PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Aplicación indebida de la rebaja punitiva prevista en

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Mauro Solarte Portilla

E. S. D.

Ref: Casación. No 23979

Procesado: José Roldán Luna

Rodríguez Delito: Peculado por apropiación Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en Sala Penal de Descongestión, mediante fallo del 5 de enero de 2005, confirmó parcialmente la sentencia de 15 de septiembre de 2004 proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá que condenó a José Roldán Luna Rodríguez a las penas principales de 12 años de prisión, multa por cuantía de $449227.535,1 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, como autor determinador del delito de peculado por apropiación (artículo 397, inciso 1º y 2º del Código Penal de 2000), a la vez que lo condenó al pago de los perjuicios materiales derivados del delito y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

El ad-quem modificó la pena impuesta por el a-quo, en el sentido de condenarlo a la pena de prisión de 6 años, como consecuencia de reajustar los límites mínimos y máximos de la pena y de aplicar la rebaja prevista en el inciso final el artículo 30 del C. Penal. Inconformes con la decisión del Tribunal, el defensor y la fiscal presentaron sendos recursos extraordinarios de casación, cuya sustentación fue declarada

ajustada por la Corte en auto de 16 de agosto de 2005, por lo que corresponde a esta agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Los sucesos que ameritan el presente pronunciamiento se originaron en la auditoría adelantada por la Contraloría General de la Nación sobre los pagos efectuados al señor José Roldán Luna Rodríguez al advertir que se trataba de una de las pensiones más altas de Colombia con el objeto de establecer si se ajustaba a las leyes sustantivas del trabajo y a la Convención Colectiva que para la época de su retiro estaba vigente.

Dicho estudio abarcó desde el momento del retiro de la empresa del señor Luna Rodríguez (diciembre 31 de 1993) hasta el año de 1999, fecha del primer informe, y comparó y confrontó los archivos de Foncolpuertos, las hojas de vida, los reconocimientos laborales, los anexos, comprobantes de pago y conciliaciones, concluyendo en un detrimento para el patrimonio del Estado, por esa época, en cuantía superior a $ 818.000.000, sumado al hecho de que estaba recibiendo como mesada pensional la suma de $22.160.951,41. Se acreditó que el pensionado Luna Rodríguez solicitó a Foncolpuertos la reliquidación de su mesada pensional con la pretensión de hacer valer factores que ya le habían sido liquidados y pagados, que no tenían un justo título y contraviniendo las normas sobre el límite máximo de pensiones; así, obtuvo la resolución 1151 de 1994 suscrita por el gerente de Foncolpuertos Luis

Hernando Rodríguez Rodríguez, favorable a sus intereses y a través de la cual se le reconoció una mesada pensional cercana a los $22.000.000, ostensiblemente superior al límite legal; dicha resolución 1151 vino a modificar la 223 suscrita por el mismo gerente que le reconocía el derecho a una mesada 2 pensional ajustada a la legalidad. En estas condiciones, para noviembre de 1999 había percibido sin justo título mesadas pensionales por valor de $1.351.292.548,32.

2. ACTUACION PROCESAL La auditoría especial llevada a cabo por la Contraloría General de la República, Grupo Interno de Trabajo Foncolpuertos en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (fl. 7-107, cuaderno original 1 instrucción) permitió a la Fiscalía Seccional adscrita a la Unidad Investigativa Especial de Foncolpuertos iniciar investigación previa el 2 de mayo de 2000 (fl. 108, c.o. 1 de instrucción).

La instrucción contra Luna Rodríguez fue abierta el 18 de septiembre de 2001 (fl. 294, c.o. 1 de instrucción), su captura para escucharlo en indagatoria se ordenó el 11 de marzo de 2002 y se cumplió el 21 del mismo mes (fl. 38, 47, c.o. 2 de instrucción); fue indagado el 22 siguiente (fl. 223-227, c.o. 2 de instrucción) 53-59, c.o. 2 de instrucción) y afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva (fl. 103-120, c.o. 2 de instrucción) el 26

del mismo mes como autor determinador (fl. 114, c.o. 2 de instrucción) del delito de peculado por apropiación y autor de enriquecimiento ilícito de particular (artículos 397 del C. Penal de 2000 y 10º del decreto 2266 de 1991); el instructor se abstuvo de reponer la medida de aseguramiento el 15 de abril de 2002 (fl. 205-210, c.o. 2 de instrucción), decisión que fue confirmada el 8 de mayo de 2002 (fl. 1-8, c.o. 1 c.o. 1 apelación medida de aseguramiento) al desatarse el recurso subsidiario de apelación, que a la vez descartó el delito de enriquecimiento ilícito. La investigación fue clausurada mediante resolución del 20 de junio de 2002 (fl. 243 c.o. 3 de instrucción), que la fiscalía se abstuvo de reponer el 5 de julio de 2002 (fl. 1-3, c.o. 4 acusación). El 19 del mismo mes y año Luna Rodríguez fue acusado (fl. 59-78, c.o. 4, acusación) como “autor determinador”1 de 1 Explicó la acusación que: “… el artículo 30 del Código Penal actual, 23 del anterior estatuto, que consagra uno de los dispositivos amplificadores del tipo, el de la participación, consagra que son partícipes el determinador y el cómplice; que permite colegir que un particular pueda ser sujeto activo del punible de peculado cuando es el particular dicho determinador” (fl. 73, c.o. 3 peculado por apropiación (artículos 397 y 30 del C. Penal de 2000 y 133 y 23

del C. Penal de 1980; fl. 63, 72, c.o. 4 acusación), decisión que el acusador se abstuvo de reponer el 31 de julio de 2002 (fl. 155-160, c.o. 4 acusación) y recibió confirmación en segunda instancia el 13 de agosto de 2002 -fecha en que operó su ejecutoriatras la apelación subsidiaria elevada por la defensa (fl. 4-12, c.o. 4 apelación resolución de acusación). El Juzgado 6º Penal del Circuito de Bogotá, en auto de 26 de septiembre de 2002 (fl. 178, c.o. 4 acusación) se abstuvo de avocar conocimiento de la causa por estimar su incompetencia territorial y remitió lo actuado al reparto de sus homólogos de Buenaventura dado que allí se había consumado el delito; el Juzgado 2º Penal del Circuito de Buenaventura rechazó la competencia y propuso colisión negativa el 23 de octubre de 2002 (fl. 183-185, c.o. 4 acusación) que fue resuelta por la Sala Penal de la Corte Suprema el 19 de noviembre de 2002 asignándola al último de los despachos (fl. 189-198, c.o. 4 acusación). Dicho juzgado asumió el conocimiento de la causa en auto del 29 de noviembre de 2002 y a la vez corrió el traslado previsto en el artículo 400 de la ley 600 de 2000 (fl. 205, c.o. 4 acusación); surtido éste fijó fecha para la audiencia pública preparatoria que tuvo lugar el 23 de enero de 2003 (fl. 269; fl. 271-287, c.o. 4

acusación) resolviendo negativamente las peticiones de nulidad elevadas por la defensa acerca de la posible prolongación ilícita de la libertad del procesado, el mérito que se le otorgó al informe de la Contraloría General, la existencia de una causal de suspensión de la investigación que habría dado lugar a prejudicialidad, la denegación de una prueba por la fiscalía, el alcance dado a la Convención Colectiva de Trabajo, la omisión de vinculación de otros posibles responsables, el cierre parcial de la investigación y el consecuente rompimiento de la unidad procesal (fl. 271-274, c.o. 4 acusación); así mismo se decretaron las pruebas solicitadas por la defensa en tanto el juzgado se abstuvo de disponer de manera oficiosa la práctica de pruebas (fl. 285-287, c.o. 4, 4, acusación). Más adelante, en el mismo folio, reitera “la autoría determinadora” imputada al acusado. 4 acusación) y se fijó fecha para la audiencia pública de juzgamiento (fl. 287, c.o. 4, acusación). En la misma diligencia la defensa apeló la denegación de las nulidades invocadas, decisión que fue confirmada en segunda instancia el 27 de mayo de 2003 (fl. 1-13, c.o. 4B, acusación). La audiencia pública de juzgamiento se inició el 6 de febrero de 2003 y prosiguió el 10 del mismo mes (fl. 13-32, 57-77, c.o. 4A, acusación), sesión en

la que la defensa solicitó la nulidad de la diligencia lo que fue negado por el juez y confirmado en segunda instancia el 18 de marzo de 2003, tras la apelación de la defensa (fl. 139-144, c.o. 4A, acusación). El 13 de junio de 2003, en cumplimiento a lo ordenado en el acuerdo 1799 del Consejo Superior de la Judicatura de 14 de mayo del mismo año, se dispuso la remisión de la actuación con destino al Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá (fl. 72, c.o. 4B, acusación), correspondiéndole al 2º que asumió la continuación de la etapa del juicio el 4 de septiembre de 2003 (fl. 25, c.o. 5, juzgamiento). La vista pública se reanudó y terminó el 1º de marzo de 2004 (fl. 188-190, c.o. 6 juzgamiento). El fallo de primer grado fue proferido el 16 de septiembre de 2004 en el sentido ya descrito (fl. 64-112, c.o. 7, juzgamiento); apelado por la defensa el 17 del mismo mes (fl. 121, c.o. 7, juzgamiento), sustentado el 30 siguiente (fl. 29-83, c. recurso de apelación sentencia) y confirmado parcialmente en decisión de segundo grado de 5 de enero de 2005 que redujo la punibilidad a 6 años de prisión como consecuencia de ajustar a lo preceptuado en el artículo 60-2 del

C. Penal el incremento punitivo por razón de la cuantía y de otorgar la rebaja

por tratarse el procesado de un autor determinador interviniente (fl. 3-35, c. del Tribunal). La defensa y la fiscalía interpusieron sendos recursos extraordinarios de casación el 28 y 31 de enero de 2005 (fl. 46, 48, c. del Tribunal) que fueron concedidos por el Tribunal el 9 de febrero del mismo año (fl. 65, c. del Tribunal) y sustentados el 10 y 11 de mayo siguiente (fl. 80-88; 98-153, c. del Tribunal). 5 La Corte declaró ajustadas las demandas en auto del 16 de agosto de 2005 y a la vez corrió traslado a la Procuraduría para conceptuar sobre su viabilidad.

3. LAS DEMANDAS 3.1 De la fiscalía: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de la rebaja punitiva prevista en el inciso final del artículo 30 del C. Penal.

Al amparo de la causal primera de casación descrita en el numeral 1, cuerpo segundo, del artículo 206 de la ley 600 de 2000, el censor reprocha que la sentencia del Tribunal violó de manera directa la ley sustancial por aplicación indebida del inciso final del artículo 30 del C. Penal ya que el procesado fue acusado como determinador mas no como interviniente. Vulneró el artículo 29 de la Constitución Política por vía de la legalidad de la pena, así como el principio de igualdad, por lo que pide casar parcialmente el fallo y dictar el de reemplazo que reajuste la punibilidad. Fundándose en que el determinador y el cómplice no son los intervinientes a los que se refiere el inciso final del artículo 30 porque son extraños que no

requieren las calidades especiales exigidas al autor, para ellos dicha calidad es intrascendente, ya que el primero no ejecuta directamente el delito y el segundo tiene una participación apenas accesoria. Por lo tanto, la calidad de interviniente no la tienen automáticamente todos los autores o participes que concurren al delito y que no tienen la calificación que el tipo exige al sujeto activo de la conducta sino aquellos coautores de delito especial que no tienen la cualificación ya que el delito propio sólo lo pueden ejecutar quienes la tengan, la cualificación; y como puede ocurrir que individuos sin la calificación realicen como suya la conducta descrita en el verbo rector es sólo a ellos a quienes se aplica la condición de intervinientes. De manera que las condiciones de interviniente y determinador son naturalmente excluyentes, y si 6 el procesado fue determinador no podía ser interviniente, de allí que no podía ser acreedor de la rebaja punitiva del inciso final del artículo 30 del C. Penal. Para que el Tribunal pudiera deducir válidamente la condición de interviniente debía antes descartar la de determinador (fl. 95-96, c. del Tribunal). 3.2 De la defensa del procesado 3.2.1 Primer cargo: nulidad que afecta el debido proceso por vía del desconocimiento al derecho de defensa. Al amparo de la causal tercera de casación descrita en el numeral 3 del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el censor reprocha el fallo por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad al tenor del artículo 309 de la ley 600 de 2000 (pág. 22 de la demanda) por violación al derecho de defensa. Estima violados los

artículos 29 de la Constitución Política, 324 del C. de P. P de 1991 y 325 del C. de P. P. de 2000. Solicita se declare la nulidad de todo lo actuado desde la resolución de apertura de investigación y se llame a su defendido a rendir versión libre y en consecuencia se le conceda la libertad provisional. Sostiene que habiendo imputado conocido el funcionario rebasó el término de duración de dos meses de la investigación previa, no le comunicó la existencia de la actuación ni lo llamó a rendir versión libre en la que pudiera defenderse imputación; tal omisión le impidió ejercer el derecho de contradicción respecto de las pruebas que luego dieron lugar a la apertura de investigación formal. De allí que el proceso se adelantara a sus espaldas y se le desconociera además el derecho a la presunción de inocencia (pág. 6-23, demanda). 3.2.2 Segundo cargo: nulidad por violación al derecho de defensa por impedir la fiscalía el tiempo y medios para su ejercicio. Conforme a la causal tercera de casación descrita en el numeral 3 del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el censor reprocha el fallo por haberse dictado en un 7 juicio viciado de nulidad al tenor del artículo 306-3 de la ley 600 de 2000 por violación al derecho de defensa ya que no se otorgó al sindicado el tiempo y medios para ejercer su defensa. El censor estima violado el artículo 29 de la Constitución Política por vía del derecho de defensa, los artículos 93 y 94 del mismo estatuto, el 324 del C. de P.P. de 1991 y 325 del C. P. P. de 2000, el 8º,

numeral 2, literal c de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, numeral 3º del artículo 306 de la ley 600 de 2000 así como la presunción de inocencia y la dignidad humana porque el sindicado, al ser sometido a indagatoria menos de 6 horas después de haber sido puesto a disposición de la autoridad judicial, no dispuso del tiempo ni de los medios necesarios para conocer y oponerse efectivamente a la imputación allí formulada; de allí que la defensa se construyera sobre bases irrelevantes, pírricas e inconcluyentes (pág. 28, demanda); y dio lugar a que en su contra se hubiera proferido medida de aseguramiento, resolución de acusación, sentencia condenatoria confirmada y se encontrara privado de la libertad sin que hubiera podido ejercer una adecuada defensa (pág. 28, demanda).Solicita se decrete la nulidad desde la diligencia de indagatoria y se le conceda al procesado la libertad provisional (pág. 23-29, demanda) 3.2.3 Tercer cargo: nulidad por desconocimiento del debido proceso por violación a los principios de favorabilidad y juez natural al asignarse el trámite del juicio y fallo a un funcionario de descongestión. Al tenor de la causal tercera de casación descrita en el numeral 3 del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el censor reprocha el fallo por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad conforme al artículo 309-3 de la ley 600 de 2000 (pág. 36 de la demanda) por violación al debido proceso, concretamente a los principios de favorabilidad, legalidad del juez e igualdad. Estima violados los

artículos 29, incisos 1º, 2º y 3º de la Constitución Política, artículos 11 y 6 del

C. Penal de 1980, 2º y 6º del C. Penal de 2000 artículo 8º, numeral 1º en concordancia con el artículo 2º, numeral 27, de la Convención Americana de Derechos Humanos y con los artículos 93 y 94 de la Constitución Política artículos 8 del C. Penal de 1980, 2, 6, 9, 10, 13, 18, 20, 22 del C. de P. Penal de 1991 correspondientes a los artículos 1, 6, 7 del C. Penal de 2000, artículos 8 1, 2, 5, 6, 9, 12, inciso 2º del 15, 16, 17, 24 del C. de P. Penal de 2000. Solicita se decrete la nulidad de la actuación a partir del auto de 4 de septiembre de 2003 por medio del cual el Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá avocó el conocimiento de la causa y se conceda al procesado la libertad provisional.

La nulidad radica en el hecho de que fuera un juez penal del circuito de descongestión de Bogotá el que asumiera el conocimiento de la causa y profiriera el fallo y no el competente, es decir, el juez penal del circuito de Buenaventura, lo que viola el principio de favorabilidad porque el procesado no fue juzgado de acuerdo a “las ritualidades plenas propias del juicio que para aquella época le eran aplicables”, en particular la de “ser juzgada y fallada su

causa por funcionarios competentes previos a la creación de los operadores judiciales ad-hoc o especializados de descongestión para el exclusivo caso de Foncolpuertos” (pág. 35 demanda). El acuerdo 1799 de 14 de mayo de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura que creó el despacho del juez de descongestión para Foncolpuertos que asumió la causa, vulnera los incisos 2º y 3º del artículo 29 de la Constitución porque con posterioridad al hecho creó un tribunal especial e hizo más gravosa la situación del procesado al no permitirle ser juzgado por el funcionario competente. Y si bien es cierto la expresión “juez o tribunal preexistente al acto que se imputa” del artículo 11 del C. de P. Penal fue declarado inexequible por vicios de forma en sentencia C760 de 18 de julio de 2001 también lo es que su mandato debió observarse porque estuvo vigente al momento de la comisión del hecho punible (pág. 2936, demanda). 3.2.4 Cuarto cargo: violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia. Al amparo de la causal primera de casación descrita en el numeral 1, cuerpo segundo, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el censor reprocha que la sentencia incurrió en falso juicio de existencia por simulación de prueba al afirmar que el procesado ejecutó acciones de determinación, lo que condujo a 9 transgredir directamente los artículos 232, 284, 286, 287 del C. de P. P. de 2000 e indirectamente el 397 por indebida aplicación y el 23 del C. Penal; y por falta de aplicación el artículo 6, inciso 2º del mismo estatuto y 7º, inciso 1º del

C. de P. P. Solicita se case el fallo como consecuencia de reconocer el principio de presunción de inocencia y se disponga la libertad incondicional del procesado (pág. 56, demanda).

El sentenciador predicó que el procesado cometió acciones de determinación hacia terceros para lograr la indebida liquidación de sus mesadas pensionales, las cuales no tienen prueba en el proceso (fl. 45-46, demanda). Por esta vía, desconoció el deber de motivación porque omitió demostrar los actos de determinación (fl. 47, demanda) y los pregonó con suposiciones y no con certeza (fl. 48, demanda). Así mismo, al decir el Tribunal que las capacidades personales de Luna Rodríguez, concretamente sus conocimientos laborales y posición directiva dentro del sindicato de Foncolpuertos le permitieron llevar a cabo maniobras para realizar el delito, construyó de manera errónea el hecho indicador de un indicio de capacidad porque sus calidades personales no son aquellas sino las de ser un individuo de baja escolaridad, que se desempeñó en Foncolpuertos, como estibador y que llegó a la dirección del sindicato de la entidad (fl. 37-40, demanda). El procesado no obtuvo las mesadas pensionales a través de la inducción en error de terceros sino a partir de la presentación de documentos legítimos y reclamaciones efectuadas con lealtad y buena fe, de modo que fue libremente, con toda potestad y en derecho como los funcionarios que las reconocieron actuaron (fl. 52, demanda); de ahí que los documentos presentados y las reclamaciones legítimas no pueden entenderse como medios de determinación

o coacción. Tampoco existe la prueba de fuerza invencible que hubiera desplegado el procesado hacia terceros ya que los funcionarios que intervinieron en el trámite de la pensión no fueron llamados a declarar (pág. 49, demanda). La fuerza coactiva fue supuesta por el juzgador y no puede inferirse de la respuesta del procesado suministrada en su indagatoria cuando dijo que 10 las respectivas reclamaciones las había hecho directamente. De manera que como no existió prueba de los actos de determinación, el fallador acudió al dispositivo amplificador de la participación o coparticipación de que trata el artículo 29 del C. Penal y de allí le imputó el delito de peculado por apropiación por vía de la determinación sin detallar sobre quiénes y cómo lo hizo (pág. 50, demanda). Aduce que la figura tiene similar tratamiento a la del cómplice porque ninguno de los dos es autor ya que ninguno comete el delito; las dos son modalidades de participación. Explica las diferencias entre el autor y el partícipe, así: la responsabilidad del partícipe es accesoria a la del autor, mientras que la de este último es autónoma, o sea que el partícipe responde en la medida que el autor cometa acción típica y antijurídica; el determinador no tiene dominio de hecho y el autor si. Para predicar determinación se requiere prueba de que el agente suscitó en otro el ánimo de cometer el delito mediante orden, coacción, mandato, consejo o convenio. Y es “la ausencia de prueba del medio capaz de la determinación” lo que se echa de menos en este caso ya que los reclamos legítimos no pueden entenderse como coacción o inducción a error, por lo que

debe descartarse la participación criminal (pág. 51-52, demanda). Además, el procesado no tenía necesidad de realizar la determinación porque ya Foncolpuertos había reconocido y pagado los derechos reclamados, y resulta una hipótesis increíble que el procesado hubiera determinado al Presidente de la República y a su Ministro de Trabajo y Seguridad Social quienes integraban la Junta Directiva de Foncolpuertos. Por lo anterior, al dar por demostrados los medios y actos de determinación, el fallador incurrió en el yerro pregonado, esto es, en la aplicación indebida de la figura del interviniente determinador a la que llegó tras construir un indicio fundado en una supuesta trayectoria sindical (pág. 55, demanda).

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA 11 4.1 Demanda de la fiscalía: aplicación indebida del inciso final del artículo 30 del Código Penal. Condición de interviniente.

Reprocha el representante de la fiscalía que la sentencia violó de manera directa la ley sustancial, artículo 29 de la Constitución Política, los principios de legalidad de la pena e igualdad, por aplicación indebida del inciso final del artículo 30 del C. Penal, en consideración a que el procesado fue acusado como determinador mas no como interviniente y por ende, no tenía derecho al reconocimiento de la rebaja establecida para este. Lo anterior porque el determinador y el cómplice son extraños que no requieren las calidades especiales exigidas al autor, para ellos dicha condición es intrascendente, ya que el primero no ejecuta directamente el delito y el segundo tiene una participación apenas accesoria. Por lo tanto no puede considerárseles

intervinientes y otorgarles un beneficio por ostentar una condición que es intrascendente y que se aplica sólo al coautor del delito especial sin cualificación. De manera que las condiciones de interviniente y determinador son naturalmente excluyentes. Desde esa óptica, la vía de ataque dentro de la que se incluyó el reproche es correcta porque censura la indebida aplicación de una norma sustancial con efectos en la punibilidad al margen de cualquier cuestionamiento probatorio. La censura se limita al análisis jurídico de la figura del interviniente, lo que se ajusta a los presupuestos decantados por la jurisprudencia cuando se trata de violación directa de norma sustancial2. Para resolver el cargo, pertinente resulta examinar cómo se construyó la acusación y la sentencia en punto a la imputación que se formuló al procesado: Los hechos ocurrieron en vigencia del C. Penal de 1980 y la acusación fue proferida el 19 de julio de 2002, ya habiendo entrado a regir del C. Penal de

2000. En esta pieza procesal aparece que el entonces sindicado fue llamado a juicio como “autor determinador” del delito de peculado por apropiación (fl. 72, 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 30 de noviembre de 1999,

radicación 14535, Magistrado Ponente: Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 12 77, c.o. 4, acusación). Dicha imputación fue sustentada en que Luna Rodríguez no fue autor sino determinador del delito de peculado porque con su comportamiento gestionó ante los funcionarios de Foncolpuertos a través de

peticiones ilegales para que éstos sacaran y le entregaran recursos estatales. Así lo expresó la acusación al precisar que la relación entre lo apropiado y el agente “se predica respeto del autor mas no del determinador” (fl. 8, cuaderno original 4, apelación resolución de acusación), y al mencionar que Luna Rodríguez “no incurrió en el delito de peculado como autor porque carecía de los elementos estructurales que ese tipo penal exige, pero que si fue el gestor ante los servidores públicos de Foncolpuertos para que estos señores mañosamente sacaran del erario escandalosas sumas de dinero y se las entregaran al ex trabajador” (fl. 9, cuaderno original 4, apelación resolución de acusación). Lo anterior se refuerza en la acusación de primer grado en la que el acusador, tras precisar que Luna Rodríguez no podía ser autor porque no era servidor público, no ejercía cargo de dirección y confianza, ni tenía a su cargo la custodia, cuidado, manejo o administración de dineros públicos, claramente predicó del procesado la calidad de partícipe de que trata el artículo 30 del Código Penal: “.. el artículo 30 del Código Penal actual, 23 del anterior estatuto, que consagra uno de los dispositivos amplificadores del tipo , el de la participación, consagra que son partícipes… el determinador y el cómplice; que permite colegir que un particular pueda ser sujeto activo del pueble de peculio, cuando es el particular dicho determinador; situación que esta Delegada ha sostenido reiteradamente en este proceso” (fl. 73, cuaderno original 4, acusación).

En conclusión, para la acusación el procesado fue determinador de peculado por apropiación porque movió a terceros para cometer ese delito; así lo imputó la acusación, y ello no muta por la impropia denominación que usara el acusador de primer grado de “autoría determinadora” (fl. 72, 73, 77 del c.o. 4 acusación) porque el de segundo grado descartó la imputación a título de autoría para hacer claridad sobre la imputación fáctica y jurídica de la condición de determinador. 13 La sentencia de primer grado de 16 de septiembre de 2004 al igual que la acusación expresó que Luna Rodríguez fue acusado como determinador, es decir, como mero partícipe y descartó su condición de autor pues reconoció que en el comportamiento del procesado se reunían los presupuestos de aquella modalidad de participación pues el determinador “mediante instigación, mandato, inducción, consejo, coacción, orden, convenio o cualquier otro medio idóneo logra que otra realice material y directamente conducta de acción o de omisión descrita en el tipo penal. Su responsabilidad respecto del hecho punible que ha determinado depende de que el ejecutor –verdadero autoral menos haya dado comienzo a su ejecución, es decir que le sea imputable siquiera a título de tentativa; pero si obtiene que el determinado realice íntegramente el hecho punible, o al menos inicie su ejecución, entonces responderá de él y en su oportunidad se le impondrá pena igual a la prevista para el autor, tal como lo señala el ya citado artículo 23 (…) se deduce del estudio de la resolución de acusación que concluyéndose que la fiscalía imputa

la conducta a Luna Rodríguez en la calidad de DETERMINADOR” (fl. 77, cuaderno original 7, juzgamiento; mayúsculas en el original). El juzgado admitió que el procesado fue partícipe determinador y que el verdadero autor de la conducta había sido el determinado, pero que acorde con el artículo 30 del C. Penal de 2000 el determinado, aunque ontológicamente sea una categoría diferente a la de autor, responde con la misma consecuencia penal. El Tribunal, en decisión de 5 de enero de 2005, reiteró la condición de Luna Rodríguez como partícipe determinador puesto que “actuó dolosamente… dirigiendo la voluntad de los funcionarios para que otorgaran la pensión” (fl. 25, c. del Tribunal). Razonó que el “grado de participación que se le imputa al procesado a título de determinador en el reato, se debe establecer que esta autoría es del partícipe en el delito que induce a otro a desplegar la conducta punible de cualquier forma y de manera efectiva, léase instigación, mandato, inducción, consejo, coacción, orden que haga nacer en el autor material del delito la idea de cometer el ilícito” (fl. 27, c. del Tribunal). 14 Pero el ad-quem, al analizar la procedencia de la rebaja punitiva del inciso final del artículo 30 del C. Penal e invocar para ello la decisión de la Corte de 8 de julio de 2003 con ponencia del Magistrado Gálvez Argote en el punto en que afirma que el interviniente es el coautor no cualificado que con su conducta

realiza el verbo rector del tipo penal –tesis que se opone a la expresada por la Corporación en decisión de 25 de abril de 2002 con ponencia del magistrado Mejía Escobar que extiende la condición de interviniente al determinador y al cómplicedeja entrever que el procesado Luna Rodríguez no habría sido determinador sino coautor no cualificado –invoca nuevamente el concepto de autor determinador (pág. 30 de la decisión del Tribunal)- y en tal virtud se haría acreedor a la rebaja del inciso final del artículo 30 del Código