PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Aplicación indebida del tipo penal de porte ilegal de

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS BASTIDAS

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación promovida por el defensor de ADRIAN

EDUARDO CARDONA RESTREPO y LUIS

ARLINTON CIFUENTES PARRADO (Radicado

28.699). En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como agente ordinario del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ADRIAN EDUARDO CARDONA RESTREPO y LUIS ARLINTON CIFUENTES PARRADO contra la sentencia del 5 de julio de 2007 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, que los condenó como autores responsables del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE. 1.1. A eso de las 12:20 p.m. del 21 de marzo de 2004, en la ciudad de Villavicencio, miembros del Cuerpo Técnico de Investigación –CTIaprehendieron al subteniente del Ejército Nacional ADRIAN EDUARDO CARDONA RESTREPO y al soldado LUIS ARLINTON CIFUENTES PARRADO cuando se desplazaban en

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ADRIAN EDUARDO CARDONA RESTREPO LUIS ARLINTON CIFUENTES PARRADO una motocicleta RX-115 de propiedad del primero, portando dos granadas de fragmentación M-26 de dotación de éste. En ese momento, el suboficial disfrutaba de su período de vacaciones y el soldado de una licencia por enfermedad. 1.2. El mismo día, la Fiscalía 17 Seccional de esa ciudad profirió resolución de apertura de investigación y dispuso la vinculación mediante indagatoria de los capturados, diligencias en la que se les imputó el delito de “fabricación, tráfico y porte ilegal de armas, municiones o explosivos”. 1.3. La actuación fue reasignada a la Fiscalía 14 Seccional de la misma localidad. 1.4. El ciclo instructivo se clausuró el 30 de septiembre de 2004 y el mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación del 12 de noviembre de la misma anualidad en contra de los sindicados por el reato previsto en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000. 1.5. Esta decisión fue confirmada el 10 de marzo de 2005 por la Fiscalía Primera ante el Tribunal Superior de Villavicencio. 1.6. El juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, quien avocó conocimiento del asunto el 29 de marzo de 2005. 1.7. La audiencia preparatoria se realizó el 25 de octubre siguiente y la pública de juzgamiento se surtió el 20 de abril de 2006, en cuya oportunidad la fiscalía varió la calificación jurídica provisional plasmada en la resolución de acusación,

como quiera que erróneamente había imputado el delito consagrado en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, cuando lo correcto era acusar a los procesados por el injusto previsto en el artículo 366, esto es, el de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. 1.8. Al cabo de esta diligencia, el 23 de mayo del mismo año, el juzgador dictó sentencia condenatoria que impuso a ADRIAN EDUARDO CARDONA RESTREPO y a LUIS ARLINTON CIFUENTES PARRADO las penas principales 2

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ADRIAN EDUARDO CARDONA RESTREPO LUIS ARLINTON CIFUENTES PARRADO de 50 y 44 meses de prisión, respectivamente, y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por un tiempo igual al de la sanción principal, en calidad de autores responsables del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. Así mismo, les negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena pero les concedió la prisión domiciliaria. 1.9. Recurrido el fallo por la defensa, fue confirmado en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, en sentencia del 5 de julio de 2007. 1.10. Contra la providencia de segundo grado, los procesados interpusieron recurso extraordinario de casación que fue sustentado en la oportunidad legal por su defensor.

1.11. La demanda fue admitida por la H. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 4 de marzo de 2009, no sin antes advertir que si bien “en estricto rigor lógico jurídico no pueda llegar a ser considerada como paradigma del cumplimiento de la totalidad de los requisitos formales establecidos por el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, es lo cierto que su contenido permite determinar el alcance de la pretensión, en cuanto patentiza la posibilidad de que el juzgador hubiere incurrido en violación directa de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de la aplicación indebida de los preceptos a los cuales se alude en el libelo”. A ese efecto, la Corporación alude al precedente jurisprudencial sentado en auto del 25 de abril de 1989, radicado 3826.

2. LA DEMANDA

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ADRIAN EDUARDO CARDONA RESTREPO LUIS ARLINTON CIFUENTES PARRADO En confuso escrito el censor solicita casar la sentencia impugnada por haber violado indirectamente la ley sustancial pues se afectaron “en forma trascendental los derechos fundamentales de los procesados, al imponerles una pena de prisión por un hecho punible que es atípico, vulnerando su presunción de inocencia y de la (sic) aplicación de las leyes preexistentes al momento de cometerse el hecho”. Además, -agrega el libelista- “se violo (sic) en forma indirecta la ley sustantiva que consagra el artículo 366 del Código Penal”. En desarrollo de la censura, luego de citar un aparte de la sentencia de segunda instancia dedicada a atribuir a los procesados responsabilidad penal en la

comisión de la conducta investigada, precisa que la violación indirecta ocurrió porque vulneró el aludido artículo 366 “al otorgarle elementos del tipo que no compaginan con lo establecido en dicha norma”. El error del Tribunal –dice el actorconsistió en desconocer que para la consumación del delito es necesario que el porte del arma de uso privativo de las fuerzas armadas se realice sin permiso de la autoridad competente. Como los procesados eran miembros activos del Ejército Nacional en servicio activo y contaban con el permiso requerido porque el subteniente las había recibido de su superior “para ser utilizadas en su campo de acción” –no las obtuvo abusiva, casual o fortuitamente, ni como producto de un hurto-, la conducta es atípica “por ausencia del elemento estructural de la norma “…SIN PERMISO DE

AUTORIDAD COMPETENTE”.

A juicio del actor, si los juzgadores no hubieran supuesto las pruebas y considerado las legalmente existentes, no habrían emitido el fallo de condena reprochado. El “error de derecho” deviene de considerar que “no tener uniforme, estar en vacaciones, y en licencia, andar en una motocicleta, y con las granadas en su poder, causando temor y zozobra” resultaba suficiente para adecuar la conducta desplegada en el tipo penal endilgado, cuando la norma no hace referencia alguna 4

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ADRIAN EDUARDO CARDONA RESTREPO LUIS ARLINTON CIFUENTES PARRADO a estos comportamientos sino al porte de armas sin permiso de autoridad competente. El Tribunal incurrió en “falso juicio” porque afirmó que los enjuiciados portaban las

granadas “con el ánimo de venderlas o negociarlas” y estas “causaban pánico en la comunidad”. En criterio del censor, ninguno de estos hechos se probó en el proceso por lo que constituyen “meras especulaciones y conjeturas” del juzgador para emitir el fallo de condena. Igualmente argumenta que se produjo una “indebida aplicación de la ley penal por error de interpretación de la norma que se aplico (sic), la violación indirecta de la ley sustancial, se da por error de existencia de aplicación indebida o interpretación errónea, que son los tres grandes géneros de violación de la ley”. Concluye que “se realizo (sic) un juicio errado de valoración del tipo pena (sic) utilizado” porque los militares accedieron a las granadas en virtud de esa calidad, y ésta no la pierden por estar en vacaciones y licencia. Como la acción de los enjuiciados fue negligente –así lo reconoció el Tribunal-, opera un elemento de la culpa totalmente opuesta al dolo requerido en este delito. Finalmente, aduce que el error denunciado afecta directamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En consecuencia, reclama casar la sentencia recurrida y dictar la que corresponda de carácter absolutorio.

3. CONCEPTO 3.1. Cargo único. “Violación indirecta de la ley sustancial”. 3.1.1. Consideraciones previas.

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ADRIAN EDUARDO CARDONA RESTREPO LUIS ARLINTON CIFUENTES PARRADO En estricto sentido, tal como lo anotó la H. Corte Suprema de Justicia en auto del

4 de marzo de este año por cuya virtud admitió la demanda, ésta no cumple las exigencias técnico jurídicas mínimas inherentes al recurso extraordinario de casación. Ciertamente, el desordenado e incoherente libelo que a manera de alegato de instancia procura la casación del fallo impugnado transgrede el principio de autonomía que rige éste recurso extraordinario, pues además de fusionar en un mismo reproche los ataques postulados por la vía de la violación indirecta con los formulados por la ruta de la violación directa, también confunde los sentidos de error, de tal forma que al tiempo que aduce la existencia de falsos juicios de existencia y raciocinio, manifiesta que los juzgadores incurrieron en interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 366 de la Ley 599 de 2000, reclamos obviamente excluyentes por ser replicados coetáneamente. En efecto, desconoce el censor que la postulación de la violación directa de la ley sustancial por la ruta de la aplicación indebida procura demostrar que el juzgador incurrió en un defecto de selección de la norma aplicable al caso concreto, mientras que la interpretación errónea parte de la correcta escogencia de la disposición jurídica, pero enseña un entendimiento desquiciado de ella. Además, olvida que la proposición de falsos juicios de existencia por suposición u omisión –como de cualquier otro sentido de errordemanda el señalamiento concreto de la prueba sobre la que recae y una argumentación clara sobre la trascendencia del vicio en la decisión impugnada. Sin embargo, como los defectos de que adolece la demanda fueron superados por

la H. Corte con el único propósito de estudiar si los falladores incurrieron en violación directa de la ley sustancial como consecuencia de la aplicación indebida de la norma que describe el tipo penal de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y, la argumentación de la censura, logra identificar que el reproche fundamentalmente se encamina en tal dirección, se impone el estudio de fondo del libelo. 6

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ADRIAN EDUARDO CARDONA RESTREPO LUIS ARLINTON CIFUENTES PARRADO Lo anterior es posible porque si bien el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal establece que a la Corte no le es permitido resolver sobre causales distintas a las expresamente aducidas por el recurrente -principio de limitación-, excepcionalmente es dable abordar la demanda para estudiar si la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad o si la providencia atenta contra las garantías fundamentales. 3.1.2. Sobre la ausencia de permiso de autoridad competente para el porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. Corresponde a esta Delegada determinar si tal como lo aduce el actor el delito imputado a los procesados es atípico como consecuencia de que uno de los elementos normativos del tipo no se adecúa a la conducta por ellos desplegada, concretamente el relativo a la ausencia de autorización de autoridad competente. Para tal fin, de una parte, se impone establecer a través de un juicio de tipicidad objetivo si el permiso para portar un arma de fuego o munición de dotación oficial

se debe entender extendido inclusive, a los períodos de vacancia, permiso, licencia o franquicia del miembro de la fuerza pública, o si por el contrario, tal autorización está circunscrita al efectivo ejercicio de las funciones militares, de tal forma que el porte de ellas por fuera de esos espacios, comporta la ilegalidad de la conducta. En apoyo de la primera de las tesis propuestas, el auto admisorio de la demanda de casación acude a la providencia dictada por la Sala de Casación Penal, el 25 de abril de 1989, en vigencia del decreto 100 de 1980 (radicado 3826), que sobre este aspecto precisó: ““Fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Militares o de Policía Nacional. El que sin permiso de autoridad competente, importe, fabrique, porte, repare, almacene, conserve, transporte, adquiera o, suministre a cualquier título, armas o municiones de uso privativo de las Fuerza Militares o de Policía Nacional, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años de prisión y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimo mensuales”. 7

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ADRIAN EDUARDO CARDONA RESTREPO LUIS ARLINTON CIFUENTES PARRADO Sobre la imputación de dicho delito se ha erigido la colisión de competencias en el presente asunto. Empero, esta Sala comparte en su integridad las consideraciones del Juzgado 5º Especializado de Medellín y del magistrado ponente que salvó el voto en el Tribunal de ese Distrito Judicial –doctor Gómez Gómezen el sentido de que

cuando un miembro de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional porte su arma de dotación oficial, en ningún caso se le puede atribuir la conducta del artículo 13 que se acaba de transcribir, por la sencilla y contundente razón de que el citado texto requiere que el cuestionado porte sea “sin permiso de autoridad competente”, elemento de no posible predicación en tratándose de un militar o agente de la policía en servicio activo, que así esté franco, como el acusado en el presente caso, dispone, por el contrario de un “permiso permanente” de portar el arma que le ha sido entregada, es decir la de “dotación oficial””. Esta decisión, se apoyó en el criterio plasmado por la Corte en auto del 25 de noviembre de 1988. En esa ocasión afirmó: “Asiste razón al Juez de Orden Público, cuando afirma que en este caso concreto no se tipifica la conducta prevista en el artículo 13 del estatuto antiterrorista (Decreto 100 de 1980), por cuanto “la tenencia de estas armas en ningún momento puede tenerse como porte ilegal”, pues ellas constituyen un elemento de dotación debidamente asignadas a los procesados, que si bien es cierto, cuando se hallen de permiso, licencia, vacaciones, o suspendidos del cargo, no pueden hacer uso de ellas sino entregarlas en su oportunidad a quien debe cuidarlas, es decir, que el no proceder de esta forma constituye eventualmente una violación al régimen interno disciplinario, mas nunca dar origen al punible de porte ilegal de armas”. A juicio de la Corte, entonces, no hay lugar a imputar el delito de porte ilegal de

armas de uso privativo de las fuerzas armadas cuando se trata del arma de 8

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ADRIAN EDUARDO CARDONA RESTREPO LUIS ARLINTON CIFUENTES PARRADO dotación oficial de un miembro activo de las Fuerzas Militares o la Policía Nacional, independientemente de que la acción típica se desarrolle cuando el sujeto esté en período de vacaciones, licencia, permiso o franquicia; tesis que en últimas, pero de manera confusa, es la que sostiene el libelista. En adelante, en vigencia de la Ley 599 de 2000, este puntual aspecto no volvió a ser tema de debate por la Sala, y sólo hasta ahora es posible ahondar en un estudio dogmático de rigor que desde ya se advierte, por parte de la Procuraduría, irá encaminado a demostrar que se trata de una postura inacabada en tanto no efectúa un análisis sistemático de las normas constitucionales y legales pertinentes, evita hacer el correspondiente juicio de lesividad frente al agravio causado al bien jurídico tutelado de la seguridad pública y termina por concederle a la conducta descrita en la norma penal, efectos meramente disciplinarios. Veamos, el artículo 223 de la Constitución Política ubica en cabeza del Estado, la potestad exclusiva de introducir y fabricar armas de fuego y explosivos, así como la de conceder los respectivos permisos para su tenencia y porte. Expresamente señala la norma: “ S ólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente. Este permiso no podrá extenderse a los

casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de corporaciones públicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas. Los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley, podrán portar armas bajo el control del Gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que aquella señale.” (Subrayas fuera del texto original). En desarrollo de la disposición constitucional el Decreto 2535 de 1993 “por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos”, expedido por el 9

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ADRIAN EDUARDO CARDONA RESTREPO LUIS ARLINTON CIFUENTES PARRADO Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los literales a., b., c., d., e., f., g., h., i., de la Ley 61 de 1993, reiteró en el artículo 2° que “[s]ólo el Gobierno puede introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaria y artefactos para su fabricación y ejercer el control sobre tales actividades”. La creación del monopolio estatal sobre las armas y municiones responde a las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia con el objeto de controlar el tráfico y la fabricación inescrupulosa de armamento. Con ese propósito nuestro país suscribió la “Convención Interamericana contra la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados”, adoptada en Washington el 14 de noviembre de 1997 (Ley 737 de 2002), la cual

fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-764 de 2002. Sobre el particular, esta Corporación expresó: “La Corte Constitucional considera que la Convención sub examine es un importante instrumento para mejorar la eficacia en la lucha contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados, y a su vez concentra su objetivo en controlar el uso de tales elementos en forma conjunta y mancomunada con el fin de optimizar los controles frente a la diversidad de conductas de ese tipo. Los propósitos de cooperación, intercambio y la adopción de medidas para garantizar la seguridad de las armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados que motivan la firma del instrumento internacional son plenamente afines con los principios rectores del la Carta Política, y son un desarrollo del artículo 223 ibídem, en concordancia con el 81, según el cual el Gobierno tiene el monopolio sobre las armas”. Por su parte, el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas descrito en el artículo 366 de la Ley 599 de 2000, hace parte del catálogo de punibles sistematizados por el legislador como “de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la 10

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ADRIAN EDUARDO CARDONA RESTREPO LUIS ARLINTON CIFUENTES PARRADO comunidad y otras infracciones”, codificado con el objeto concreto de proteger en el ámbito penal, el bien jurídico de la seguridad pública. Reza así la norma:

ARTICULO 366. FABRICACION, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS Y

MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS.

El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años.1 (Subrayas ajenas al original). Evidentemente, el elemento normativo fundamental de este tipo penal es la ausencia de permiso o autorización de la autoridad competente, ya que es precisamente por la falta de este presupuesto que la realización de cualquiera de las acciones descritas en la norma deviene ilícita. Siendo ello así, la simple ejecución de la acción definida en el verbo rector no es la que determina la comisión del injusto. Su perfeccionamiento demanda la concurrencia del comportamiento y la carencia del permiso indicado, más de un resultado de tal suerte que se trata de un punible de mero peligro concebido para conjurar la amenaza generada por la existencia misma del arma en manos de un sujeto que puede desencadenar un acto hostil con incidencia directa sobre el bien jurídico protegido: la seguridad pública. En este punto, pertinente resulta recabar que la introducción de tipos penales como el estudiado, no implica la implementación de una política criminal peligrosista, dirigida a judicializar al infractor penal con fundamento exclusivo en su personalidad o en la realización de conductas que de manera solamente eventual pudieran llegar a lesionar algún bien social jurídicamente relevante, pues

existe una lógica conexión de proclividad entre el manejo de las armas y la fecundación de daños de todo orden en el entorno social. 1 La norma transcrita no contiene la modificación punitiva prevista en el artículo 55 de la Ley 1142 de 2007. 11

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ADRIAN EDUARDO CARDONA RESTREPO LUIS ARLINTON CIFUENTES PARRADO Así lo expresó la Corte Constitucional al efectuar el control abstracto de constitucionalidad sobre la expresión “armas de fuego de defensa personal, municiones” contenida en el artículo 201 del Decreto 100 de 1980 que en su momento describía en idéntica forma al artículo 365 de la Ley 599 de 2000, el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones: De otro lado, conviene precisar que el Estado colombiano no está implementando una política criminal peligrosista, la cual podría ser contraria a los principios de dignidad humana (CP art. 1.), al penalizar estas conductas y ser estos delitos de aquellos que la doctrina denomina tipos penales de simple peligro y de mera conducta. En efecto, lo propio de una concepción peligrosista en materia penal es que la ley sanciona la personalidad misma del delincuente o criminaliza situaciones sociales que de manera muy hipotética son susceptibles de generar criminalidad. En cambio, en este caso, la ley penaliza una conducta culpable de un agente quien, por medio de su comportamiento, está poniendo en peligro bienes jurídicos fundamentales, por la razonable y comprobada relación que existe entre la disponibilidad de armas y la violencia. La restricción del porte

de armas y la penalización de quienes no se sometan a las regulaciones estatales son entonces un medio del cual se vale el Estado para proteger los derechos de las personas. La razón de ser de un Estado no sólo está en buscar medidas represivas al momento de cometerse un daño, sino en evitar que se profiera el mismo. Así, el control estatal de las armas constituye un marco jurídico de prevención al daño. (Subrayas no originales). Ahora bien, la regulación del control de las armas y municiones, además de estar atada a una política criminal que en el ámbito de la libertad de configuración legislativa se halla encaminada a la prevención de un riesgo objetivo, para el amparo del orden público y la seguridad ciudadana, atiende el mandato constitucional establecido en el artículo 223 de la Carta Política relativo al monopolio del Estado sobre las armas de fuego y explosivos, postulado de no menor entidad, si se advierte que propugna por la salvaguarda de fines superiores 12

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ADRIAN EDUARDO CARDONA RESTREPO LUIS ARLINTON CIFUENTES PARRADO esenciales al Estado social y democrático de derecho, tales como la protección a la vida, a la integridad personal, al patrimonio y a la convivencia pacífica. Ésta temática fue abordada por la Corte Constitucional, en los siguientes términos2: “Esta especificidad del Estado moderno explica además ciertos rasgos fundamentales del derecho. En efecto, las normas jurídicas que integran un Estado de derecho se caracterizan no sólo por el hecho de que ellas pueden ser impuestas por la fuerza sino, además, porque regulan el uso de la fuerza. Esto significa que la amenaza de la fuerza

no es sólo un elemento distintivo del derecho sino que la fuerza misma es objeto de la reglamentación jurídica. Por medio de esa doble relación con la fuerza, el derecho en general, y el derecho constitucional en particular, cumplen su función garantista, pues aseguran que la coacción no podrá ser utilizada sino en los casos y modos permitidos por el orden jurídico. El derecho sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de liberta. Todo ello está directamente relacionado con el tema de la fabricación, comercio y porte de armas, puesto que un arma, por esencia, es un objeto susceptible de herir o matar, como lo demuestra la definición legal citada en el anterior numeral. Incluso las llamadas "armas de defensa personal" mantienen ese carácter, puesto que su poder defensivo deriva de su potencial ofensivo. Así, un objeto que sirve para que una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en sentido estricto, un arma. Las armas están entonces indisolublemente ligadas con la violencia potencial y la coacción. 2 Ver sentencia C-038 de 1995. 13

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ADRIAN EDUARDO CARDONA RESTREPO LUIS ARLINTON CIFUENTES PARRADO Esto explica entonces la ratio legis o finalidad objetiva de la norma impugnada. En efecto, el Legislador, al incriminar tal conducta, partió de "ese peligro presunto, ese riesgo mediato inherente a la posesión

de instrumentos idóneos para poner en peligro la vida e integridad de los particulares, el patrimonio o la pacífica y normal convivencia de la comunidad. Los Estados se fundamentan entonces para penalizar tales conductas en el riesgo que para la vida, la paz y la integridad de las personas está asociado a una disponibilidad irrestricta de armas para los asociados.” Es así como existen claras previsiones orientadas a regular el manejo concentrado de las armas de fuego en favor del Estado, de tal manera que es éste el encargado de emitir los permisos correspondientes a los particulares y de controlar el uso de las armas de guerra por parte de los miembros de la fuerza pública a quienes les son entregadas para su tenencia y porte con el único objetivo de cumplir con las competencias constitucionalmente asignadas. El Decreto 2535 de 1993 clasifica las armas y señala que ellas pueden ser de i) guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública, ii) uso restringido y, iii) uso civil y, define a las primeras como “aquellas utilizadas con el objeto de defender la independencia, la soberanía nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica, el ejercicio de los derechos y libertades públicas, el orden constitucional y el mantenimiento y restablecimiento del orden público” (artículo 8º). Entre ellas ubica a las granadas de fragmentación (literal g). Al tenor de los artículos 217 y 218 Superiores, corresponde a las Fuerzas Militares velar por “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y, es tarea de la Policía Nacional procurar “el

mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. 14

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ADRIAN EDUARDO CARDONA RESTREPO LUIS ARLINTON CIFUENTES PARRADO Es en esas actividades que los miembros de la fuerza pública están habilitados para usar sus armas e implementos de dotación. Así lo entendió la Corte Constitucional en sentencia C-077 de 1993 cuando afirmó: “5. El único que originaria e incondicionalmente puede poseer y portar armas es el Estado a través de la fuerza pública (CP art. 216) y los miembros de los organismos y cuerpos oficiales de seguridad (CP art. 223) y su uso se circunscribe a los precisos fines y propósitos enunciados en la Constitución y la Ley.” (Subrayas no originales) En este contexto, es nítido que en cabeza de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares reposa una obligación de máxima prudencia y diligencia frente a la tenencia, porte y uso de las armas que le son propias, en razón del cumplimiento específico de sus funciones. De ello, deviene que el porte de las armas y municiones entregadas como dotación oficial a los miembros de las fuerzas armadas no pueda ubicarse sino en un vínculo inescindible con la efectiva prestación del servicio. Como es obvio, si bien durante los períodos de vacancia, licencia, permiso o franquicia, el miembro de la fuerza pública no pierde su calidad de militar o policía pues existe una relación de dependencia laboral con la institución castrense, el

cumplimiento de las funciones constitucionales reseñadas atrás, está totalmente ausente pues ninguna actividad atinente al servicio puede desarrollarse sin romper gravemente el marco de la legalidad. En efecto, como no es posible entender prorrogada la competencia del miembro de la fuerza pública durante aquellos períodos en que no está ejerciendo las funciones militares, para esta Delegada es claro que opera una especie de caducidad tácita o decaimiento del acto de autorización emitido para el porte de las armas y explosivos de dotación, que sólo cobrará vigor en tanto el funcionario vuelva a ejercerlas efectivamente. 15

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