PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Consistente en la falta de aplicación del principio de

Señores magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado ponente doctor Julio Enrique Socha Salamanca Bogotá Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor de la procesada Dinora del Socorro Ortega Muñoz contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia que la condenó por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

Rad. Nro.: 25.543

Honorables Magistrados: El Juzgado Promiscuo del Circuito de Yolombó, mediante fallo de 27 de junio de 2005, absolvió a Dinora del Socorro Ortega Muñoz por el delito de tráfico, interés ilícito en la celebración de contratos, por hechos ejecutados cuando la procesada fue Alcaldesa de Yolombó.

Apelada la decisión por el fiscal de la causa, el Tribunal Superior de Antioquia, mediante decisión proferida el 16 de diciembre de 2005, revocó la sentencia del a quo y condenó a Ortega Muñoz por el delito imputado, y le impuso una sanción privativa de la libertad de 4 años; una pecuniaria de 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes; inhabilitación para el desempeño de funciones públicas, según el art. 122, inc. 5º de la Constitución; y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad. 1 El defensor de Dinora del Socorro Ortega Muñoz presentó recurso de casación contra la decisión del tribunal y lo sustentó con demanda que la Corte Suprema de Justicia declaró ajustada a las previsiones legales; corresponde a la Procuraduría

Tercera Delegada para la Casación Penal conceptuar sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS El día 25 de enero de 2001, Dinora del Socorro Ortega Muñoz, en su condición de Alcaldesa de Yolombó, suscribió con la empresa unipersonal Trycont’s Asesores, representada por su propietario Luis Fernando Bermúdez Olaya, un contrato de prestación de servicios para que hiciera análisis y estudios de los movimientos bancarios de la tesorería municipal realizados durante el período administrativo comprendido entre enero 1º de 1998 y diciembre 31 de 2000. El contrato tuvo un valor de $30 millones de pesos y un término de duración de 6 meses.

En el proceso previo a la celebración del contrato, fueron presentadas dos propuestas para su obtención, por parte Luis Hernando Barrera Quiróz y Román Darío Rojo Fernández, la cuales resultaron apócrifas porque sus firmas fueron suplantadas. De otra parte, Bermúdez Olaya hizo un aporte económico a la campaña política de la entonces candidata a la alcaldía Ortega Muñoz.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

2 El 21 de noviembre de 2002, la Fiscalía profirió resolución de acusación contra Dinora del Socorro Ortega Muñoz por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos. La causa fue tramitada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Yolombó y culminó con sentencia absolutoria fechada el 27 de junio de 2005. La fiscalía interpuso recurso de apelación contra la sentencia absolutoria, en virtud del cual el Tribunal de Antioquia revocó la decisión y en su lugar dispuso la

condena de la funcionaria pública por el delito imputado en la resolución acusatoria. Frente a esta nueva providencia, el representante judicial de la procesada interpuso recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Primer cargo: Obra el demandante al amparo de la causal primera, cuerpo primero, de casación, por violación directa de la ley, porque la sentencia de segunda instancia aplica indebidamente una norma del bloque de constitucionalidad, contemplada en el artículo 409 del C. P., con la modificación efectuada por la sentencia C-128 de 2003 proferida por la Corte Constitucional, con la consecuente aplicación indebida de los arts. 9º, 10º y 13 del C.P.P. y del art. 29 de la Constitución.

Sostiene el recurrente que, en la sentencia C-128 de 2003, la Corte Constitucional transformó la estructura del tipo contenido en el art. 409 del Código Penal según la cual no puede válidamente existir una censura jurídico penal para las meras intenciones subjetivas, internas o que sólo estén en la psiquis del individuo, que no lleguen al mundo exterior; pues la Corte acuñó la teoría del derecho penal de acto y no de autor para la configuración del hecho punible del art. 409. 3 Según lo afirma el inconforme, la sentencia del Tribunal de Antioquia interpretó indebidamente el art. 409 del C.P. con la modificación introducida por la C-128 de 2003, y le atribuyó la calidad de típica a una conducta que no lo era. Como consecuencia, quebrantó los arts. 10º del código de penas, que exige la tipicidad

de la conducta, y el 29 constitucional, que consagra el derecho al debido proceso. Sostiene que, el ad quem se apoyó en la circunstancia de que Bermúdez Olaya hizo un aporte a la campaña de la candidata Ortega, por valor de $1.500.000, el cual estaba autorizado por el art. 8 de la ley 80 de 1993 y no generó ninguna inhabilidad para la contratación del donante con la entidad pública municipal, además de que el de Bermúdez no fue el único aporte, ni el más significativo, que se hizo a la que resultó elegida alcaldesa de Yolombó. Hace notar que el aporte no puede tomarse como un elemento que indique el interés de la alcaldesa en favorecer a Bermúdez por dos razones: la primera, que la dádiva se hizo en fecha anterior a la celebración del contrato y, contrario a ello, el tipo penal de interés ilícito exige que los actos externos que configuren el interés ilícito deben ser concomitantes a la celebración del contrato; la segunda, que el aporte no fue un acto de la procesada sino de un tercero, y no se puede sancionar a Ortega por un acto de otro.

Segundo cargo: Lo formula el censor bajo la causal primera cuerpo primero de casación, violación directa de la ley, que consistió en la falta de aplicación del principio de cosa juzgada, previsto en el art. 21 del C. P. P., del art. 13 del C .P. y del art. 29 de la

Constitución. 4 Explica que dentro del proceso seguido a Dinora del Socorro Ortega Muñoz, la Fiscalía precluyó la investigación a favor de la procesada por el delito de falsedad

en documento privado, decisión que hizo tránsito a cosa juzgada. Censura que, no obstante lo anterior, el tribunal atribuyó responsabilidad a Ortega porque la alcaldesa obtuvo ofertas de otros proponentes, sin que ello fuera necesario, de lo cual dedujo su propósito de favorecimiento hacia Bermúdez. En criterio del demandante, dado que la fiscalía había precluído la investigación contra Ortega por la autoría material de las falsas ofertas, decisión que era cosa juzgada, le imponía al juzgador de segunda instancia abstenerse de predicar responsabilidad por ese delito, e incluso, utilizar esos hechos como elementos de juicio para derivar un posible interés ilícito en la celebración del contrato por parte de la procesada.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Primer cargo: Obra el demandante al amparo de la causal primera, cuerpo primero, de casación, por violación directa de la ley, porque la sentencia de segunda instancia aplica indebidamente una norma del bloque de constitucionalidad, contemplada en el artículo 409 del C. P., con la modificación efectuada por la sentencia C-128 de 2003 proferida por la Corte Constitucional, con la consecuente aplicación indebida de los arts. 9º, 10º y 13 del C.P.P. y del art. 29 de la Constitución.

Argumenta el censor que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-128 de 2003, adicionó el art. 409 del Código Penal, porque introdujo la exigencia de una acción por parte del sujeto activo del delito de interés indebido en la celebración 5 de contratos, habida consideración de que acuñó la teoría del derecho penal de

acto, en contraposición al derecho penal de autor. Aunque el demandante falla al momento de concretar su ataque, su reclamo lo dirige a la expresión usada por el Tribunal de Antioquia, citada de manera expresa, según la cual “… el elemento intencional del hecho punible, aunque es algo interno, espiritual o moral, a falta de un reconocimiento explícito del autor, se puede descubrir en el proceso a través de criterios de inducción o inferencia lógica…”. En opinión de la Delegada, el demandante llega tarde a la teoría de la acción en materia penal, ya conocida desde la Revolución francesa. El derecho penal de la modernidad parte para su construcción, como exigencia ineludible, de la exigencia de una acción, conducta o comportamiento del sujeto que pueda apreciarse externamente. Los pensamientos, intenciones o deseos del sujeto que no alcancen a materializarse en el mundo de lo fenoménico no son materia del derecho penal. Lo anterior queda expreso en el aforismo cogitationes poenam nemo patitur (nadie puede ser castigado por sus pensamientos). Así las cosas, la Corte Constitucional no “acuñó” la teoría del derecho penal de acto, conocida y aceptada desde tiempo atrás por la doctrina nacional y extranjera, y por la jurisprudencia de la propia Corte Suprema de Justicia, y mucho menos “transformó” ni introdujo alguna modificación o nueva exigencia al tipo penal que se imputó a Olaya Muñoz, puesto que el presupuesto de que se parte para la tipicidad de todos los delitos es la presencia de una conducta apreciable

externamente por parte del sujeto activo, más exactamente, de un hecho, de una acción positiva. Ahora bien, el Tribunal de Antioquia estimó que la conducta de Dinora del Socorro Ortega Muñoz que tipificó el delito imputado se materializó en hechos acreditados en el proceso. Dice el ad quem que el interés de la procesada para favorecer a 6 Bermúdez como contratista se manifestó al momento de allegar las propuestas apócrifas entregadas por el favorecido, y en cuanto fue ella misma la que entregó los nombres de los supuestos contratantes a su subalterno, secretario de gobierno municipal, no obstante que se trataba de una contratación directa. De la circunstancia de que el proceso correspondía una contratación directa, que no requería la aducción de varias ofertas, no obstante lo cual se allegaron dos propuestas falsas y una verdadera, la de Bermúdez, infirió el Tribunal que el propósito de la mandataria era favorecer, de forma indebida, a quien en efecto lo fue. Aunque el aporte de Bermúdez no fuera el único ni el más significativo, para el Tribunal fue el motivo que tuvo la alcaldesa para otorgarle el contrato con violación de los principios de transparencia que deben regir la actividad pública. Por una parte, el interés indebido de la alcaldesa se manifestó, en el proceso de contratación con Bermúdez, en el momento previo a la celebración del convenio, y ello quedó acreditado con el recibo de las propuestas y la información de los proponentes falsos que ella suministró al secretario encargado del asunto. De otra parte, respecto de Ortega no se juzgó un acto de recibo de dineros para

su campaña, que efectivamente fue realizado por un tercero, sino su actuación como servidora pública al momento de manifestar su apoyo a la propuesta de su donante, y la conducta asumida para favorecerlo en la contratación, con clara violación del régimen estipulado para el efecto. Así las cosas, el Tribunal tuvo en cuenta actos materiales externos realizados por Ortega Muñoz, como alcaldesa de Yolombó, para el proceso de tipificación de su conducta como delito, y por ende, el demandante carece de razón y el cargo debe ser desestimado. 7

Segundo cargo: Lo formula el censor bajo la causal primera cuerpo primero de casación, violación directa de la ley, que consistió en la falta de aplicación del principio de cosa juzgada, previsto en el art. 21 del C. P. P., del art. 13 del C .P. y del art. 29 de la

Constitución. El recurrente afirma que se vulneró el principio de cosa juzgada respecto la decisión proferida por la Fiscalía, en cuanto precluyó la investigación a favor de Ortega por el delito de falsedad, porque el Tribunal tuvo en cuenta la presentación de las propuestas ficticias como pruebas de la responsabilidad de la procesada. Se deduce de lo dicho en la demanda que, según el criterio del libelista, la preclusión de la investigación por el delito de falsedad de las propuestas debía inhibir al tribunal para valorarlas respecto del delito de interés indebido en la celebración de contratos, imputado a la alcaldesa. Carece de razón el actor, porque el principio de cosa juzgada previsto constitucional y legalmente, ligado a la prohibición de la persecución múltiple o

garantía de non bis in ídem, exige que “la persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos…”. Dice la Corte Suprema de Justicia que: Constituyen una manifestación del debido proceso las garantías procesales relacionadas con la cosa juzgada (res iudicata pro veritate habetur) y la prohibición de la doble valoración (ne bis in ídem), 8 desarrolladas como norma rectora en los artículos 9º del Código Penal, 1º y 15 del Código de Procedimiento penal. Los principios en mención tienen como propósito impedir que se repita la imputación penal parcial o totalmente, en el mismo o en otro proceso. En tal virtud, si se ha resuelto de fondo un asunto, el juez penal queda vinculado con la decisión adoptada y por tanto está obligado a abstenerse de hacer nuevo pronunciamiento de mérito, una vez conozca de la existencia de esa resolución judicial. La cosa juzgada se opone a revivir actuaciones judiciales agotadas, prohíbe decidir nuevamente, es un atributo reconocido por la ley a la sentencia en firme, a la decisión de la que se puede predicar que es irrefragable o inmutable como garantía de seguridad jurídica12. Ahora bien, de acuerdo con la prescripción normativa que consagra la garantía de prohibición de la doble persecución punitiva, la interdicción opera para juzgar a la misma persona por el mismo hecho, aunque esté denominado jurídicamente de manera distinta. Es presupuesto de la aplicación de este principio, que la identidad

se establezca respecto de dos acusaciones que recaigan sobre la misma persona y hagan relación a los mismos hechos; sin que pueda aplicarse a las pruebas que se hayan tenido en cuenta, tocante a las cuales pueden ser usadas en distintos procesos y respecto de diferentes delitos, fenómeno legal que se produce dentro del mismo proceso o mediante el mecanismo de la prueba trasladada. En el caso que nos ocupa, la preclusión ordenada por la fiscalía, que favoreció a Ortega, fue por el delito de falsedad en documento privado, ocurrida sobre las dos propuestas ficticias que acompañaron a la presentada por Bermúdez en el 1 Casación 23.806 del 11.4.07, m. p. M. Solarte P. 2 La sentencia de casación 25.629 del 26 de marzo de 2007, m. p. A. O. Pérez Pinzón, realiza un recuento y análisis sobre las figuras del non bis in ídem y la cosa juzgada. 9 proceso previo a la contratación. Sin embargo, por el referido delito resultó condenado Bermúdez, como quiera que tanto el hecho como su responsabilidad quedaron probados dentro de la causa que se le adelantó, de manera conjunta, con la alcaldesa. Así las cosas, dentro del expediente aparece probada la falsedad de los documentos aportados como propuestas para la contratación; sin embargo, ese hecho no fue imputado como delito a Ortega Muñoz, pues, finalmente, sólo fue condenada por interés indebido en la celebración de contratos. Que el Tribunal valorara la prueba de la falsedad de los documentos para deducir responsabilidad a Ortega por su interés en el contrato de Bermúdez, no implica

que reviviera la persecución penal por ese delito en contra de aquella. La prueba del hecho de la falsificación de los documentos persistió válidamente en el proceso, aunque no pudiera imputarse autoría a Ortega; sin embargo, a partir de ella podía inferirse su responsabilidad respecto de otro hecho punible; y eso fue lo que hizo el Tribunal. Finalmente, en criterio del ministerio público, la cosa juzgada que recayó sobre la imputación penal del delito de falsedad a Ortega Muñoz fue respetada en su integridad por el Tribunal; respecto a la prueba de la existencia de un delito de falsedad en documento privado, discutido dentro del mismo proceso y anejo a la conducta por la cual fue sancionada la alcaldesa, era posible y legítimo que el Tribunal la tuviera en cuenta, no para imputarle el delito, sino para el estudio de la responsabilidad que le cabía respecto al otro por el que resultó condenada. Conforme con lo expuesto, la Delegada solicitará la improsperidad del cargo. Por tanto, los cargos formulados contra la sentencia no deben ser acogidos. 10

5. PETICIÓN Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Delegada del ministerio público solicita a la Corte NO CASAR la sentencia impugnada.

Atentamente, MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, 30 de enero de 2008 Rad. 25.543 MLZA/mcya 11