PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Aplicación indebida

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE

E. S. D.

Rad. N° 17.022. Casación de RAFAEL ANTONIO DAVILA BURITICA, condenado por los delitos de Uso de Documento Público Falso en calidad de autor, en concurso heterogéneo con Peculado por Apropiación Agravado en condición de determinador, en concurso Homogéneo, y Prevaricato por Acción en calidad de cómplice. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta, mediante providencia del 2 de octubre de 1998 visible en los folios 534 a 591 del cuaderno original número 23, condenó, entre otros, a RAFAEL ANTONIO DAVILA BURITICA, a la pena principal de ocho (8) años y seis (6) meses de prisión y multa de treinta y ocho millones de pesos ($38.000.000.oo), como responsable en calidad de autor del delito de Uso de Documento Público Falso, conducta ejecutada en concurso heterogéneo con Peculado por Apropiación Agravado, respecto del cual actuó como determinador, ilícito este cometido en concurso Homogéneo, y Prevaricato por Acción en calidad de cómplice, además de la sanción accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico período al de la pena privativa de la libertad. A JORGE MARTINEZ HERNANDEZ le impuso la pena principal de seis (6) años de prisión y las accesorias de interdicción de derechos y

funciones públicas por el mismo término de la pena principal y multa por valor de dieciséis millones de pesos ($16.000.000.oo), como responsable del delito de Peculado por Apropiación Agravado, en calidad de determinador, en concurso con Prevaricato por Acción en calidad de cómplice. Respecto de EFRAIN RADA FONTALVO, decidió el funcionario de primer grado imponerle la pena principal de diez (10) años y seis (6) meses de prisión y multa de ciento tres millones de pesos ($103.000.000.oo), así como la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal De otra parte, absolvió el Juzgador a DAVILA BURITICA del delito de Fraude Procesal por que igualmente fue acusado y ordenó además a los sentenciados cancelar el equivalente a mil (1.000) gramos oro, en favor de FONCOLPUERTOS, por concepto de indemnización por los perjuicios materiales ocasionados con el punible.  2 Contra dicha determinación interpusieron y sustentaron oportunamente recurso de apelación los defensores de los procesados, impugnación resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 16 de julio de 1999, confirmándola en su integridad (fls. 88 a 127 c. Tribunal). Inconformes los apoderados judiciales de los incriminados con la decisión del ad quem, interpusieron recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segundo grado. Examinadas las demandas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, decidió inadmitir las presentadas a nombre de los procesados

JORGE MARTINEZ HERNANDEZ y EFRAIN RADA FONTALVO y en consecuencia declarar desierto el recurso de casación interpuesto, en cuanto no satisfacían las exigencias formales previstas en el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de presentación de la demanda y de otra parte declaró ajustada a las prescripciones legales la demanda presentada por el representante judicial del procesado RAFAEL ANTONIO DAVILA BURITICA (fls. 10 a 20 c. o. Corte), motivo por el cual procede esta Procuraduría Delegada a emitir el concepto que en derecho corresponda en relación con este último libelo.

1. HECHOS Están consignados en la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: “…Los señores Jueces Laborales del Circuito de la ciudad de Santa Marta, solicitaron verbalmente a la Directora del C.T.I. y al Director Seccional de Fiscalías se llevara a cabo las pesquisas e investigaciones necesarias para establecer si los pagos que se están ordenando por ellos (Juzgados Laborales), mediante procesos ejecutivos instaurados por exempleados de Puertos de Colombia corresponden a títulos ejecutivos únicos y originales y si por el contrario pueden estarse dando pagos dobles a través del medio jurisdiccional, esto es utilizando la vía ejecutiva en diferentes despachos para obtener el pago simultáneo y fraudulento por parte de un mismo beneficiario ante dos o más Juzgados que ignoran la actuación ilícita del mismo. Comentan los señores Jueces que dicha inquietud surge a raíz de varios artículos de

prensa que fueron publicados en relación sobre (sic) este tipo de ilícito en detrimento de la Empresa PUERTOS DE

COLOMBIA…”.

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2. ACTUACION PROCESAL Atendiendo la petición elevada por los Jueces Laborales del Circuito de Santa Marta, quienes manifestaron verbalmente a la Directora del Cuerpo Técnico de Investigaciones y al Director Seccional de Fiscalías la necesidad de realizar una investigación encaminada a determinar si los pagos que se estaban realizando y ordenando mediante procesos ejecutivos instaurados por ex - empleados de Puertos de Colombia correspondían a títulos ejecutivos legales, se ordenó el inicio de indagación preliminar en averiguación de responsables, etapa durante la cual se allegó diversa información de los mencionados Juzgados Laborales en relación con los procesos ejecutivos allí adelantados, así como de las oficinas de Puertos de Colombia.

Posteriormente se dispuso el inicio de la instrucción, vinculándose a la actuación a diversos procesados, entre ellos a RAFAEL ANTONIO DAVILA BURITICA, a quien se escuchó en indagatoria el 11 de junio de 1997 (fls. 273 a 282 c. 13 A), decidiendo la Fiscalía Doscientos Trece de la Subunidad de Delitos Contra la Administración Pública y de Justicia mediante resolución del 16 de junio de 1997, resolver la situación jurídica de los procesados RAFAEL ANTONIO DAVILA BURITICA y EFRAIN RADA FONTALVO imponiendo en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, al primero como presunto responsable de los delitos de Uso de Documento Público Falso en calidad de autor, y Peculado por

Apropiación Agravado, en condición de determinador, punibles ejecutados en concurso homogéneo y heterogéneo, mientras que respecto de RADA FOLTALVO la medida procedía como determinador de los delitos de Falsedad Ideológica, Prevaricato por Acción y Peculado por Apropiación Agravado, ejecutados en concurso homogéneo y heterogéneo. Negó el instructor a los procesados el beneficio de la libertad provisional. (fls. 232 a 278 c. 14 A). Impugnada la anterior determinación en reposición y subsidiariamente en apelación por la defensora de RAFAEL ANTONIO DAVILA BURITICA, decidió la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante resolución del 11 de septiembre de 1997, confirmarla en su integridad, con la precisión acerca de que además de los delitos atribuidos a DAVILA BURITICA en primera instancia, también lo cobijaba la medida de aseguramiento por Prevaricato por Acción y Fraude Procesal, aspecto en que modificó la providencia apelada (fls. 1 a 12 c. segunda instancia Fiscalía). Agotados los trámites pertinentes y allegados a las diligencias los elementos de juicio pertinentes, procedió el funcionario instructor, mediante providencia del 5 de diciembre de 1997, a calificar el mérito del sumario, decidiendo proferir resolución de acusación en contra de RAFAEL ANTONIO DAVILA BURITICA por los delitos de Fraude Procesal y Uso de Documento Público Falso, en calidad de autor, en concurso heterogéneo con los delitos de Peculado por Apropiación 4 Agravado y Prevaricato por Acción, en calidad de determinador (fls. 37

a 119 c. 23). En relación con EFRAIN SEGUNDO RADA FONTALVO, decidió el instructor proferir resolución de acusación en su contra como presunto autor del delito de Peculado por Apropiación Agravado, en concurso heterogéneo con los delitos de Falsedad Ideológica y Prevaricato por Acción, en calidad de determinador. Con auto del 23 de enero de 1998, avocó el conocimiento de las diligencias el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta y ordenó correr el traslado dispuesto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal de 1991, vigente para la época, término durante el cual además de la petición de pruebas elevada por los defensores de los implicados, solicitó el defensor de RAFAEL DAVILA BURITICA la nulidad de la actuación por violación del debido proceso y el derecho de defensa, mientras que el defensor de EFRAIN RADA FONTALVO solicitó la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria de su representado (fls. 278, 281, 282. 292 a 308, 311 a 324 c. 23). El 28 de mayo de 1998, el Juzgador de primer grado resolvió negativamente la petición de nulidad y de sustitución de la medida de aseguramiento vigente contra EFRAIN RADA FONTALVO, además de decretar la práctica de pruebas (fls. 338 a 350 c. 23). El 19 de junio siguiente se dio inicio a la diligencia de audiencia pública, la cual se continuó en sesiones realizadas los días 7, 8 y 9 de julio (fls. 370, 372, 404 a 410, 416 a 421, 431 a 440, 446 a 456 y 463 a

478 c. 23), emitiéndose con posterioridad los fallos de instancia en los términos reseñados inicialmente.

3. DEMANDA La sentencia de segunda instancia fue impugnada ante la Corte Suprema de Justicia por el defensor del procesado RAFAEL ANTONIO DAVILA BURITICA, quien formuló dos cargos con fundamento en la causal prevista en el numeral 3º del artículo 220 del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha en que se presentó la demanda, y tres cargos más con apoyo en el numeral 1°, inciso 1° ibídem, cargos que desarrolló en los siguientes términos. 3.1 PRIMER CARGO CAUSAL TERCERA Sostuvo el demandante que durante el curso de la actuación se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa del implicado, por omisión de la práctica de una prueba objetivamente conducente y 5 legalmente decretada, elemento de juicio que además era de alta incidencia en la relación jurídica, en cuanto “…debilitaría sustancialmente el juicio de responsabilidad promovido en contra de mi asistido…”.

Manifestó el abogado que durante la etapa del juicio, el Juez decretó la práctica de una prueba solicitada por la defensa, que consistía en llevar a efecto una prueba pericial sobre aspectos de derecho laboral y administrativo respecto de las resoluciones cuestionadas y sobre el acta de conciliación número 023, con el fin de establecer la vigencia y legalidad de un acto administrativo “…y su eventual nulidad e inexistencia Funcionarios y órganos competentes para ejercer control legal y administrativo sobre un acto de la administración…”.

La mencionada prueba, afirmó el libelista, no fue practicada, sin que existiera pronunciamiento alguno acerca de su eventual improcedencia o impertinencia, siendo por el contrario emitida la sentencia en tales condiciones, situación que motivó que nuevamente en la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio se insistiera en “…la carencia de presupuestos de eficacia por este concepto…”, petición igualmente ignorada por los funcionarios de segunda instancia. La prueba solicitada es pertinente y conducente, pues con ella se habría obtenido claridad no solo acerca de las validez de las resoluciones y de sus soportes, si que también se allegaría información sobre conceptos del derecho laboral y administrativo, tema respecto del cual “…los funcionarios demostraron su poco conocimiento como quiera que ignoraron los principios del derecho laboral, entre otros el de la analogía…”, y en consecuencia ante la necesidad de acudir a asuntos extrapenales, la prueba no practicada resultaba de suma importancia, siendo así que de haberse realizado diferente habría sido al decisión adoptada, pues esta se constituiría en la herramienta jurídica idónea para sustentar la sentencia, con lo cual se demostraría que le asistía a DAVILA BURITICA el derecho al pago de la indemnización por la desmejora salarial presentada. De otra parte, la no práctica de la prueba dio lugar a que “…se impidiera dar cumplimiento al procedimiento ordenado en el Art. 448 del C.P.P. esto es: la no realización de la audiencia pública…”, pues la prueba pericial requería ordenar el traslado a las partes para su

eventual objeción o la solicitud de pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos, afectándose de esta forma el debido proceso, al igual que ah de entenderse vulnerado este derecho fundamental por el desconocimiento de lo preceptuado en los artículos 249 del Código de Procedimiento Penal y 250 de la Constitución Política, al abstenerse el funcionario de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al implicado. La ausencia de la prueba pericial, expresó el demandante “…impidió conocer los argumentos en derecho que nos levarían indefectiblemente a la Verdad Real que impidieron la carencia de conocimientos de los 6 funcionarios que actuaron asumiendo criterios errados y débiles al proferir sus fallos…”. La incidencia de la irregularidad denunciada en el fallo cuestionado, se concreta en la imposibilidad en que se encontró el procesado DAVILA BURITICA de debatir y contradecir con fundamentos de la ley penal y extrapenal los criterios errados de los funcionarios de instancia, insistiendo el demandante en que de haber sido practicada la prueba en mención, la inocencia de su representado se encontraría plenamente demostrada, en razón a que resultaba necesario acreditar mediante el dictamen de expertos, que los dineros recibidos eran el producto de “…reclamaciones de carácter laboral administrativo por parte de los extrabajadores de la extinta Puertos de Colombia en las que se investigó su procedencia, legalidad y los procedimientos utilizados…”, además de encontrarse evidenciado que se obviaron etapas procesales, se impidió la solicitud de nuevas pruebas y se vulneró el principio de publicidad. Por último, cito el demandante como normas vulneradas los artículos

1º y 304 numerales 2º y 3º del Estatuto Procesal Penal, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política, además de los artículos 249 y 433 del Código de Procedimiento Penal y 250 de la Constitución referidos a la investigación integral y la búsqueda de la “Verdad Real”, y los artículos 26 de la Constitución y 448 del Código Procesal Penal que aluden al amparo constitucional y legal de los derechos fundamentales de defensa y del debido proceso. Solicitó el defensor a la Corte Suprema de Justicia, casar la sentencia “…declarando que la misma fue dictada en un juicio viciado de nulidad…” y como consecuencia de ello se reponga la actuación cumplida a partir de la fijación de fecha para la realización de la diligencia de audiencia pública “…previa la práctica de la prueba pericial decretada…”. 3.2 SEGUNDO CARGO CAUSAL TERCERA Como cargo subsidiario, solicitó el libelista se declara la nulidad de la sentencia impugnada, pues en su sentir es violatoria del debido proceso por estar construida con fundamento en una “falsa motivación”. Afirmó que una vez recibidas las diligencias por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta, se percató de la falta de los cuadernos uno (1) y dos (2) que contenían las pruebas recaudadas, entre ellas las Resolución número 143203 referente al pago de un reajuste salarial en favor de su representado y otros dos trabajadores de Puertos de Colombia, pese a lo cual en el fallo se refiere a dicho documento como si físicamente obrara en el expediente, analizándolo el funcionario según su criterio, pero que no es más que la

transcripción de lo expuesto por la Fiscalía en la resolución de acusación, es decir que el Juez “…le dio categoría de prueba a esta 7 diligencia y de esta forma fundamentó su fallo…” y pese a que los Magistrados del Tribunal fueron advertidos de esta situación, no decretaron la nulidad de lo actuado con el argumento de que “…la prueba (Res. 143203) si existía en el mundo fenoménico así no hubiese estado físicamente en la etapa del juicio…”, lo cual significaba que se condenó por uso de documento público falso, pero el documento no existió. El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, afirmó el defensor, exige que la sentencia debe contener el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión y en esta oportunidad el Juez no solamente incurrió en falsa valoración, sino que “…empleo frases sin sentido y de cajón tales como “a sabiendas” “ se logró demostrar con pruebas fehacientes”, “existen muchos elementos probatorios que apuntan a su actuar doloso en este caso”, que nada decían sobre los medios de prueba que respaldaban tales afirmaciones…”. Además, el artículo 246 ibídem se refiere a la necesidad de la prueba para fundamentar las decisiones, mientras que el artículo 247 exige la existencia en la actuación de prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del procesado, y en este caso no existió prueba, concretamente la resolución 143203, como tampoco los soportes contables que respaldaran el pago al señor JOSE MARRIAGA, es decir que no era posible adquirir certeza sobre los

mencionados aspectos. Sin embargo, pese a la advertencia al funcionario ad quem en la diligencia de sustentación oral sobre la falsa motivación del fallo de primer grado, confirmaron la determinación sin pronunciamiento alguno sobre los presupuestos de eficacia, emitiendo su fallo sin que existieran en el expediente los cuadernos uno (1) y dos (2) que contenían las pruebas de la investigación preliminar y pese a que la copia de la resolución 143203 allegada por la fiscal el día de la sustentación oral del recurso fuera poco legible y sin fecha, le dieron valor de prueba. Sostuvo el demandante que con la mencionada irregularidad se lesiona el principio fundamental del debido proceso, en cuanto la falta de pruebas no fue impedimento para que los funcionarios de instancia emitieran sus decisiones, condenando sin respaldo probatorio y sin certeza de la existencia del hecho punible ni de la responsabilidad del procesado. Dicha situación incide en el fallo emitido, pues al adoptar una decisión de condena sin la existencia de pruebas “…se violan todos los principios y derechos fundamentales de mi asistido, no existió derecho de defensa, ni debido proceso, ni legalidad, ni lealtad, ni contradicción ni publicidad…”. 8 Agregó el defensor que la falsa motivación implica que la decisión pierda su esencia jurídica, por no existir certeza sobre la ocurrencia del hecho punible ni la responsabilidad de su representado. Como normas vulnerados citó el demandante los artículos 18, 180 numeral 4º, 246, 247 y 252 del Código de Procedimiento Penal y los artículos 26 y 29 de la Constitución Política.

Por último, solicitó a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia impugnada, declarando su nulidad por falsa motivación que vulneró el debido proceso. 3.3 PRIMER CARGO CAUSAL PRIMERA Afirmó el defensor que la sentencia vulneró de manera directa el artículo 23 del Código Penal de 1980, por su aplicación indebida, pues en su sentir en dicha disposición no quedan incursos los hechos atribuidos a su defendido, toda vez que no se satisfacen en esta oportunidad las exigencias para dar aplicación al dispositivo amplificador del tipo referido a la calidad de agente determinador, en razón a que nunca se identificó al agente determinado, no existen pruebas que siquiera insinúen comunicación alguna entre el determinador y el supuesto determinado, como tampoco existe evidencia acerca de que se hubiere condenado a un agente determinado (funcionario público) por el delito de peculado por apropiación derivado directamente de la actividad de su defendido. Agregó que en la emisión de la Resolución número 2152/99, intervinieron diversos funcionarios, tanto de la Inspección de trabajo como de Foncolpuertos, pero sin que pueda establecerse quién fue el determinado por el procesado DAVILA BURITICA, quien además se limitó a solicitar una indemnización por la desmejora salarial a que se vio sometido por reubicación del cargo que venía desempeñando. La aplicación del artículo 23, expresó el libelista, solo es procedente a consecuencia de una “…actividad accesoria propia del partícipe que exige como requisito SINEQUANON presencia y actuación dolosa e inducida a un agente determinado…”. Además, si de acuerdo con lo

afirmado por el Juez de primer grado “…es ontológicamente imposible determinar a funcionario público para que profiera resolución contraria a derecho…”, debía deducirse igualmente que era imposible que existiera un determinado en el delito de peculado. Finalmente manifestó el demandante que al no adecuarse la situación fáctica a la norma aplicada, en cuanto no se estableció quien es el determinado, como tampoco los vínculos que lo unían al presunto determinador, debía concluirse que el artículo 23 del Código Penal de 1980 fue aplicado indebidamente. 9 3.4 SEGUNDO CARGO CAUSAL PRIMERA Sostuvo en esta oportunidad el demandante, apoyándose en pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en la sentencia de segunda instancia se había aplicado indebidamente el artículo 149 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, toda vez que el funcionario de primera instancia manifestó que la resolución 2152/95 era contraria a derecho en razón a que no se ajustaba a la realidad evidenciada en los respectivos soportes. La resolución en mención simplemente se refiere al reconocimiento de pagos por concepto de reajustes de cesantías y pensiones, sin que en momento alguno hubiere proferido una decisión manifiestamente contraria a la ley. Afirmó el libelista que si según el Juez de primer grado los soportes son contrarios a derecho y por consiguiente la resolución 2152 también lo es, se aparta el funcionario de “…los reales lineamientos que encasillan la conducta en este hecho punible…”, por cuanto para llegar

a dicha conclusión se deben realizar muchos razonamientos y disquisiciones, y a pesar de ello no es posible establecer si lo decidido es manifiestamente contrario a la ley. Concluyó el demandante que la situación fáctica objeto de investigación no se subsume en el tipo penal de prevaricato. 3.5 TERCER CARGO CAUSAL PRIMERA Planteó en esta oportunidad el defensor, de manera subsidiaria, la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 24 del Código Penal de 1980, pues si según el funcionario de primera instancia “…ontológicamente es imposible determinar a un funcionario o (sic) proferir resolución manifiestamente contraria a la ley, mi asistido no actuó como determinador sino como cómplice ya que el contribuyó al perfeccionamiento del delito cuando se notificó de la resolución…”. Por consiguiente, si al emitirse la resolución el delito ya estaba consumado, ninguna colaboración eficaz desplegó el procesado cuando concurrió a notificarse, debiendo concluirse en consecuencia que no era determinador ni cómplice del delito de Prevaricato. En apoyó de sus afirmaciones, transcribió el defensor algunos apartes de doctrina nacional, para finalmente afirmar que los funcionarios de instancia “…realizaron un deficiente encuadramiento de la realidad 10 fáctica – procesal con el concepto de complicidad (art. 24 C.P.), incursionando en una indebida aplicación de esta norma…”. Por último, solicitó a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia impugnada “…y en caso de ser parcial que le sea favorable a los intereses de mi asistido; y si la es total, se declare la inocencia del

misma dadas las características de atipicidad de las conductas imputadas…”.

4. CONCEPTO Observa esta Procuraduría Delegada, en cuanto se refiere a los cargos formulados por el defensor de RAFAEL ANTONIO DAVILA BURITICA al amparo de la causal tercera de casación, que no le asiste razón en su planteamiento, toda vez que no logró demostrar la existencia de irregularidad alguna que afecte fundamentalmente la estructura del proceso o que desconozca garantías esenciales de las partes, tal y como pasa a analizarse de manera independiente respecto de cada uno de los cargos. 4.1 PRIMER CARGO CAUSAL TERCERA Demandó el defensor la nulidad del proceso por violación al debido proceso y al derecho de defensa, bajo el supuesto de que sin justificación valida alguna, el juez de primer grado dejó de practicar la prueba pericial solicitada oportunamente en la etapa probatoria del juicio.

Acudiendo al examen de la actuación surtida en la etapa del juicio, se observa en primer término, que sin lugar a dudas el hecho de no haberse practicado la prueba pericial solicitada y decretada, en manera alguna es atribuible a la actitud negligente del funcionario a quo, tal y como pasa a evidenciarse. Cierto es, como lo afirma el libelista, que mediante memorial allegado al expediente el 6 de marzo de 1998, visible en el folio 323 y 324 del cuaderno veintitrés, el defensor del procesado DAVILA BURITICA solicitó se decretara prueba pericial sobre aspectos de derecho laboral y administrativo, con el fin de que especialistas en dichas áreas

expresaran su concepto sobre los siguientes aspectos:  Vigencia de un acto administrativo  Perfeccionamiento, revocatoria, y/o decaimiento de un acto administrativo 11  Presunción de legalidad de un acto administrativo y sus eventuales vicios de nulidad o la eventual inexistencia  Funcionarios y órganos competentes para ejercer control legal y administrativo sobre un acto de la administración En la oportunidad procesal pertinente, el Juez de primera instancia, atendiendo la anterior solicitud, ordenó mediante auto del 28 de mayo de 1998 llevar a efecto no solo esta, sino también todas las demás pruebas solicitadas, tal y como se evidencia en los folios 338 a 350 del cuaderno veintitrés. Mediante oficio número 843 del 5 de junio de 1998, ofició el Juzgado al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación solicitando designar un perito experto en derecho administrativo y laboral, para que expresara su concepto en relación con los puntos solicitados por el defensor (fl. 358. C. 23), respondiendo dicha entidad el 10 de junio que la Seccional no contaba con profesionales en las áreas solicitadas (fl. 361 c. 23). En atención a lo anterior, dispuso el Juzgado en auto del 11 de junio, oficiar al Tribunal Superior solicitando copia de la lista de auxiliares de la justicia con el fin de designar los peritos solicitados, a lo cual se dio cumplimiento por medio de oficio número 892 de la misma fecha, petición que obtuvo respuesta el 16 de junio (fl. 362, 363 y 365 c. 23). Al día siguiente, el Despacho designó como peritos a los doctores

JOAQUIN RIVAS MELENDEZ en el área administrativa y a ARISTARCO GOMEZ en el campo laboral, a quienes se les puso en conocimiento la mencionada designación mediante oficios números 921 y 922 del 17 de junio de 1998 (fls. 366, 368 y 369 c. 23). Mediante memoriales presentados el 1 y el 6 de julio de 1998, los abogados ARISTARCO GOMEZ y JOAQUIN RIVAS MELENDEZ, respectivamente, se excusaron de prestar sus servicios como peritos en la presente oportunidad (fls. 390 y 403 c. 23). Así las cosas, se desprende sin lugar a equívocos de la anterior secuencia procesal, que el funcionario de primera instancia agotó todos los trámites que estaban a su alcance para lograr la realización de la prueba solicitada por el defensor del procesado, siendo evidente que las circunstancias por las cuales no fue posible alcanzar dicho objetivo, escaparon a su voluntad, y que las mismas son atribuibles única y exclusivamente a la carencia en el grupo de funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación de profesionales en las áreas solicitadas, y a la ausencia de colaboración de los auxiliares de la justicia designados para asumir funciones de peritos, resultando imperioso concluir que la no práctica de la prueba, en manera alguna provino de actuaciones del Juez a quo que puedan 12 catalogarse como arbitrarias, o que hubieren sido el producto de su inactividad. Se desprende de lo anterior además, que al no haberse practicado prueba pericial alguna, mal podría el Juez a quo ordenar traslado

para su eventual objeción y por consiguiente no se incurrió por este concepto en irregularidad que pueda catalogarse como constitutiva de violación al debido proceso. En segundo lugar, no puede perderse de vista que de acuerdo con reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, se tiene que para que prospere un cargo por nulidad con fundamento en la omisión de la práctica de pruebas, no es suficiente con acreditar que efectivamente un determinado elemento de juicio no fue allegado al expediente, sino que resulta imperioso establecer su trascendencia, es decir justificar que de haberse allegado al expediente el elemento de juicio echado de menos, la situación del procesado se habría visto modificada de manera sustancial, bien por excluir o atenuar su responsabilidad, por implicar la imposición de una sanción menos gravosa, o por tener efectos para descartar la estructuración de la conducta investigada como constitutiva de un hecho punible. En torno a este punto, el libelista se limitó a afirmar que de haberse practicado la prueba solicitada, se habría dilucidado la validez de las resoluciones cuestionadas y de sus soportes e igualmente se habrían aclarado conceptos del derecho laboral y administrativo, pero sin demostrar su incidencia frente al juicio de responsabilidad adoptado en la sentencia. Además, no tuvo en cuenta el demandante que los aspectos que pretendía se demostraran con la prueba solicitada, se encuentran plena y claramente explicados y delimitados en el Código Contencioso Administrativo, concretamente en sus artículos 62 a 74, y que por consiguiente son de pleno conocimiento no sólo del funcionario judicial, en su condición de abogado, sino también de los profesionales

encargados de la defensa, sin que nada diferente a lo consignado en las mencionadas normas hubieren podido conceptuar los