PGN - VIOLACION DEL REGIMEN DE INHABILIDADES - Rector de universidad que nombró a persona

Fallo 2ª Instancia Exp. 093-09458-2006 Pág. 1 de 12 VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Rector de universidad que nombró a persona con lazos de afinidad con el Presidente del Consejo Superior del ente universitario PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL DEL NOMINADOR-Designar a personas dentro del 4 grado de consanguinidad 2 de afinidad y 1 civil/PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL DEL NOMINADOR-Nombrar a personas que tengan lazos con el servidor que intervino en su elección El artículo 126 de la Constitución Política de Colombia, señala la prohibición para que el funcionario que ejerza la función nominadora, no pueda nombrar en la entidad a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, ni tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por esos mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador, salta a la vista que la prohibición general dispuesta en este artículo constitucional, para el caso que nos ocupa, se encuentra en el segundo de los supuestos fácticos REGLAMENTACIÓN JURÍDICA DE LOS ENTES UNIVERSITARIOS-Marco legal/REGLAMENTACIÓN JURÍDICA DE LOS ENTES UNIVERSITARIOSInhabilidad con miembros del Consejo Superior Universitario Es claro, entonces, que debe tratarse de personas con parentesco con el servidor público competente para intervenir en su designación. En este orden de ideas, señala el artículo 66 de la Ley 30 de 1992, que el rector es el representante legal del ente universitario y es designado por el Consejo Superior Universitario, luego,

entonces, los servidores públicos competentes para intervenir en la designación del Rector, son los miembros del Consejo Superior Universitario. PROHIBICIÓN RESTRICTIVA-Contempla la Constitución y la ley a quienes son los miembros del Consejo superior no sus delegatarios Aplicar la prohibición constitucional dispuesta en el artículo 126 o la señalada en el Decreto Ley 128 de 1976, resultaría una aplicación extensiva y caprichosa de la prohibición, en tanto y por cuanto, siendo de competencia del Gobernador de Sucre, en su calidad de miembro del Consejo Superior, la designación del rector, dicha función puede ser delegada en cualquier funcionario de su dependencia, y ello por si solo implicaría que los familiares del funcionario en que recaiga la delegación estarían incurso en la prohibición estudiada, durante y después del cumplimiento de la delegación, lo que afectaría de manera grave el libre acceso a los cargos públicos, ampliando una prohibición que solo recae en los miembros del Consejo Superior y no en sus delegatarios, si esa fuera la finalidad, la misma norma señalada en el

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Cra. 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 5878750 Ext. 10802-10803 – www.procuraduria.gov.co Fallo 2ª Instancia Exp. 093-09458-2006 Pág. 2 de 12 Decreto Ley 128 de 1976, hubiera consagrado la prohibición para los “miembros o sus delegados”, situación que no se presenta. ACTO DE DELEGACIÓN-Mecanismo jurídico para las autoridades públicas/ACTO DE DELEGACIÓN-Transfiere la competencia no la

titularidad de la función/ACTO DE DELEGACIÓN-Decisiones que toma el delegatario tienen el mismo nivel y la misma fuerza vinculante La delegación es un mecanismo jurídico que permite a las autoridades públicas cumplir funciones propias de su empleo en otras autoridades o en los subordinados, facultad que está reservada al titular de la atribución o del empleo público, donde el delegante cuenta con un margen de discrecionalidad para decidir si delega o no el ejercicio de funciones propias de su empleo o cargo, donde se transfiere la competencia y no la titularidad de la función, por cuanto se entiende que las decisiones que toma el delegatario tienen el mismo nivel y la misma fuerza vinculante como si la decisión hubiese sido tomada por el delegante, asumiéndose que es el autor de las actuaciones que se desarrollan en uso de las competencias delegadas, tan es así que la doctrina y la jurisprudencia señala que entre delegante y delegado se establece un vínculo funcional, especial y permanente para el ejercicio de las atribuciones delegadas, y en tal virtud el delegante conserva y ejerce la facultad para reformar o revocar los actos proferidos por el delegado, incluso el acto de delegación, asumiendo nuevamente la competencia. DELEGACIÓN-Delegante es el autor de las actuaciones que se desarrollan en uso de las competencias delegadas Es forzoso concluir, entonces, dentro del proceso silogístico en la aplicación de la norma, que el señor Presidente (e) del Consejo Superior Universitario, no es el servidor público competente para intervenir en la designación del Rector del ente universitario, dado que no ejerce como Gobernador de Sucre, y su participación es

meramente circunstancial mediante el mecanismo jurídico de la delegación, que como se mencionó, tal figura permite entender que es el delegante el autor de las actuaciones que se desarrollan en uso de las competencias delegadas y si ello no fuere suficiente, en gracia de discusión, al proceso se evidencia que no participó en el acto de designación del disciplinado como Rector del ente universitario, luego ni designó al Rector, ni tampoco de conformidad con la Ley 30 de 1992 es el titular, ni el competente para tal función, pues su participación en el Consejo Superior Universitario con anterioridad y con posterioridad a la elección del Rector se encuentra condicionada a la existencia del acto de delegación. PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL-Aplicación restrictiva respecto de los derechos fundamentales/PROHIBICIÓN DE NEPOTISMO-Limitaciones al derecho fundamental de acceder al ejercicio de funciones públicas de los familiares del nominador

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Cra. 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 5878750 Ext. 10802-10803 – www.procuraduria.gov.co Fallo 2ª Instancia Exp. 093-09458-2006 Pág. 3 de 12 Para esta Delegada, la calidad de miembro es distinta a la de delegado, de modo que resulta imposible aplicar por interpretación extensiva una prohibición de carácter constitucional y legal, que está plenamente relacionada con el derecho de toda persona de acceder al desempeño de cargos públicos, por lo que su aplicación tiene un carácter restrictivo, en tanto y por cuanto las restricciones a los derechos

fundamentales solo es de competencia Constitucional o Legal. La prohibición contenida en el artículo 126 de la Constitución Política y la expresada en el artículo 11 del Decreto Ley 128 de 1976, son limitaciones al derecho fundamental de acceder al ejercicio de funciones públicas de los familiares de quienes ostentan la capacidad nominadora, lo que constituye razón suficiente y contundente, para que estas prohibiciones no puedan ser interpretadas extensivamente, ni aplicadas por analogía, por cuanto la excepción se transformaría en regla general, haciéndola extensiva a casos no comprendidos claramente en la prohibición, lo que da lugar, para el caso en examen, a la ausencia de tipicidad en la conducta por la cual se procede. CALIDAD DE MIEMBRO Y DELEGADO-Diferencias/DELEGACIÓNCarácter temporal de las funciones delegadas/DELEGACIÓN-Vínculo especial entre el delegante y el delegado Resultan ser diferentes las dos calidades mencionadas, miembro y delegado, el primero de ellos titular indiscutible de las funciones y el Delegado solo en parte de ellas, pues dependerá sus facultades del mismo acto de Delegación, la mismas que pueden ser revocadas y asumidas por el delegante, por consiguiente, el miembro ejerce funciones propias y el delegado solo aquellas funciones que le han sido delegadas; el ejercicio de funciones en calidad de miembro es permanente, normal y ordinaria y la Delegación solo se da por excepcionalidad y a discrecionalidad del titular de la función, pudiéndose bien no darse nunca, o para una sesión o varias. Motivo por los cuales puede concluirse que son calidades distintas el ser miembro y

ser delegado, por lo que no puede afirmarse que se ha contravenido el artículo 126 Constitucional o el artículo 11 del Decreto Ley 128 de 1976, porque de su texto se infiere, con toda claridad y sin necesidad de efectuar mayores esfuerzos interpretativos, que la prohibición recae sobre los miembros del Consejo Superior Universitario y no cobija a su Delegado, precisamente, por su carácter temporal en el ejercicio de las funciones y porque en todo caso, existe un vinculo especial entre el delegante y el delegado, adicionalmente a las ya bastantes diferencias mencionadas.

DEPENDENCIA: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa

RADICACION: 093-9458-06

DISCIPLINADO: RAFAEL DE JESÚS PERALTA CASTRO CARGO-ENTIDAD: Rector de la Universidad de Sucre

QUEJOSO: IVÁN NÚÑEZ OROZCO

FECHA QUEJA: 16/11/2005

FECHA HECHOS: 28/01/2005

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Cra. 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 5878750 Ext. 10802-10803 – www.procuraduria.gov.co Fallo 2ª Instancia Exp. 093-09458-2006 Pág. 4 de 12

ASUNTO: Fallo de Segunda Instancia

Bogotá D.C., 14 de diciembre de 2009 Con fundamento en las atribuciones conferidas por el artículo 25, numeral 4, del Decreto Ley 262 de 2000 y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 115

de la Ley 734 de 2002, procede esta Delegada a decidir el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por el señor RAFAEL DE JESÚS PERALTA CASTRO, en su calidad de disciplinado, contra el fallo sancionatorio de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Sucre, el 11 de febrero de 2009, en la actuación disciplinaria No. 093-09458-2006.

1. ANTECEDENTES El señor IVÁN NÚÑEZ OROZCO, como Presidente de ASPU, seccional Sucre, mediante escrito de queja1 radicado en la Procuraduría Regional de Sucre, el 16 de noviembre de 2005, solicita que se adelante la correspondiente investigación disciplinaria por la presunta violación en que pudo incurrir el rector de la Universidad de Sucre, señor RAFAEL PERALTA CASTRO, al haber nombrado como Jefe de Control Interno de esa entidad a la señora BEATRIZ GARCÍA, esposa de EDUARDO SALCEDO CAUSADO, hermano del Presidente

(e) del Consejo Superior Universitario, señor PABLO SALCEDO CAUSADO. La Procuradora Regional de Sucre, mediante auto2 del 16 de enero de 2006, ordenó la apertura de indagación preliminar contra los señores RAFAEL PERALTA CASTRO y PABLO SALCEDO CAUSADO, en sus condiciones de Rector y miembro del Consejo Superior de la Universidad de Sucre, posteriormente, mediante auto3 del 12 de octubre de 2006, ordenó abrir investigación disciplinaria contra los mismos, disponiéndose la práctica de pruebas. Mediante auto4 del 16 de julio de 2007, el operador disciplinario de

conocimiento, decide formular pliego de cargos contra el señor RAFAEL DE JESÚS PERALTA CASTRO. 2.1. SOBRE EL PLIEGO DE CARGOS La Procuraduría Regional de Sucre, mediante auto del 16 de julio de 2007, resolvió formular cargos5 contra el señor RAFAEL DE JESÚS PERALTA CASTRO, en su condición de Rector de la Universidad de Sucre: 1 Visto a folios 1 al 2 del cuaderno 1 2 Visto a folios 2bis al 3 del cuaderno 1 3 Visto a folios 18 al 21 del cuaderno 1 4 Visto a folios 362 al 369 del cuaderno 2 5 Visto a folios 362 al 369 cuaderno 2

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Cra. 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 5878750 Ext. 10802-10803 – www.procuraduria.gov.co Fallo 2ª Instancia Exp. 093-09458-2006 Pág. 5 de 12 “CARGO UNICO: En su condición de Rector de la Universidad de Sucre, pudo incurrir en falta disciplinaria por violación al régimen de inhabilidades, al nombrar mediante Resolución de Rectoría No. 033 del 28 de enero del año 2005 como Jefe de la oficina de Control Interno del Ente Universitario a la señora BEATRIZ ELENA GARCÍA AGAMEZ compañera permanente de EDUARDO SALCEDO CAUSADO, hermano del señor PABLO SALCEDO CAUSADO quien desde el año 2004 fecha en la que usted logro (sic) ser designado rector, venia (sic) fungiendo

como presidente del consejo Superior que es el máximo órgano de dirección y gobierno de la Universidad en su calidad de delegado del señor Gobernador del Departamento de Sucre, y a sabiendas de que en ella concurría la causal inhabilitante por encontrarse en segundo grado de afinidad con el citado presidente, adecuo (sic) su conducta a la prohibición prevista en el articulo (sic) 126 de la Constitución Política, inciso segundo del numeral 17 del articulo (sic) 48 de la Ley 734 de 2002; Articulo (sic) 11 del Decreto 128 de 1976; y violando además las siguientes normas constitucionales y legales: (…)” Para el efecto, se señalaron como normas presuntamente infringidas el artículo 6, 126 y 209 de la Constitución Política, artículo 64, 67 y 79 de la Ley 30 de 1992, artículo 8, 9, 12, 14 y 15 del Acuerdo 028 de 1994, artículo 11 del Decreto 128 de 1976, numeral 1 del artículo 34 y 36 y numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Se calificó provisionalmente la conducta como falta gravísima, por estar contenida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, atribuida a título de dolo.

2. SOBRE EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional de Sucre, en proveído6 del 11 de febrero de 2009, resolvió declarar probado el cargo imputado al señor RAFAEL PERALTA CASTRO, en su calidad de Rector de la Universidad de Sucre, sancionándolo con destitución del cargo e inhabilidad por diez años para desempeñar

funciones públicas, por encontrarlo responsable de falta disciplinaria gravísima a título de dolo, en la misma decisión, ordenó la terminación del procedimiento iniciado contra PABLO SALCEDO CAUSADO, en su condición de Presidente del Consejo Superior de la Universidad de Sucre. Como parte de los fundamentos expuestos en el fallo sancionatorio, afirmó la primera instancia: “No es de recibo, como lo pretende hacer creer la defensa, que la principal norma violada por el acusado sea la cita que del articulo (sic) 6 Visto a folios 500 al 525 cuaderno 3

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Cra. 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 5878750 Ext. 10802-10803 – www.procuraduria.gov.co Fallo 2ª Instancia Exp. 093-09458-2006 Pág. 6 de 12 126 Constitucional se le hace, porque en calidad de Rector de la Universidad de Sucre, el señor RAFAEL PERALTA CASTRO quebrantó la Ley 30 de 1992 en su artículo 67 que le imponía como integrante del Consejo Superior del alma Mater, respetar y observar las inhabilidades establecidas en la ley, y mas concretamente las contenidas en el estatuto General de la Universidad de Sucre en su articulo (sic) 14 ACUERDO No. 028 de 2004, que a su vez le hace imperativo observar lo normado en el articulo (sic) 11 del Decreto 128 de 1976, es decir éste ultimo (sic) le prohíbe designar a personas que tengan vínculos de parentescos dentro del segundo grado de afinidad con miembros del CONSEJO SUPERIOR

DE dicha Universidad como deliberadamente lo hizo, designando en el cargo de Jefe de Control Interno a la cuñada de quien presidía el Consejo Superior del ente Universitario desde los años 2004, 2005 y 2006. Por supuesto que la situación factica (sic) descrita y debidamente demostrada, contraría el articulo (sic) 126 Constitucional, porque de conformidad con las actas arrimadas al informativo procesal (…) se pudo comprobar que desde el mes de abril del año 2004 y en los años sucesivos 2005 y 2006, el señor PABLO SALCEDO CAUSADO ejercía en calidad de encargado, nada mas, ni nada menos, que, la mas (sic) alta dignidad del Consejo Superior de la Universidad de Sucre, como su presidencia e investido de esa facultad, contaba con la competencia suficiente para intervenir como lo hizo, en todos los asuntos de Dirección y Gobierno del Ente Universitario. (…) Como si lo anterior fuera poco; también nos revelan las documentales citadas, que el presidente delegado PABLO SALCEDO CAUSADO, actuó en todas aquellas sesiones donde se debatió precisamente lo relativo a la apertura de convocatorias para escogencia del Rector, sentando las bases del concurso, sugiriendo sus requisitos, estudiando y analizando hojas de vida de los concursantes, y por supuesto adoptando calificaciones sobre las mismas, resolviendo innumerables recursos, y adoptando decisiones definitivas sobre el concurso. Lo anterior demuestra sin lugar a equívocos, que el señor PABLO SALCEDO CAUSADO ejerció funciones como uno de los miembros principales del Consejo Superior, y, por ello, le estaba prohibido al Rector

PERALTA CASTRO designar o nombrar para empleos en la misma universidad, a los parientes de éstos en los respectivos grados de consanguinidad o afinidad. (…)

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Cra. 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 5878750 Ext. 10802-10803 – www.procuraduria.gov.co Fallo 2ª Instancia Exp. 093-09458-2006 Pág. 7 de 12 La imputación subjetiva de la falta disciplinaria se hace de manera definitiva a título de DOLO, fundamentada en el hecho de que el disciplinado conocía de antemano a la señora BEATRIZ ELENA GARCIA AGAMEZ, y por ende los lasos de afinidad que le unen con el presidente del Consejo Superior de la Universidad, (…)”

3. SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN Las razones7 de impugnación presentadas por el disciplinado mediante

apoderado, se resumen de la siguiente manera:

1. Señala el apelante que es cierto que en las actas No. 05, 11, 13 a 18 de 2004 y en las 01 a 13 de 2005 del Consejo Superior de la Universidad de Sucre, aparece como Presidente (e) el señor PABLO SALCEDO CAUSADO, pero en las actas 13, 14 y 15 de 2004 se dejó expresa constancia que el Gobernador (e) JUAN ARANA CHACÓN lo designó como su Delegado, por tener la condición de Secretario Privado de la Gobernación. Agrega que es evidente que el acta

No. 06, efectuada en los días 19 de abril y 30 de abril de 2004, actuó como Presidente del Consejo Superior, el Gobernador del Departamento JORGE ANAYA HERNÁNDEZ, durante la cual fue elegido como Rector de la Universidad de Sucre el señor RAFAEL DE JESÚS PERALTA CASTRO. Por lo que, en conclusión del apelante, debe entenderse que el señor PABLO SALCEDO CAUSADO, actuó como Presidente Encargado del Consejo Superior, en el ejercicio de una delegación que le fuera conferida por el Gobernador del Departamento de Sucre, para cumplir específicamente la función de presidir dicho Consejo, conforme a los artículos 10 al 14 de la Ley 489 de 1998, y su responsabilidad se contrae únicamente a cumplir la función encomendada. Concluyendo el apelante que PABLO SALCEDO CAUSADO no intervino en la elección del disciplinado, señor RAFAEL DE JESUS PERALTA CASTRO como rector de la Universidad de Sucre, descartándose la transgresión del artículo 126 de la Constitución.

2. Agrega el apelante que la falta gravísima señalada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, imputada al señor RAFAEL DE JESUS PERALTA CASTRO, es inexistente, en tanto que la misma recae en nombrar a una persona en quien concurra causal de inhabilidad y, por el contrario, en razón a la remisión que realiza el acuerdo No. 028 de 1996, Estatuto General de la Universidad de Sucre, a las inhabilidades e incompatibilidades establecidas por el Decreto Ley 128 de 1976, es decir, a las consagradas en los artículos 3º,

5º, 8º y 14 del Decreto Ley 128 de 1976, por lo que considera: “que el artículo 11 del Decreto Ley 128 de 1976, que consagra la prohibición de designar familiares, no le es aplicable al Rector ni a los miembros del Consejo Superior de las Universidades estatales y oficiales, como la de Sucre, habida cuenta de que el artículo 67 de la Ley 30 de 1992, que las gobierna, sólo autorizó sujetarlos al régimen de impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades 7 Visto a folios 543 al 556

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Cra. 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 5878750 Ext. 10802-10803 – www.procuraduria.gov.co Fallo 2ª Instancia Exp. 093-09458-2006 Pág. 8 de 12 establecidas por la ley (el Decreto Ley 128 de 1976 y el Código Disciplinario Único) (…)”. Agrega que las prohibiciones y las inhabilidades son comportamientos diferentes, cada uno constituyéndose como una especie para estructurar la falta disciplinaria, para el efecto, trae a colación varias jurisprudencias sobre el principio de legalidad y sobre conductas que son prohibidas pero que no son constitutivas de inhabilidad, entre las jurisprudencias mencionadas está la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, del 20 de marzo de 1997, en la radicación No. 3698, Consejero Ponente Juan Alberto Polo Figueroa y sentencia de la misma sección, del 16 de marzo de 2006, en el expediente 2005-00729-01, Consejero Ponente: Gabriel Eduardo

Mendoza Martelo, donde se afirmó, según trascripción realizada en escrito de apelación: “…Es cierto que el artículo 126 de la Constitución Política consagra la prohibición a los servidores públicos de nombrar a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente, así como de designar a personas vinculados por los mismos lazos con servidores públicos; EMPERO LA

VIOLACIÓN A TAL PROHIBICIÓN NO CONSTITUYE CAUSAL DE

VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES COMO TAMPOCO, POR

LA MISMA RAZÓN, DE PÉRIDDA DE INVESTIDURA.

Esta prohibición también está consagrada en términos similares en el artículo 48 de la Ley 136 de 1994.

ES OPORTUNO TRAER A COLACIÓN QUE LA SALA EN SENTENCIA DE 13 DE NOVIEMBRE DE 2003 (EXPEDIENTE 8729, CONSEJERO

PONENTE DOCTOR MANUEL S. URUETA AYOALA), PRECISÓ, Y

AHORA LO REITERA, QUE LA VIOLACIÓN A ESTA PROHIBICIÓN NO

IMPLICA VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABIIDADES Y, POR ENDE, NO CONSTITUYE CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA. (…)” Concluye el apelante afirmando que se desconoce el principio de legalidad, al estimarse una prohibición como constitutiva de falta disciplinaria, pues el inciso 2º del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, sólo la establece respecto de los nombramientos que recaen en persona en quien concurra una

causal de inhabilidad y no en una prohibición, razón por la cual concluye que la conducta es atípica.

3. Agrega que la conducta realizada por el disciplinado esta carente de dolo, que no existe elemento probatorio que demuestre el conocimiento de la vida familiar y personal y, especialmente, el vinculo o unión de BEATRIZ ELENA

GARCÍA AGÁMEZ.

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Cra. 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 5878750 Ext. 10802-10803 – www.procuraduria.gov.co Fallo 2ª Instancia Exp. 093-09458-2006 Pág. 9 de 12 Razones por las cuales solicita a esta instancia se revoque en todas sus partes el fallo apelado, absolviendo al disciplinado y ordenando el archivo de la investigación.

4. CONSIDERACIONES Procede esta Delegada a decidir el recurso de apelación, respecto a los aspectos de inconformidad planteados por el apelante en su escrito, contra el fallo de primera instancia, de conformidad con la competencia fijada por el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, advirtiendo que la acción aún se encuentra vigente.

El artículo 126 de la Constitución Política de Colombia, señala la prohibición para que el funcionario que ejerza la función nominadora, no pueda nombrar en la entidad a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, ni tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por esos mismos lazos con el servidor público competente

para intervenir en la vinculación del nominador, salta a la vista que la prohibición general dispuesta en este artículo constitucional, para el caso que nos ocupa, se encuentra en el segundo de los supuestos fácticos, teniendo en cuenta que el señor RAFAEL PERALTA CASTRO, Rector de la Universidad de Sucre, nombró como Jefe de Control Interno a la señora BEATRIZ GARCÍA, esposa de EDUARDO SALCEDO CAUSADO, hermano del señor PABLO SALCEDO CAUSADO, éste último delegado permanente del Gobernador de Sucre, ante el Consejo Directivo de ese ente universitario. Sin embargo, considera esta Delegada que si bien es cierto a primera vista pareciera que el disciplinado se encuentra en la prohibición general establecida en el artículo 126 constitucional, ya mencionada, no es menos cierto que en la misma se consagra elementos fundamentales que deben encontrarse presentes para dar lugar a la prohibición. Señala el artículo 126 de la Constitución Política: “ARTICULO 126. Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos.” (Subraya no pertenece al texto original) Para incurrir en la prohibición constitucional señalada, se debe estar en

presencia de los siguientes elementos:

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d) Un representante de las directivas académicas, uno de los docentes, uno de los egresados, uno de los estudiantes, uno del sector productivo y un ex-rector universitario. e) El Rector de la institución con voz y sin voto. ARTÍCULO 65. Son funciones del Consejo Superior Universitario: (…) e) Designar y remover al rector en la forma que prevean sus estatutos.” (Subraya no pertenece al texto original) Luego es claro, que los miembros del Consejo Superior Universitario, están encargados de designar y remover al rector en la forma que prevean sus estatutos, competencia que recae en el Gobernador junto con los otros miembros que integran el Consejo, por lo que puede concluirse, para el caso en

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Cra. 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 5878750 Ext. 10802-10803 – www.procuraduria.gov.co Fallo 2ª Instancia Exp. 093-09458-2006 Pág. 11 de 12 estudio, que la competencia por mandato legal esta radicada en cabeza del Gobernador de Sucre, funcionario que preside el Consejo, por consiguiente, la prohibición consagrada en el artículo 126 de la Constitución Política, recae en los familiares en los grados señalados por la norma constitucional del Gobernador de Sucre, que para el momento de la elección del señor RAFAEL PERALTA CASTRO como rector, fue el señor JORGE ANAYA HERNÁNDEZ,

competencia que desarrolló según consta en el acta No. 06 del 19 y 30 de abril de 2004, donde mediante votación, el Consejo Superior Universitario, presidido por el señor JORGE ANAYA HERNÁNDEZ, designó al señor RAFAEL JESÚS PERALTA CASTRO, como rector de la universidad y, en consecuencia, el señor ANAYA HERNANDEZ, en esa misma calidad suscribió la resolución de nombramiento No. 07 del 30 de abril de 2004. Ahora bien, si el señor PABLO SALCEDO CAUSADO, ejerció como Presidente del Consejo Superior Universitario, durante los años 2004, 2005 y 2006, lo hizo en calidad de delegado del Gobernador de Sucre, luego el señor PABLO SALCEDO CAUSADO, no es miembro del Consejo Superior de la Universidad de Sucre, dado que esta calidad la ostenta el Gobernador de Sucre, cargo que no desempeña el señor SALCEDO CAUSADO, y en estas condiciones aplicar la prohibición constitucional dispuesta en el artículo 126 o la señalada en el Decreto Ley 128 de 1976, resultaría una aplicación extensiva y caprichosa de la prohibición, en tanto y por cuanto, siendo de competencia del Gobernador de Sucre, en su calidad de miembro del Consejo Superior, la designación del rector, dicha función puede ser delegada en cualquier funcionario de su dependencia, y ello por si solo implicaría que los familiares del funcionario en que recaiga la delegación estarían incurso en la prohibición estudiada, durante y después del cumplimiento de la delegación, lo que afectaría de manera grave el

libre acceso a los cargos públicos, ampliando una prohibición que solo recae en los miembros del Consejo Superior y no en sus delegatarios, si esa fuera la finalidad, la misma norma señalada en el Decreto Ley 128 de 1976, hubiera consagrado la prohibición para los “miembros o sus delegados”, situación que no se presenta. La delegación es un mecanismo jurídico que permite a las autoridades públicas cumplir funciones propias de su empleo en otras autoridades o en los subordinados, facultad que está reservada al titular de la atribución o del empleo público,