PGN - VIOLACION DEL REGIMEN DE INHABILIDADES - Prohibición a los servidores públicos para

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación N° 086-11156-01 Disciplinado XXX YYY Cargos y entidad Gerente E.S.E. HOSPITAL MENTAL DE RISARALDA Quejoso De oficio Fecha Queja Octubre 29 de 2001 Fecha Hechos Abril y Mayo de 2001 Asunto Fallo de segunda instancia Bogotá D.C., 03 MAR. 2005 l. ASUNTO Procede la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 029 del 28 de septiembre de 2004, por medio de la cual se falló un proceso disciplinario en primera instancia, determinación adoptada por la Procuraduría Regional de Risaralda, dentro del expediente N° 086-11156-01.

II. ANTECEDENTES Agotado el trámite procesal, la Procuraduría Regional de Risaralda mediante la Resolución 029 del 28 de septiembre de 2004, sancionó a la señora XXX YYY en su condición de Gerente de la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda, con SUSPENSION POR EL TERMINO DE SEIS (6) MESES EN EL EJERCICIO DEL CARGO. Tal determinación fue recurrida oportunamente por la acusada.

III. DE LOS CARGOS FORMULADOS Mediante decisión del 27 de enero del año 2003 (fls. 213 y ss.), se le formuló auto de cargos a la señora XXX YYY, en su condición de Gerente de la ESE Hospital Mental

Universitario de Risaralda, así:

"CARGO PRIMERO. Por haber incurrido en inhabilidad sobreviviente al lograrse establecer que mediante decreto No 0364 de abril 24 de 2001, la Gobernadora de Risaralda nombra a la doctora XXX YYY para desempeñar funciones de gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Mental PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Universitario de Risaralda, y a través de acta de abril 25 de 2001, fue posesionada en dicho cargo; simultáneamente y teniendo la calidad de servidora pública continuó ejecutando como representante legal del Laboratorio Clínico ZZZ el Contrato de Compra de Servicios N° 33 de abril 5/01, para el Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda, el cual tenía como plazo de vencimiento el 30 del mismo mes y año, cuando era su deber renunciar a su ejecución y/o haber cedido el contrato tal y como lo ordena la ley. "(...) "Con el comportamiento aquí cuestionado a la implicada, su conducta se califica como gravísima... "La forma de culpabilidad se imputa a título de DOLO..." "CARGO SEGUNDO. Doctora XXX YYY, en su condición de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Mental Universitario de Risaralda a partir del 25 de abril de 2001, ejercía simultáneamente la representación legal del Laboratorio Clínico ZZZ y en ejercicio de esta condición, teniendo la calidad de servidora pública, suscribió el Contrato de Servicios No 66 de mayo 4 de 2001 con el Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda para ser ejecutado hasta el 31 del mismo mes y año, a sabiendas de encontrarse inhabilitada

para su celebración. "Mediante acta de mayo 18 de ese año, se procedió a la liquidación del contrato en mención, declarando las partes encontrarse a paz y salvo en los servicios prestados; este proceso se llevó a cabo por los doctores Alonso Fernández Puerta como Gerente de la EPS del ISS y la doctora XXX YYY, como representante del Laboratorio Clínico ZZZ; lo que indica que la señora YYY continuó ejerciendo las funciones de representante legal del laboratorio en mención hasta que culminó el contrato suscrito con la EPS del Instituto de Seguros Sociales, a pesar de ser para ese momento servidora pública." “(…) PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN "Con el comportamiento aquí cuestionado a la implicada, su conducta se califica como gravísima... "La forma de culpabilidad se imputa a título de DOLO..."

IV. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuradora Regional de Risaralda, en proveído de septiembre 28 de 2004, sancionó disciplinariamente a la señora XXX YYY, en su condición de Gerente de la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda, con SUSPENSIÓN POR EL TERMINO DE SEIS (6) MESES EN EL EJERCICIO DEL CARGO, con los siguientes

argumentos (fls. 263 y ss.): "(...) "Está probado que la señora XXX YYY, como propietaria del establecimiento de comercio "Laboratorio Clínico ZZZ, celebró el 5 de abril y 4 de mayo de 2001 con el Seguro Social Seccional Risaralda, contratos de compra de servicios de salud, identificados con los Nos. 33 y 61, por valor de $15.000.000.00., cada uno, el primero adicionado en $4.000.000.00, ambos

para la realización de exámenes de laboratorio clínico de I, II, III y IV nivel de atención, con duración hasta el 30 de abril de (sic) y 31 de mayo de 2001, respectivamente (fls. 8 a 20). "Resulta también probado que el día 18 de mayo de 2001, la señora XXX YYY, en su calidad de Gerente, y obrando en nombre y representación legal de Laboratorio Clínico "ZZZ", procedió con el Gerente de la EPS Seguro Social a la liquidación del contrato No. 61 cuyo plazo fue del 4 al 31 de mayo de 2001 por valor de $15.000.000.00, dejando en claro que se ejecutó por el monto total (fl. 24). "Y está probada la existencia del establecimiento de comercio "Laboratorio Clínico ZZZ" con el certificado del 28 de agosto de 2000 expedido por la Cámara de Comercio de Pereira (ti. 95). Y con en (sic) el certificado de 4 de junio de 2001, expedido también por la Cámara de Comercio de Pereira, se hace constar que por documento privado del 22 de mayo de 2001, inscrito el 25 del mismo mes y año, XXX YYY confirió poder especial amplio y suficiente a WWW, para que administre el establecimiento de comercio y la represente legalmente (fl. 97). PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN "Igualmente aparece acreditado que XXX YYY fue nombrada por la Gobernadora de la época como Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Mental Universitario de Risaralda, a través de Decreto 0364 de abril

24 de 2001, tomando posesión del mismo el día 25 del mismo mes y año, según acta de posesión No. 0133 (fls. 127 y 128). "A juicio de este despacho, en el caso a estudio, la señora XXX YYY, en su condición de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Mental Universitario de Risaralda, incurrió antijurídicamente en las faltas disciplinarias que le fueron atribuidas en el auto de cargos, pues afectó el deber funcional sin justa causa, al inobservar lo dispuesto en las normas citadas como infringidas. "Respecto al primer cargo referido a la incursión en inhabilidad sobreviviente, está plenamente demostrado que la señora XXX YYY, celebró el de abril y el 4 de mayo del año 2001 los contratos Nos. 33 y 61 con la entidad pública "Seguro Social", para ser ejecutados hasta el 30 de abril y 31 de mayo de 2001 respectivamente; resultando que durante la ejecución de los mismos fue nombrada y tomó posesión del cargo como Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Mental de Risaralda, sin que ante el advenimiento de la inhabilidad se allanara al cumplimiento de la ley 80 de 1993, que en su artículo 9° inciso primero señala que cuando ello suceda, el contratista cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad, y si no fuere , posible renunciará a su ejecución. "Lo anterior se repite, no tuvo ocurrencia, y optó la XXX YYY, imprudentemente, en seguir ejecutando el contrato, pese, se repite, a la inhabilidad que le sobrevino con su nombramiento como servidora pública.

"El segundo hecho reprochado a la señora YYY y relacionado con la suscripción de un contrato con el Seguro Social, el N° 66 de mayo 4 de 2001, actuando en calidad de propietaria y representante del establecimiento denominado "Laboratorio Clínico ZZZ", no aparece desvirtuado con ninguna de las pruebas documental y/o testimonial aportada al expediente; por el contrario, todas ellas confluyen a demostrar sin mayor esfuerzo, que la implicada, quien conocía su inhabilidad para celebrar contratos con entidades oficiales, pues fungía para ese entonces como servidora pública, omitió el deber de cuidado y diligencia, suscribiendo el mencionado contrato que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN llevó a incursionar en la falta y a desconocer las normas que le fueron citadas como infringidas en el auto de cargos. “(…) "En lo que hace relación a la culpabilidad, este despacho no comparte los planteamientos expuestos por la defensa cuando asegura que incurrió en error pues confió plenamente en su abogado, a quien consideró idóneo para orientarla en el caso concreto y de allí que no sólo hubiera firmado unos contratos durante los días siguientes a su posesión como funcionaria pública, sino que además dio poder a su esposo para que gestionara tales contratos a su nombre y pensando que de esa forma quedaba excluida de cualquier responsabilidad disciplinaria." “(…)” La falta finalmente se calificó como GRAVE CULPOSA.

V. DE LA APELACIÓN La implicada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, solicitando que sea revocada dicha decisión, y en consecuencia se le exonere de

responsabilidad disciplinaria. El recurso fue sustentado en los siguientes términos (fls. 282 y ss.): “(…) "... con el Seguro Social, el laboratorio ZZZ del cual yo era su representante legal, venía celebrando contratos desde aproximadamente diez años atrás, muchos de esos contratos no eran ejecutados en el plazo que ellos estipulaban, es decir, que por necesidades del propio Seguro Social para atender casos de extrema urgencia o las órdenes emitidas por los jueces de la república en acciones de tutela que ordenaban la práctica de exámenes de laboratorio, el laboratorio ZZZ que es el único en el eje cafetero que tiene los servicios especializados que ofrece, practicaba los exámenes solicitados sin que mediara ningún contrato escrito. Estos contratos eran celebrados, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN suscritos y legalizados cuando el Seguro Social recibía las partidas necesarias provenientes del sector central, mientras tanto, ZZZ se limitaba a proteger la vida, derecho fundamental de rango constitucional, y cuando se tenían los recursos económicos se hacia el cruce de las actividades realizadas para proceder ahí si a celebrar los contratos, pudiendo transcurrir hasta tres meses entre los exámenes realizados y la fecha de suscripción de contratos, reconociendo el pago de lo ya hecho; en otros términos, se estaban pagando por el Seguro Social unos servicios prestados en debida y oportuna forma a sus usuarios y evitándoles un perjuicio irremediable tanto a la entidad como a los pacientes... "... El análisis o estudio debe versar a mi juicio sobre tres aspectos: 1) La violación de mis deberes como servidora pública; 2) La culpabilidad y 3) La

existencia de excluyentes de responsabilidad. "1) La violación de mis deberes. "... lo primero que debe hacerse es conocer lo que dice la ley, para de allí entrar a definir si existe un término perentorio para ceder el contrato o renunciar a él, o si el plazo es el prudencial para dejar todas las cuentas en claro. "(...) "... se concluye que la norma no fija plazos, lo cual da a entender que la renuncia al contrato o cesión debe cumplirse con el previo cumplimiento de algunos aspectos como la autorización de la entidad contratante en el caso de la cesión y la liquidación del contrato, en caso de renuncia al que se esté ejecutando. "Con base en lo expuesto parece que los casos disciplinados dejan de ser sustancialmente ilícitos para convertirse en conductas no sujetas a la acción y reprensión disciplinaria por lo siguiente: "Para el cargo primero: porque entre el momento de iniciar mi ejercicio de funcionaria pública MIÉRCOLES 25 DE ABRIL DE 2001 y aquel en que se termina el plazo de ejecución del contrato No. 33 de abril 5/01, o sea el día LUNES 30 DE ABRIL DE 2001, transcurrieron tan solo cuatro (4) días hábiles PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN que apenas si permitían manifestar a la entidad contratista que había sobrevenido una inhabilidad para proseguir su ejecución y que entonces era necesaria la cesión o liquidación; tal comunicación se logró hacer el mismo día de mi posesión, 25 de abril de 2001... "Adicionalmente, frente a este primer cargo, puede afirmarse que equivocadamente se extendió el concepto de "celebración" del contrato al

ámbito propio de la "ejecución" sin tomar en cuenta que en esta fase no opera la violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. "... puede afirmarse categóricamente que no cometí falta alguna, toda vez que la incriminación se hace al servidor público que actúe a sabiendas de estar incurso en inhabilidad, y como se tiene probado por la misma Procuraduría, yo ingresé a la función pública el día 25 de abril de 2001, es decir, que para el día 5 de abril que se celebró el contrato no tenía aún la calidad de empleado público, y por ende no podía incurrir en la inhabilidad que se me cuestiona puesto que la norma del estatuto de contratación estipula que el servidor público (yo no lo era) no puede celebrar contratos "Sobra repetir que la violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades se manifiesta durante las fases de tramitación, aprobación o celebración del contrato, no así de la ejecución y liquidación que son posteriores a aquellas. "Para el cargo segundo: Porque si desde el 25 de abril de 2001 ejercía como Gerente del Hospital Mental y siendo representante legal del laboratorio ZZZ suscribí el 4 de mayo de 2001 contrato No. 61 con el Seguro Social, aparece probado que mediante acta del 18 de mayo de 2001 se procedió a la liquidación del contrato declarando las partes encontrarse a paz y salvo por los servicios prestados. Evidentemente mi comportamiento frente a la ley de contratación no deja espacio para reparos disciplinarios, pues cuando suscribí el contrato no tenía conocimiento que al estar actuando a nombre de una

persona jurídica "ZZZ" incurriera en falta, o mejor, suscribí el contrato con la convicción errada e invencible que no incurría en falta pues representaba a una persona jurídica. Ahora bien, si de acuerdo con la norma que se dice violada yo tenía el deber de informar sobre la inhabilidad sobreviviente para que se terminara el contrato, puede concluirse que eso fue lo que sucedió a través del acta de liquidación del 18 de mayo de 2001... PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN "2) La culpabilidad "… las circunstancias que rodearon los hechos que se investigan, o sea, el pago de aquellas actividades que realizó ZZZ en los primeros cuatro meses del año 2001 que debieron enmarcarse en una relación contractual que no se formalizó y que indudablemente generarían un enriquecimiento de la parte beneficiada (Seguro Social) y un correlativo empobrecimiento de la parte prestadora del servicio (ZZZ), originaron la firma de los contratos No. 33 y

61. Estos dos contratos en esencia no tenían por objeto EJECUTAR una actividad (exámenes de laboratorio) sino CANCELAR SERVICIOS YA

PRESTADOS AL SEGURO SOCIAL. "(...) "3) Excluyente de responsabilidad "... no actué a sabiendas de estar incursa en inhabilidad al momento de firmar el contrato que permitía obtener el pago de los servicios prestados meses por ZZZ antes de mi posesión como Gerente del Hospital Mental. "El doctor HÉCTOR JAVIER RENDÓN MORA, en su declaración... fue suficientemente explícito al ilustrar que él como abogado de confianza de mi familia desde tiempo atrás, fue quien me orientó en todo lo que debía hacer

ante mi nueva condición de servidora pública y representante legal del laboratorio ZZZ; así también lo declaró ante la Fiscalía... casi podría decirse que ante ambos organismos asumió toda responsabilidad ante una eventual mala asesoría, si es que ella se dio. "... Y como no decir que estaba convencida de actuar de acuerdo con las normas legales si quien me asesoraba era un abogado de confianza, y que además el error fue invencible... "Pero también puede decirse que si la conducta se presentó, ella se cometió en estricto cumplimiento de un deber constitucional de mayor importancia que el deber legal sacrificado. "El deber "sacrificado" se encuentra en la ley 80 de 1993 y en la ley 200 de 1995, no haber renunciado o cedido un contrato estando inhabilitada; por su parte el deber constitucional que prevaleció sobre la norma legal fue el DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA, puesto que de haber cedido el PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN contrato (no había a quien cederlo por ser UNISEF el único laboratorio en capacidad de atender las necesidades del Seguro Social) o simplemente renunciar a su ejecución, la salud de cientos de personas que fueron atendidas por el laboratorio hubiera estado en peligro, pues... los exámenes eran vitales para la salud de los pacientes de acuerdo con sus cuadros clínicos. "(...)"

VI. CONSIDERACIONES Procede la Delegada a resolver el recurso de apelación interpuesto, ocupándose en primer término (i) de analizar lo relativo a la competencia que le asiste a ésta Delegada para conocer de la actuación; posteriormente (ii) efectuará un análisis del

proceso con el fin de verificar que no se configuren causales de nulidad; para luego (iii) analizar los hechos imputados de acuerdo con el material probatorio recaudado, confirmando o revocando el fallo de primera instancia. De la competencia En el presente caso se investigó a la señora XXX YYY, en su condición de Gerente de la E.S.E. HOSPITAL MENTAL UNIVERSITARIO DE RISARALDA, por violar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Dispone el numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262/00, que las Procuraduría Delegadas conocerán en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los procuradores regionales. En el presente caso tenemos que la decisión de primera instancia se profirió por el Procurador Regional de Risaralda. Para el asunto en concreto, tratándose de un servidor publico el encartado, a quien se le investigó por conductas relacionadas con la contratación, son los Procuradores Delegados para la Contratación Estatal o al Procurador Delegado para la Moralidad Pública, los que tiene asignada la competencia legal para resolver el asunto en segunda instancia. De la existencia de causales de nulidad PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Como no se advierte la existencia de alguna de las causales de nulidad dentro del trámite del proceso, entrará el Despacho a analizar de fondo los aspectos impugnados. Del asunto a tratar El tema central apunta a establecer si la señora XXX YYY, al posesionarse como Directora de la Empresa Social del Estado Hospital Mental Universitario de Risaralda, incurrió en inhabilidad sobreviviente, al continuar ejecutando un contrato con el

Laboratorio Clínico ZZZ, del cual era su propietaria y representante legal; igualmente se determinará si ésta misma persona, en su calidad de servidora pública, incurrió en inhabilidad al celebrar contratos con la EPS del Seguro Social, en calidad de representante legal del Laboratorio Clínico ZZZ. Para ello, la Delegada seguirá el siguiente orden: -Aspectos generales del régimen de inhabilidades e incompatibilidades -La incompatibilidad de los servidores públicos para contratar con el Estado -Las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes -Naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado -Régimen de contratación aplicable a las Empresas Sociales del Estado -El régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a las Empresas Sociales del Estado -Caso concreto

1. Aspectos generales del régimen de inhabilidades e incompatibilidades En sentencia C-416/96, reveló la Honorable Corte Constitucional cual es la naturaleza de las inhabilidades e incompatibilidades, diciendo que: "... Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales, que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. ..

"La consagración de las inhabilidades e incompatibilidades obedecen unas, primordialmente a razones éticas, y otras se vinculan con la eficiencia, la eficacia y la imparcialidad administrativa, pues se busca asegurar una adecuada selección del contratista, que redunde en beneficio de los fines de interés público o social ínsitos en la contratación." En materia contractual, la Ley 80 de 1993 indica cuales son las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar, todo con el fin de evitar que intereses de tipo personal puedan afectar la transparencia con que debe contar todo proceso de contratación estatal. No obstante, la misma ley en cita asiente que en otras normas pueden establecerse también inhabilidades e incompatibilidades. Lo cual es lógico, pues en nuestra Carta Política encontramos la primera incompatibilidad, cuando se prohíbe a los servidores públicos por sí o por interpuesta persona, contratar con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. Esta Delegada, en anteriores decisiones, ha sostenido respecto de las inhabilidades e incompatibilidades, lo siguiente: "Tanto las inhabilidades como las incompatibilidades implican la limitación de derechos, pero es una limitación orientada a la salvaguarda del interés público. "La Inhabilidad es un impedimento para desempeñar un cargo; es una circunstancia objetiva señalada por la constitución o la ley, que impide que una persona pueda ser elegida, designada o ejercer en un cargo público, persigue la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos; por su parte la

Incompatibilidad es también un impedimento o prohibición, pero para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo público; es una limitación al servidor durante el tiempo que ostente dicha calidad, y en ocasiones hasta dentro de otro lapso, en aras de salvaguardar la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN transparencia, imparcialidad y moralidad que debe caracterizar el servicio público. "La Ley 80 de 1993 consagra algunas inhabilidades e incompatibilidades para los contratos estatales, pero es claro que la consagración allí efectuada no excluye la existencia de tales fenómenos en otras normas jurídicas que contienen prohibiciones con implicaciones en materia contractual…”1 Se puede entonces afirmar que con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, lo que se busca proteger son los intereses de la comunidad en general, para así eludir posibles favorecimientos de carácter particular.

2. La incompatibilidad de los servidores públicos para contratar con el Estado Podemos definir la incompatibilidad como la prohibición impuesta a un servidor público para ejercer otras actividades, empleos, cargos u oficios, que puedan comprometer su ejercicio, estando obligada la persona a optar por continuar como servidor público o ejercer la actividad incompatible.

La Ley 80 de 1993 reiteró la prohibición establecida en la Constitución Política de Colombia, cuando vedó a los servidores públicos contratar con el Estado, pues dice el literal f) del numeral 1. del artículo 8, que: "... son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: ...f) Los servidores públicos. Tal restricción es lógica y razonable, pues se orienta a evitar

que el servidor público obtenga beneficios respecto de otros por ostentar dicha calidad; además para que no prevalezcan o se confundan los intereses generales con sus intereses personales, pues su deber es garantizar el interés general. La doctrina nacional acerca de esta incompatibilidad, ha dicho: "No resulta claro, dentro de un Estado de derecho, que quien por mandato constitucional tenga en sus manos garantizar el interés general y prestar los ____________________ 1 Exp. 162-98841. Auto de citación audiencia proceso verbal fechado junio 15 de 2004 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN servicios a la comunidad de manera institucional, se aproveche de las ventajas que el ejercicio del poder le brinda para lucrarse a través de la obtención de prebendas contractuales”2 Así las cosas, lo que ésta incompatibilidad pretende primordialmente es evitar el ejercicio simultáneo de actividades que puedan impedir el normal y cabal desempeño de la función administrativa.

3. Las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes En ocasiones las inhabilidades e incompatibilidades no se configuran durante el trámite del contrato o su celebración, sino que surgen en su ejecución, inclusive en su liquidación, eventos estos últimos que se catalogan como sobrevinientes.

Regula el artículo 9° de la Ley 80 de 1993, como se debe proceder cuando se susciten inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes, precisando que: "Si Ilegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución". La norma aludida fue demandada ante la Honorable Corte Constitucional, que la

declaró exequible mediante la sentencia C-221/96, decisión de la cual extractaremos los siguientes apartes que son relevantes para el caso concreto: "Como tales incompatibilidades e inhabilidades no siempre surgen desde el comienzo de los trámites previos a la contratación, debe la ley ocuparse en la determinación clara de las reglas que han de observarse si ellas aparecen de manera sobreviniente, esto es, cuando la relación contractual ya se había establecido o dentro del tiempo de una licitación o concurso ya iniciados. "A juicio de la Corte, en nada se ofende el imperio de la Constitución por haberse establecido que el hecho de sobrevenir una causal de inhabilidad o incompatibilidad en cabeza de quien ya es contratista da lugar a la obligación de éste de ceder el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante, o a la de renunciar a su ejecución si aquello no fuere posible. ________________ 2 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Delitos de celebración indebida de contratos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tampoco se vulnera la Carta por consagrar que quien participa en un proceso de licitación o concurso y resulta intempestivamente afectado por inhabilidades o incompatibilidades deba renunciar a dicha participación, ni se desconoce la normatividad superior por prever, como lo hace la norma, la cesión en favor de un tercero de la participación en el consorcio o unión temporal que licita o es contratista cuando la causa de inhabilidad o incompatibilidad se radica en uno de sus miembros. "Se trata de evitar en tales casos que el contratista, pese a su situación,

prosiga vinculado contractualmente con el Estado, o que el aspirante a serlo continúe tomando parte en los procesos de adjudicación y selección, y ello independientemente de si la persona incurrió en la causal correspondiente por su propia voluntad o por un motivo ajeno o externo a su deseo, puesto que la ley parte del supuesto, enteramente ajustado a la Carta, de que en las aludidas condiciones, de todas maneras no es posible ya la contratación, por lo cual debe interrumpirse si se ha iniciado, o impedir que se perfeccione con el afectado en el evento de que todavía no exista vínculo contractual. "(...) "Las previsiones mencionadas no tienen, pues, un sentido sancionatorio sino el carácter de reglas objetivas, correspondientes a situaciones de la misma índole, en guarda de la pureza y la transparencia de la contratación administrativa. "(...) . "Considera la Corte que la naturaleza misma de los efectos que el mandato legal estatuye para las distintas hipótesis en él reguladas impide cualquier relación entre aquéllos y la apreciación de situaciones individuales de orden subjetivo, ya que -se repitelo que se busca es impedir la contratación o evitar su continuidad por razones institucionales fundadas en los principios de la Carta Política que inspiran la gestión administrativa. "Uno de tales postulados es precisamente el de la igualdad, que se preserva adecuadamente al proscribir la contratación con personas que, dadas ciertas hipótesis, como las consagradas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, establecerían su relación con el Estado sobre la base de unas ventajas individuales, las que, de persistir, implicarían ruptura del necesario equilibrio

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN entre los contratantes, concursantes o licitantes, en abierta contradicción con el artículo 13 del Estatuto Fundamental. "Si la Corte accediera a declarar la inconstitucionalidad solicitada, se tendría por consecuencia la desaparición de las reglas aplicables a los casos de inhabilidades o incompatibilidades sobrevinientes, sin motivo alguno para ella, ya que, por lo expuesto, ningún precepto de la Carta Política ha sido vulnerado, y, en cambio, sería posible una contratación que seguiría llevándose adelante pese a la existencia de tales situaciones jurídicas, con grave deterioro de la moralidad y la pureza de las correspondientes relaciones entre el Estado y los particulares." Entonces es claro que la finalidad de las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes, para nada difieren del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, pues lo único que las distingue es el momento para el cual operan, ya que lo que se trata de evitar es que la persona continúe vinculada contractualmente con la administración estatal.

4. Naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado En atención a lo establecido en el artículo 194 de la ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1876 de 1994, las Empresas Sociales del Estado son una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por la ley, o por las asambleas departame