran un servicio médico, odontológico o de laboratorio. Tan cierto es que la adscripción o inscripción en la lista de oferentes no constituye contrato que no hay acuerdo sobre tiempo de servicio, condiciones para su cumplimiento, ni sanciones por incumplimiento, tampoco requiere liquidación.

La inhabilidad que surge del hecho de ser cónyuges se aplica a la tramitación, aprobación o celebración de un contrato, no cuando se trata de una simple inclusión en una lista de profesionales que ofrecen atención a los empleados de la entidad pública quienes tienen total libertad para escoger a donde acudir, como sucede en este caso. En suma si no existe contrato no se puede hablar de violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Culmina el cargo solicitando a la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar proferir decisión de carácter absolutorio. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx: 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Manuel Vicente Barrera Medina Rad No 24.334 2.2. Segundo cargo El recurrente denuncia la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 23 y 144 del C.P. En el desarrollo del cargo, indica que el sentenciador llegó a la conclusión de que existió un contrato estatal y al acreditarse que la señora Leonor Amparo Baquero Parra, cónyuge del Director del Servicio Médico Manuel Vicente Barrera Medina, era socia de la persona jurídica Unidad Científica de Ultrasonido, se violó el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, específicamente el previsto en el artículo 8 numeral 2, literal d) de la ley 80 de 1993 El defensor refiere que distinto a lo sostenido en el fallo, la operación realizada entre la Unidad Científica Ultrasonido y la Empresa de Acueducto y alcantarillado

de Bogotá bajo la denominación de adscripción no puede ser calificada como un contrato estatal, motivo por el cual en ningún momento puede afirmarse que se violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en la ley 80 de 1993 . El Tribunal argumentó que el contrato celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la Unidad Científica de Ultrasonido se rige por la ley 80 de 1993 y no por el derecho privado, debido a que el contrato no hacía parte del objeto social de la empresa (prestación del servicio público de acueducto), sino a la prestación de un servicio médico. La norma que rige la prestación de dicho servicio público es el artículo 236 de la ley 100 de 1993 que permite que empresas del estado presten servicios de salud. Dicho artículo establece que las cajas, fondos y entidades del sector público de cualquier orden que con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley presten servicios de salud o amparen a sus afiliados riesgos de enfermedad general y maternidad, tendrán dos años para transformarse en empresas promotoras de salud, adaptarse al nuevo sistema o para efectuar su liquidación, de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida el Gobierno Nacional. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx: 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Manuel Vicente Barrera Medina Rad No 24.334 Para el ad-quem la dependencia de servicio médico y odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado funciona como una entidad prestadora de salud

EPS y por consiguiente se trata de una empresa social del estado. Teniendo en cuenta que el artículo 2º de la ley 80 de 1993 enumera a dichas entidades como empresas estatales regidas por dicha ley, los contratos que celebren serán estatales. Para el casacionista la conclusión del Tribunal no es acertada pues desconoce la definición que para la interpretación de la ley 142 de 1994 da la misma ley en su artículo 14 num. 201 sobre lo que debe entenderse por servicios públicos . De acuerdo con el principio de legalidad que rige la administración pública las empresas de servicios públicos solo podrán prestar de manera habitual el servicio público para el que fueron creadas y las actividades complementarias. Por eso las acciones de la Unidad Médica de la Empresa de Acueducto y alcantarillado de Bogotá solo pueden explicarse haciendo parte de esas actividades complementarias de las que habla la ley, claro está teniendo en cuenta que los servicios médicos no constituyen la finalidad para la que fue creada la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Como lo estableció el Decreto 1890 de 1995, las empresas que prestaban servicios médicos antes de la expedición de ley 100 de 1993 debían transformarse en Empresas Sociales del Estado, pero tal norma hacía referencia a aquellas empresas que tenían como objeto principal la prestación de dicho servicio. Si las empresas tenían un objeto social diferente la regulación era distinta conforme al artículo 19 de la ley 100 que señalaba que las dependencias cuyo objeto principal no fuese la prestación de servicios de salud podrán prestar los servicios de salud previstos dentro del plan obligatorio o los planes complementarios mediante su transformación por parte de la autoridad competente en Empresas Sociales del

Estado (E.S.E.) siempre y cuando su naturaleza lo permita para lo cual deberán celebrar los contratos correspondientes con entidades promotoras de salud. 1 Este artículo señala: 14.20 Servicios públicos..”Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley”. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx: 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Manuel Vicente Barrera Medina Rad No 24.334 Este supuesto de hecho no se cumplió en la empresa de acueducto pues el decreto 897 de 1996 que la autorizó para la prestación de servicios médicos y odontológicos, no creó una nueva persona jurídica ni modificó la naturaleza de la entidad, es más nunca se desligó la prestación del servicio médico de las dependencias de la Empresa de Acueducto, es decir siempre fue una empresa industrial y comercial del estado. Cabe anotar que esa dependencia que prestaba servicios médicos en la empresa de Acueducto de Bogotá nunca sufrió transformación alguna, lo que ocurrió fue que simplemente se ajustó a la normativa vigente ley 100 de 1993 y decreto 1890 de 1995, para que previa autorización de la Superintendencia se permitiera que la entidad pudiera prestar dicho servicio por medio de una dependencia, pero nunca constituyendo por ese hecho una persona jurídica independiente. Dicha situación se desprende de la presentación y exposición de motivos del decreto 897 de 1996, en la que se dice que el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado

solicitó el análisis de los requisitos previstos en el decreto 1890 de 1995, para efecto de obtener la autorización para que el servicio médico y odontológico de dicha empresa continúe prestando el servicio médico, odontológico y pediátrico como dependencia adaptada al Sistema General de Seguridad Social en Salud. De todo lo anterior se concluye que la Unidad de Servicios Médicos de la Empresa de Acueducto podía seguir prestando el servicio médico sin transformarse en Empresa Social del Estado, pues para ello requería de una serie de características con las cuales no contaba: personería jurídica, autonomía presupuestal e independencia administrativa . Lo que hizo el decreto 897 de 1996 fue autorizar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado para que prestara dicho servicio médico, pero nunca modificó la naturaleza jurídica a la que responde, ni tampoco reguló un proceso de escisión de la misma. Teniendo claridad que no fue creada una entidad estatal distinta a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no puede afirmarse como lo hace el Tribunal Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx: 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Manuel Vicente Barrera Medina Rad No 24.334 que la Unidad de Servicios Médicos y odontológicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado es una E.P.S. .Sucede todo lo contrario porque si los dos servicios (acueducto y médico) los presta la misma entidad la cual es una empresa de servicios públicos (industrial y comercial del estado) lo que debe entenderse es

que la prestación de servicios médicos es una acción complementaria de no ser así se estaría frente a un caso en que la entidad estatal desarrolla una actividad para la que no esta autorizada lo que iría en contra del principio de derecho administrativo según el cual las entidades estatales solo pueden hacer aquello para lo que están facultadas. También se faltaría a lo prescrito en los códigos civil y de comercio pues la persona jurídica solo puede hacer lo que está dentro de su objeto social. Ahora de conformidad con la ley 142 de 1994 modificada por la ley 689 de 2001 los contratos que celebren las empresas de servicios públicos cuya tipología es la de empresas industriales y comerciales del estado no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de Contratación de la administración pública. El Consejo de Estado en decisión de 3 de febrero de 1995 M.P. Humberto Mora Osejo refirió que el artículo 31 de la ley 142 de 1994 prescribe que los contratos para la prestación de servicios públicos domiciliarios con las salvedades que establece no se rigen por la ley 80 de 1993 sino por el derecho privado. En ese orden de ideas los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por el derecho privado, quedando en el derecho público todos aquellos que son excepcionales y que normalmente no están en capacidad ni autorización para celebrar pero que en virtud de distintos criterios como el de necesidad o de conexidad con el servicio contenido en su objeto social y en ejercicio de su autonomía y personería jurídica se ven obligados a realizar de manera no habitual como por ejemplo cuando la empresa debido a un avance tecnológico requiere del cambio en sus equipos, o cuando la empresa hace algo por fuera del giro normal de sus negocios.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá aparte del servicio que presta también ofrece el servicio médico a sus trabajadores, actividad que hace Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx: 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Manuel Vicente Barrera Medina Rad No 24.334 parte del giro habitual y ordinario de la entidad como una actividad complementaria no solo por la habitualidad con que se presta dicho servicio que implica que se requiera de una unidad permanente en su organización administrativa interna, sino además porque es la misma ley la que la facultó para prestar dicho servicio de forma permanente sin modificar su naturaleza Es más el tribunal reconoce lo anterior cuando afirma que el gobierno nacional mediante decreto 897 de 1996 autorizó al servicio médico y odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP entidad del sector público, del orden distrital para que continuara prestando los servicios de salud y amparara a sus afiliados en los términos del capítulo II del decreto 1890 de 1995 sin que ello comportara la modificación de la naturaleza jurídica de la respectiva entidad. Se advierte que el Tribunal reconoció que la ley en ningún momento modificó la naturaleza jurídica de la empresa industrial y comercial del estado para que continuara prestando el servicio médico pero cae en un error al otorgar una doble tipología jurídica a la entidad atendiendo a la dependencia a la que se refiera. Teniendo en cuenta que los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos dentro del giro de sus operaciones deben regirse por el derecho privado,

y que el giro de sus operaciones se refiere a las actividades reguladas por la ley 142 de 1994 y las complementarias que para el caso de la empresa de Acueducto y Alcantarillado comprende los servicios médicos y odontológicos que presta a sus empleados y que la adscripción de la Unidad Científica era para la prestación de dicho servicio, no hay duda que esta operación debía regirse por el derecho privado y no por la ley 80 de 1993. Es importante resaltar que no solo la adscripción que interesa a este proceso, sino todas las demás que aparecen en la lista ofrecida a los usuarios por el servicio médico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se rigieron por el derecho privado, ya que la forma en que fueron tramitadas y acordadas no responde a la propia de los contratos estatales. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx: 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Manuel Vicente Barrera Medina Rad No 24.334 La ley 80 de 1993 señala en el artículo 13, que los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo las materias reguladas en esta ley lo que indica que lo que la ley 80 de1993 regule específicamente prevalecerá, lo que no se debe remitir al ordenamiento civil y comercial. El convenio celebrado entre la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y

la unidad Científica Ultrasonido fue tipificada como una “adscripción consensual” y no existe una norma dentro del estatuto de contratación que regule este tipo de contrato, motivo por el cual se debe recurrir a los contratos de derecho privado en donde si se pueden celebrar contratos verbales como el antes celebrado. Debe recordarse que no es aplicable el derecho privado en lo que esté especialmente regulado por el estatuto de contratación, en donde se establece en el artículo 39 que los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escrituras pública lo que guarda armonía con lo establecido en el artículo 41 de la misma ley que señala que los contratos del estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y esta se eleve a escrito. Estas normas lo que determinan es que no cabe posibilidad de que exista un contrato estatal consensual –salvo excepciones que no son precisamente las de este casoy que si llegase a existir alguno este estará viciado de nulidad ya que es necesario que el contrato conste por escrito para que nazca a la vida jurídica. En resumen, si el contrato estatal no se eleva a escrito no produce efectos jurídicos. Si se entendiera que las adscripciones que hizo el Servicio médico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá son contratos estatales se estaría ante un insólito caso en el cual se deberían vincular a todas las personas que realizaron ese tipo de negociaciones por haber celebrado un contrato sin el cumplimiento de los requisitos esenciales y a quienes pagaron dichos servicios por

entregar dinero de una empresa estatal a particulares sin que existiese una razón jurídica para ello; esto en razón de que ninguna de las adscripciones fueron Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx: 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Manuel Vicente Barrera Medina Rad No 24.334 hechas mediando un acuerdo escrito. Dicha operación se trató de una mera fijación en la lista de oferentes de determinados servicios para los que se tiene capacidad técnica pero en ningún caso un contrato escrito que llene las características de un contrato estatal. Al no ser la adscripción de la Unidad Científica de Ultrasonido un contrato estatal no le son aplicables las causales de inhabilidad e incompatibilidad consagradas en la ley 80 de 1993 por lo tanto la conducta imputada por el tribunal a su procurado resulta atípica. Culmina el cargo solicitando a los Magistrados, casar la sentencia impugnada y en su lugar proferir la de reemplazo absolviendo a su defendido de los cargos imputados. 2.3. Tercer cargo subsidiario El actor con fundamento en la causal primera de casación, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 23 y 144 del Código penal (decreto ley 100 de 1980) En el desarrollo de la censura, señala que la única providencia en donde se considera al señor Barrera Medina como autor material de la adscripción de la

Unidad Científica de Ultrasonido, es en la sentencia emitida por el Tribunal, en la que uno de los magistrados salvó voto entre otras razones porque estimaba que no existía prueba que indicara de manera indubitada que su defendido inscribió a la mencionada sociedad entre los oferentes de exámenes especializados de laboratorio. Es más en los fallos con los que culminó la investigación disciplinaria se sostiene que el autor material de la adscripción fue el doctor Rafael Baquero. Agrega que es importante hacer un balance de las pruebas que fueron tenidas en cuenta en las providencias en las que se afirma que el autor material fue el doctor Rafael Baquero y las pruebas que acogió el tribunal para sostener lo contrario. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15-80 Pbx: 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Manuel Vicente Barrera Medina Rad No 24.334 La Doctora Rosario Ruiz Fernández, Directora del servicio médico y odontológico, envió comunicación No. 6600-98-2252 el 27 de julio de 1998, al Director de la Unidad de investigaciones disciplinarias, en la que se consignó que la vinculación de la Unidad Científica Ultrasonido fue autorizada por el Dr. Rafael Baquero Gaitán quién reemplazó durante el período de vacaciones al Dr. Manuel Vicente Barrera Medina. El propio Baquero Gaitán reconoce haber elaborado el comunicado y el auxiliar Fabio Hernando Torres Romero, manifiesta que sus iniciales también están al final pero que sobre los hechos no le consta nada porque cuando sucedieron trabajaba

en otra dependencia. De esta forma se puede llegar a la conclusión que si de los tres funcionarios que tuvieron relación con el comunicado, solo al doctor Baquero le constaba lo que allí se consignó, es porque él fue quien lo anotó. El 4 de octubre de 1999 el doctor Rafael Baquero declaró