PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Al aplicar en forma indebida el sentenciador los artíc

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN

E. S. D.

Ref: Casación Rad. 27.473

Procesados: Joaquín Alirio Borda Carvajal y María Astrid Vargas Niño Delitos: Falsedad en documento privado y fraude procesal Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, como consecuencia de la competencia asignada por el Consejo Superior de la Judicatura el 22 de agosto de 2005, confirmó el fallo emitido el 4 de noviembre de 2003 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá mediante el cual condenó a Joaquín Alirio Borda Carvajal y a María Astrid Vargas Niño a la pena principal de 41 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por período igual como responsables de los delitos de falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo y fraude procesal en concurso heterogéneo.

Inconformes con el fallo, los defensores de Joaquín Alirio Borda Carvajal y María Astrid Vargas Niño presentaron demandas de casación que por haber sido declaradas ajustadas a la ley, corresponde a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad. Casación de Joaquín Alirio Borda Carvajal y Otro Rad No 27.473

1. SITUACIÓN FÁCTICA Fue reseñada por la segunda instancia en los siguientes términos: “La sociedad Construcciones Axioma Ltda., conformada por los socios

JOAQUIN ALIRIO BORDA CARVAJAL y MARÍA ASTRID VARGAS NIÑO, resultó favorecida en la adjudicación del contrato de interventoría 203 del 17 de diciembre de 1998, contrato celebrado entre la mencionada firma como contratista y el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, como contratante. En la propuesta que hiciera la sociedad contratista, los socios incluyeron el nombre de LIDIO PALACIOS VILLOTA como director de la interventoría, lo que indudablemente influyó en el puntaje final obtenido por ellos, dada la calidad de Palacios como ingeniero de vías. Una vez obtenida la adjudicación del contrato, JOAQUÍN ALIRIO y MARÍA ASTRID guardaron silencio hasta con el ingeniero Palacio Villota, y, como había que rendir informes semanales sobre el desarrollo de la obra objeto de la interventoría, tales informes los firmaba y presentaba la señora VARGAS NIÑO, suplantando la firma del profesional”. 2.- SINOPSIS PROCESAL En resolución de 29 de diciembre de 1999, la Fiscalía Seccional 151 de Bogotá abrió investigación contra Joaquín Alirio Borda Carvajal y María Astrid Vargas Niño, a quienes luego de escuchar en indagatoria les resolvió su situación jurídica el 20 de febrero de 2000 con medida de aseguramiento de caución prendaria por los delitos de falsedad personal y falsedad en documento privado, decisión contra la cual el defensor interpuso reposición, resuelto desfavorablemente el 28 de agosto de 2001 (fols. 50, 68, 80, 201 C. 1). Cerrada la fase instructiva el 16 de julio de 2001, la fiscalía profirió resolución de

acusación el 16 de noviembre del mismo año contra Joaquín Alirio Borda Carvajal y María Astrid Vargas Niño como autores del delito de falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo con los delitos de fraude procesal y Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Joaquín Alirio Borda Carvajal y Otro Rad No 27.473 estafa, decisión confirmada por la Unidad de Fiscalía delegada ante el Tribunal de Bogotá el 23 de agosto de 2002 (fols. 235, 261/270 C.1 y 12/17 C. apelación). Le correspondió conocer de la causa al Juzgado 6º Penal del Circuito de Bogotá, despacho que el 2 de diciembre de 2002 corrió el traslado del artículo 400 del C. de P. P., el 10 de marzo de 2003 realizó audiencia preparatoria y el 21 de mayo la audiencia pública de juzgamiento (fols. 2, 10, 15 C. 2). En sentencia del 4 de noviembre de 2003 el despacho condenó a los acusados Borda Carvajal y Vargas Niño a la pena principal de 41 meses de prisión por los punibles de falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo y fraude procesal en concurso heterogéneo, y como pena accesoria les impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por período igual a la principal. Adicionalmente el juzgador en las consideraciones del fallo dispuso

absolver a los procesados por el delito de estafa pese a lo cual no incluyó esta determinación en la parte resolutiva (fols. 23/42 C.2). El fallo fue confirmado por el Tribunal Superior de Valledupar el 22 de agosto de 2006, en razón a la competencia otorgada por el Consejo Superior de la Judicatura (fols. 28/32 C. Tribunal). 3.- DEMANDAS 3.1. Demanda presentada a nombre de Joaquín Alirio Borda Carvajal. Propone la demandante la casación discrecional contra el fallo de segunda instancia por considerar que vulneró el derecho al debido proceso de Borda Carvajal al condenársele por una circunstancia genérica de agravación punitiva no deducida en la acusación y aplicando equivocadamente y en perjuicio del procesado los criterios de dosificación de la pena establecidos en el código de 2000, sin tener en cuenta que resultaba más favorable la codificación en el código de 1980. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Joaquín Alirio Borda Carvajal y Otro Rad No 27.473 En su criterio cabía la casación discrecional con el fin de proteger las garantías vulneradas a su representado adicionalmente a que se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia con miras a que se determine si en el numeral 1º del artículo 58 de la ley 599 de 2000 debe entenderse que la circunstancia de

mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal incluye igualmente la de coautor, toda vez que el numeral 7º del artículo 66 del Decreto 100 de 1980, establecía la causal únicamente cuando se actuaba en complicidad, por lo que excluía la autoría. 3.1.1 Cargo segundo admitido. Incongruencia entre la acusación y el fallo. Al amparo de la causal segunda de casación acusa la censora la sentencia por considerar que existe incongruencia entre la acusación y el fallo, por cuanto la causal de agravación punitiva del numeral 10º del artículo 58 de la ley 599 de 2000 de “obrar en coparticipación criminal” no fue atribuida al sentenciado en la acusación, lo que impide su deducción en la sentencia para agravar la pena. La deducción de la agravante condujo a que el sentenciador al momento de individualizar la pena y deducir la atenuante punitiva de carencia de antecedentes se situara dentro de los cuartos medios, es decir, entre 27 y 57 meses de prisión. De la inclusión de la referida circunstancia no se le advirtió al procesado y no pudo ejercer su defensa, y condujo a que le fuera impuesta una pena de más del doble de la que en derecho correspondía toda vez que el límite mínimo para la falsedad en documento privado según el artículo 221 era de 12 meses de prisión y no los 27 meses de los que partió. Trajo a colación jurisprudencia sobre la necesidad de precisar en la acusación cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 58 y la congruencia que

debe acatar el sentenciador respecto de dicha pieza procesal, so pena de vulnerar el principio de congruencia. Estima desconocido el debido proceso y pone de presente que el fallador debió partir de 12 meses incrementados en 8 por el concurso homogéneo y en 6 meses Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Joaquín Alirio Borda Carvajal y Otro Rad No 27.473 más por el concurso heterogéneo, para una pena definitiva de 26 meses de prisión, inferior a la impuesta en la sentencia de 41 meses. Solicita se case el fallo y se ajusten los hechos contenidos en la resolución acusatoria sin incluir causal de agravación. 3.1.2. Cargo tercero admitido. Violación directa de la ley sustancial. Con fundamento en la causal primera de casación acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 60 y 61 de la ley 600 de 2000, y falta de aplicación de lo previsto en el artículo 61 del decreto 100 de 1980 vigente para los años de 1998 y 1999 cuando sucedieron los hechos. Sostiene que según el artículo 29 de la Carta el principio de legalidad le impone al sentenciador el deber de aplicar las normas sustanciales que estén vigentes al momento de la ocurrencia del hecho, siempre que sean más favorables. En el evento, los hechos que dieron lugar al fraude procesal ocurrieron en 1998 y se

extendieron hasta mediados de 1999 por la falsedad en documento privado, época durante la cual se encontraba vigente el Código Penal de 1980. No obstante, el fallador dio aplicación a los artículos 60 y 61 de la ley 600 de 2000, normatividad sustancial posterior que no podía regular los actos delictivos ocurridos antes de su entrada en vigencia y que resultaba desfavorable en razón a que el sistema de cuartos impone unos límites fijos dentro de los cuales el fallador se debe mover reduciendo de manera importante su discrecionalidad, sólo en un caso de gran drasticidad donde se impusiera el límite máximo de la pena podría aceptarse como más favorable el sistema de cuartos de la ley 600. Continua argumentando que si el juez no fija el mínimo de la pena debe justificar su agravación, razones que acá no existen por lo que es natural entender que la pena mínima señalada para el delito mas grave era el punto de partida único y fijo, desde el cual procedían los incrementos punitivos concursales. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Joaquín Alirio Borda Carvajal y Otro Rad No 27.473 La falta de aplicación del artículo 61 del código derogado y la indebida selección del 61 de la normatividad vigente conllevó a imponer una pena de 41 meses de prisión cuando lo correcto era una tasación de 26 meses. Adicionalmente se dedujo de manera indebida la causal de agravación descrita en

el numeral 10º del artículo 58 de la ley 600 de 2000, norma que resultó indebidamente aplicada por cuanto la que regía para el asunto era la prevista en el numeral 7º del artículo 66 ya mencionado. Si bien pareciera que comportan igual agravación punitiva, no son iguales pues mientras el artículo 58 de la ley 600 se ocupa de la coparticipación, fenómeno que comprende todas las formas de intervención de los sujetos en la actividad delictiva -complicidad y coautoría-, el artículo 66 inaplicado se centra específicamente en la complicidad como una de las formas de coparticipación criminal, cuando el procesado fue condenado como coautor, en consecuencia mal se le puede agravar la pena por la complicidad e imputársele a la vez la complicidad y autoría de las mismas conductas. De ahí que resulte indebidamente aplicado el numeral 10º del artículo 58 de la ley 600, desconociendo el principio de la doble imputación objetiva, ligado al del non bis in idem. Pide se case la sentencia y se ajuste la pena a los principios de legalidad y favorabilidad que inspiran el debido proceso. 3.2. Demanda presentada a nombre de María Astrid Vargas Niño. 3.2.1. Cargo primero. Nulidad por violación al derecho de defensa. Apoyado en la causal tercera de casación el censor acusa la sentencia de proferirse en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa ante la incompatibilidad de quien ejerció el cargo (artículos 29 Constitución Política, 8 y 133 de la ley 600 de 2000). Tras citar jurisprudencia sobre el tema sostiene que durante todas las etapas del

proceso, desde la indagatoria hasta la interposición del recurso extraordinario de casación, el mismo defensor salvaguardó los intereses de ambos procesados, los Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Joaquín Alirio Borda Carvajal y Otro Rad No 27.473 cuales eran contrapuestos e impedían una defensa simultánea. Dice que la verdad revelada por Joaquín Alirio Borda interfirió de manera directa los intereses de María Astrid Vargas, adicional a que asumieron posturas irreconciliables, al punto que el primero negó rotundamente tener conocimiento y haber intervenido en el contrato adjudicado por el IDU y responsabiliza de su ejecución a la segunda, mientras que esta reconoce su rol como subgerente y coordinadora de proyectos en relación con el mismo contrato y señala la labor que cumplía aquél como representante legal de la firma, con quien de manera conjunta llevó a cabo la licitación y ejecución, situación que advierte en las respuestas de la procesada cuando declaró “nosotros”, “íbamos”, “creíamos”, “teníamos”, “podíamos”. Así, para el censor, se configuran dos posturas irreconciliables, dos versiones disímiles. Le resulta imperativo determinar quién engañó al ingeniero Lidio Palacios, quién tenía la potestad u obligación de comunicarle al antes mencionado, así como la manera de proceder en la ejecución del contrato. En su concepto, la versión de

Borda Carvajal interfiere en los intereses defensivos de la procesada Vargas Niño y agrega que cuando a esta se le interrogó sobre si Palacios conocía que había sido adjudicado el contrato ella no estuvo segura, lo que explica que aquél como responsable de la ejecución pudo o debió enterar al ingeniero. No obstante, el procesado se muestra ajeno señalando que la única responsable de la labor era su socia Vargas Niño. En esas condiciones, dice, interfiere en los intereses de su prohijada pues no es lo mismo reconocer que se firmaron unos documentos por otra persona bajo el supuesto de que ésta sabía, aceptaba la firma y había tenido contacto con el otro, que reconocer la imitación de la firma asumiendo que era la única persona encargada de avisar y tener trato con el contratista sobre la licitación y la ejecución del contrato. Afirma que el apoderado tomó partido por la causa de Borda Carvajal, evidenciándose que no solo surgieron intereses contrapuestos sino que en múltiples oportunidades se inclinó por favorecerlo, como se observa en las distintas peticiones en detrimento de la defensa de Vargas Niño. Destaca que el abogado hizo toda una reflexión jurídica acerca de los fundamentos de hecho y de derecho que soportaban la inocencia de aquél y sin mayor prevención trasladó la Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Joaquín Alirio Borda Carvajal y

Otro Rad No 27.473 responsabilidad a Vargas Niño, quien también era su poderdante y respecto de quien lo hizo con menos celo e importancia. Anota que la contraposición de intereses transgredió el derecho de defensa de la antes mencionada desde los albores de la investigación y debió ser advertida por los funcionarios. De no haber existido dicha irregularidad la suerte de su representada habría sido menos gravosa. La tesis propuesta a su favor nunca fue sustentada suficientemente porque se daba por sentado que su conducta era autónoma y aislada de las decisiones de quien actuaba como gerente, de manera que el abogado al defender a Vargas Niño no podía negar esa premisa. Si ello no hubiese ocurrido se habría podido demostrar que aquella fue engañada en su actuar, haciéndole creer que no existía inconveniente en firmar, para construir sobre esta base la existencia de un error de prohibición, posibilidad que no se exploró porque para el defensor era determinante que no se fueran a afectar los intereses de su otro defendido. Por eso no evaluó otra opción diferente a la de ausencia de antijuridicidad, porque para nada convenía a Borda Carvajal que su socia pusiera en duda que no participó en el contrato para demostrar que su actuar no era doloso o que se configuró un error de prohibición. De haber contado la procesada con un defensor independiente, no atado a un interés preponderante, se habrían podido evaluar con libertad opciones defensivas que condujeran a una menor sanción en su contra, las que afectarían necesariamente la posición sostenida a favor de aquél por parte del abogado.

Estima el censor que no es posible convalidar la actuación por cuanto la irregularidad se presentó durante todo el proceso y se trata de una nulidad absoluta e insubsanable sin que el consentimiento de la parte defendida tenga eficacia para la convalidación del vicio. No puede pregonarse que el sujeto procesal con su conducta coadyuvó la tipificación del acto irregular, como quiera que una adecuada defensa técnica es irrenunciable y en consecuencia las falencias del abogado y de los funcionarios no pueden obrar en su perjuicio. Por último califica de trascendente el yerro, en tanto menoscabó gravemente el derecho de defensa que le asistía a María Astrid Vargas Niño, y agrega que como se consolidó a través de toda la actuación no existía otro recurso que declarar la Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Joaquín Alirio Borda Carvajal y Otro Rad No 27.473 nulidad del proceso, por lo que solicita se case la sentencia y se invalide la actuación desde la resolución que reconoció al defensor de los procesados Borda Carvajal y Vargas Niño, retornando la actuación a la fiscalía. 3.2.2. Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial. Al amparo de la causal primera, motivo segundo, acusa el censor la sentencia de violación indirecta de la ley sustancial por estimar que el fallador incurrió en falso raciocinio, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 453 del C. Penal que

tipifica el fraude procesal y a la falta de aplicación del artículo 9º. Estima trasgredida la regla de la lógica que señala que: “Mientras no se haya materializado o estructurado ningún elemento constitutivo del fraude procesal, menos aún, podrá concebirse la configuración de la categoría dogmática de la tipicidad”. Sostiene que varias pruebas dan cuenta del contacto que lograron los socios de AXIOMA Ltda con el ingeniero Lidio Palacios Villota, en aras de obtener la licitación abierta por el IDU, como se evidencia en la denuncia, las indagatorias, la constancia visible a folio 13 y la propia versión del ingeniero. Que en síntesis se puede afirmar que los socios contactaron al ingeniero por intermedio de Jorge Enrique Puerto para que participara en la propuesta de la firma; que se demostró que el ingeniero aceptó la invitación, como lo reconoció, envió su hoja de vida para ser anexada a la propuesta, sin que quepa duda de que la propuesta fue absolutamente legal; que la percepción del juez sobre la prueba se funda en que con la sola propuesta de los socios al IDU, que incluía el nombre de Palacios Villota como eventual Director de Interventoría, ya se había consumado el fraude procesal, es decir, no importaba que Vargas Niño y Borda Carvajal hubieran invitado formalmente al ingeniero para que hiciera parte de la propuesta. Afirma que antes de celebrarse el contrato con el IDU ninguno de los socios había ejecutado conducta alguna merecedora de reproche, sus acciones no podían calificarse como típicas, pues ninguna irregularidad se configuraba por invitar a un

ingeniero reconocido para hacer parte de una propuesta en una licitación. Se Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Joaquín Alirio Borda Carvajal y Otro Rad No 27.473 pregunta cuál es el engaño si hasta entonces era una opción, cuál la inducción en error si el ingeniero aceptó hacer parte de la obra eventual y lo consintió enviando su hoja de vida, y aún tras la adjudicación cuál conducta puede calificarse como típica?. De aceptarse que el delito se había consumado desde antes de la contratación se pudiese concluir que aún con la participación del ingeniero Palacios Villota en la obra, se habría condenado a los procesados, pues independientemente de la ocurrencia de ese hecho posterior el fraude ya se había consumado. El hecho de que el fraude procesal se concrete con la inducción en error de un servidor público mediante medios fraudulentos idóneos sin que requiera que éste haya sido engañado, es ajeno al hecho de que se invite a una persona a hacer parte de una propuesta para lograr una licitación. Por eso considera que el Tribunal omitió la racionalidad exigida al analizar la prueba, si el juez hubiera advertido que la conducta era atípica no habría responsabilizado a los procesados del delito de fraude procesal. Acepta que tras la adjudicación se imitaron unas firmas del ingeniero Palacios Villota y que éste manifestó no estar enterado de la realización de la obra, no

obstante se estableció que la obra se ejecutó en debida forma y que la labor eventualmente encomendada al ingeniero se ejecutó sin que sufriera mengua el IDU. Finalmente aduce que no se vulneró bien jurídico alguno contra la administración de justicia y no se incurrió en el fraude procesal imputado a los procesados, por lo que estima que el Tribunal dejó de aplicar la norma que determina la conducta punible y como consecuencia aplicó indebidamente el artículo 453 del Código Penal que consagra el delito de fraude procesal, por lo que solicita se case la sentencia y por ende, se les absuelva por este delito. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Joaquín Alirio Borda Carvajal y Otro Rad No 27.473 4.- CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA 4.1. Demanda presentada por la defensora de Joaquín Alirio Borda Carvajal. En torno al interés de la recurrente para impugnar el presente asunto de manera extraordinaria, más exactamente de cara a la identidad temática, es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Joaquín Alirio Borda Carvajal contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la incongruencia ni de la individualización de la pena, no obstante, no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido, pues justamente la impugnación reveló la inconformidad del apelante frente al juicio de responsabilidad y su pretensión fue una sentencia de carácter absolutorio. Ha

dicho la H. Corte: “Esta falta de identidad en el planteamiento, no torna ilegítimo el recurso extraordinario, pues como ya se dejó visto, cuando se cuestiona en apelación la declaración de responsabilidad del procesado, no se renuncia al interés para recurrir aquellos aspectos que, como la dosificación punitiva, o la condena en perjuicios, quedan implícitamente comprendidos dentro del ámbito del ataque en la apelación” 1 Baste lo anterior para que la Delegada considere que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. 4.1.1. Cargo segundo admitido. Incongruencia entre la acusación y el fallo. Apoyada en la causal segunda de casación la demandante acusa la sentencia por considerar que existe incongruencia entre la acusación y el fallo, en tanto el sentenciador dedujo contra su representado la causal de agravación punitiva descrita en el numeral 10º del artículo 58 de la ley 599 de 2000 de “obrar en coparticipación criminal” sin que ésta le hubiese sido imputada en la acusación. 1 C.S.J. Sentencia de 2 de junio de 2004. Rad. 20116. M. P. Dres. Herman Galán Castellanos, Mauro Solarte Portilla. Providencia en igual sentido C.S.J., Sala Penal, sentencia de agosto 27 de 2003, Exp. 17160. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Joaquín Alirio Borda Carvajal y Otro Rad No 27.473 La congruencia implica la conformidad entre la sentencia con la acusación, tanto en el aspecto fáctico, como en el personal y jurídico. El personal exige que exista conformidad entre los sujetos; el fáctico hace referencia a la identidad de hechos y es el núcleo esencial de la acusación, que no admite cambio ni extralimitación; y el aspecto jurídico impone la correspondencia con la normatividad precisada en la acusación. La concordancia entre sentencia y acusación se erige en un elemento esencial del debido proceso, pues la acusación constituye el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado. Además es una garantía del derecho a la defensa del procesado, en el sentido de que éste no podrá ser sorprendido con imputaciones fácticas y jurídicas que no tuvo oportunidad de controvertir por no estar contempladas en el pliego de cargos formulado en su contra. Cuando dicha pieza acusatoria y la sentencia de segunda instancia no guardan esa relación de consonancia, la falencia debe ser atacada por la causal segunda, para que el yerro se corrija en la sentencia de casación o aún en la sentencia de segunda instancia, a través de la reforma del fallo en el aparte en el que se excedió el juzgador con la consecuente disminución punitiva. Pero en caso de que llegue a comprometer la estructura del proceso y, o, el derecho de defensa del procesado la corrección de los vicios debe hacerse restaurando la posibilidad del ejercicio de los derechos conculcados a través de la causal tercera de nulidad.

Se sigue entonces que quien alega la causal segunda acepta sin cuestionamientos el cargo o cargos formulados pues la impugnación por incongruencia apunta a que el juzgador respete el marco de la acusación retornando la imputación al ámbito por el que se formuló. Para determinar si acá se presentó la inconsonancia que predica el casacionista se hace necesario hacer la respectiva confrontación entre la resolución de acusación y la sentencia: Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Joaquín Alirio Borda Carvajal y Otro Rad No 27.473 La Fiscalía 151 Seccional de Bogotá, en la resolución calificatoria de 16 de noviembre de 2001 acusó a Joaquín Alirio Borda Carvajal y María Astrid Vargas Niño por los punibles de falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo con los de fraude procesal y estafa “en las circunstancias temporo modales de que dan cuenta las sumarias, sin que concurran causales de justificación o de inculpabilidad”. Valga resaltar, que en parte alguna de la providencia la fiscalía imputó jurídicamente a los procesados la circunstancia de haber obrado en coparticipación criminal (fol. 269 C.1). El juzgador de primer grado en fallo de 4 de noviembre de 2003 consideró que los procesados debían ser absueltos del cargo de estafa y condenados por los delitos

de falsedad en documento privado y fraude procesal, conforme al decreto 100 de 1980 que resultaba más favorable, y al tasar la pena estimó que el delito de falsedad en documento privado tenía prevista una pena que iba de 1 a 6 años, mientras que el de fraude procesal consagraba una pena de 1 a 5 años de prisión. Así partió de la pena prevista para la falsedad y atendió a lo previsto en el artículo 60 del actual Código Penal para determinar el ámbito de movilidad conforme al sistema de cuartos, señaló: “Teniendo en cuenta que en el presente evento existen circunstancias de atenuación como es el de la carencia de antecedentes de los sentenciados, también hay circunstancias de agravación como es el actuado en coparticipación criminal art. 58 numeral 10º el despacho solo podrá moverse dentro de los cuartos medios, es decir entre 27 y 57 meses. Ahora bien, teniendo en cuenta que la conducta no reviste especial gravedad, ni se produjo daño real, además no existen causales que agraven la conducta, todo lo cual se tendrá en cuenta para dosificar la pena a que se hacen acreedores los procesados, tal como lo establece el artículo 61 inciso 3º de la misma obra, la pena a imponer será la mínima del cuarto medio es decir veintisiete (27) meses de prisión.” Como se advierte, al momento de determinar la pena el fallador dedujo la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10º del artículo 58 del Código Penal de “obrar en coparticipación criminal”, lo que hizo que al tasar la pena no se situara en el cuarto mínimo fijado en la norma, sino en los cuartos medios, a pesar

de que la decisión que convocó a juicio al procesado, no la incluyó dentro del Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Joaquín Alirio Borda Carvajal y Otro Rad No 27.473 marco jurídico de la acusación como circunstancia de mayor punibilidad de la conducta. La situación al tenor de recientes pronunciamientos de la Sala Penal de esa Corporación,2 constituye una violación al principio de congruencia, como quiera que la orientación actual que se ha dado al tema, ha convenido en exigir en correspondencia con el concepto de la inequívoca imputación jurídica, la necesidad de determinación en la acusación de las circunstancias genéricas o específicas, en sus aspectos tanto fáctico como jurídico. El solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que las configura, no es suficiente para que puedan ser deducidas en la sentencia; el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación, como tampoco se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena.3 Retomando lo dicho, se hace evidente que los sentenciadores de instancia al abarcar circunstancias que no fueron previstas en la acusación quebraron la congruencia que debía guardar el fallo con aquella, que, como se anotó, es la que

delimita el ámbito en el que debe desarrollarse el juicio y ejercerse la defen