PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - En casación

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Jorge Luís Quintero Milanes

Bogotá, D.C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 22.898) En ejercicio del derecho de impugnación, el defensor de Keith Harry Molinares Díaz interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla que confirmó la condena del Juzgado Quinto Penal del Circuito de ese mismo Distrito Judicial, en relación con el delito de Hurto

Calificado y Agravado. Admitida como fue la demanda, procede el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

1.- SITUACIÓN DE HECHO.

En un sector del barrio Olaya de la ciudad de Barranquilla se hallaba a eso de las diez y media de la noche del 1° de mayo de 2003 Jean William Archibold Hooker acompañado de su hija Johann en un vehículo de su propiedad, cuando varios sujetos los sorprendieron y bajo intimidación con arma de fuego lo despojaron de una cadena y del automotor en el cual huyeron.

2.- SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN.

Al día siguiente la víctima formuló la denuncia y preciso que en las oficinas de la SIJIN le habían exhibido el “álbum fotográfico” de personas con antecedentes en hurto de vehículos, entre las cuales reconoció las de dos que respondían a los nombres de Keith Molinares Díaz y Antonio González Mancera. Sus manifestaciones las corrobora el informe suscrito por el Jefe del Grupo de

Automotores del citado organismo de inteligencia policial. Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª Nº 15-80 Piso 23 - PBX 3360011 / 3520066 - Ext. 12307/14 www.procuraduria.gov.co - casacion4penal@procuraduria.gov.co Radicación N° 22.898 Molinares Díaz Keith Harry Iniciada la correspondiente indagación previa, la Fiscalía Primera Delegada de la Estructura de Apoyo en Averiguación, recepcionó el testimonio de la menor Johana Archibold y la diligencia con su participación de un Reconocimiento Fotográfico. Ratificado el señalamiento contra Keith Molinares Díaz y Antonio González Mancera, se ordenó la captura contra ellos y una vez se hizo efectiva la del primero se lo escuchó en indagatoria y su situación jurídica provisional se definió con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin derecho a excarcelación, en condición de presunto autor del delito de Hurto Calificado y Agravado. Se declaró persona ausente al otro y posteriormente se lo afectó con idéntica medida cautelar. Clausurado el ciclo averiguatorio, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 27 de agosto de 2003, en disfavor de los dos imputados para que comparecieran en juicio por el delito previsto en los “… artículos 240, 241, numerales 2, 6 y 10 Hurto Calificado con circunstancias de agravación punitiva”. En firme la acusación en la misma primera instancia después de la última

notificación que se fijó por Estado No. 144 del 9 de septiembre del mismo año, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla asumió el conocimiento de la fase procesal del juzgamiento y anuló a partir de la audiencia preparatoria la actuación en relación con el inculpado Antonio González Mancera. Posteriormente, rituado el juicio oral público, mediante Sentencia del 19 de diciembre de 2003 condenó a Keith Harry Molinares Díaz, en calidad de coautor responsable del delito de Hurto descrito en los artículos “…239, 240-2 y 241-6 y 10 del Código Penal”, a la pena principal de 60 meses de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y la de carácter civil de indemnizar en el equivalente a 138 y 4 salarios mínimos mensuales legales vigentes, a los perjudicados con la infracción, por concepto de perjuicios materiales y morales, respectivamente. En virtud del recurso de apelación que interpuso el defensor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por medio del suyo del 3 de junio de 2004, confirmó sin modificaciones el fallo de primera instancia.

3.- LA DEMANDA.

2 Radicación N° 22.898 Molinares Díaz Keith Harry Contra la expresada sentencia de segunda instancia, el nuevo defensor que el procesado designó, adscrito a la Defensoría del Pueblo, interpuso en su nombre y representación el recurso extraordinario de casación, con fundamento en los siguientes cargos: 3.1. Primero (Principal).

Al amparo de la causal tercera de casación, acusa a la sentencia de haber sido dictada dentro de un proceso viciado de nulidad y solicita que se decrete con fundamento en el artículo 306-2 del Código de Procedimiento Penal, por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa. En esencia, sostiene que no se le dio cumplimiento al artículo 332 del Estatuto Procesal, porque se inició indagación preliminar por al Fiscalía no obstante la plena individualización del imputado sin que fuera citado para que en forma personal ejerciera su derecho a la defensa. Según destaca, la investigación preliminar, “…fue cosa de unas pocas horas…”, durante la cual se practicaron varias pruebas como el testimonio y reconocimiento fotográfico por parte de la menor Johana Archibold, sin la presencia de un defensor pese a existir imputado conocido. Por tanto, alega que se practicaron tales diligencias a espaldas del incriminado, las cuales fueron determinantes para la apertura formal de la investigación en su contra y por eso se encuentra viciada de nulidad desde esa fase, porque se lo privó de la oportunidad de defenderse de las imputaciones, incurriéndose en grave lesión al debido proceso y el derecho de defensa como lo tiene decantado la Corte Constitucional (ST-062/02). 3.2. Segundo. Subsidiariamente denuncia con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, la violación indirecta de la ley de carácter sustancial, por la inaplicación del principio del in dubio pro reo, debido a errores de hecho en la

apreciación de la prueba, por falso juicio de identidad en la valoración de los testimonios de Lilibeth Rondon, Dunia Sigrid Bravo y el pastor Bernie Salazar González, ya que a la certeza de la autoría del procesado únicamente llegó con base en las declaraciones y reconocimientos en fila de personas de Johana Archibold Cabezas y Marelvis Torres Hernández. 3 Radicación N° 22.898 Molinares Díaz Keith Harry Reprocha del sentenciador no haber tenido en cuenta la coartada del acusado, porque de acuerdo con los testimonios de los primeros se confirma que en la fecha de marras se hallaba en la celebración de un acto religioso que culminó a las ocho y media de la noche y luego acompañó a dos de las participantes hasta su casa de habitación donde permaneció con ellas hasta cerca de las once, muy distante del sitio escenario de los hechos. Censura que el Tribunal prefirió darle credibilidad a los testigos de cargo alegando la carencia de interés para causarle daño al incriminado, pero le negó todo mérito a los testimonios de descargos simplemente porque consideró que provenían de personas animadas por el propósito de favorecerlo debido al conocimiento y trato que tenían con él desde tiempo atrás. En esas condiciones, explica que el juzgador llegó a una conclusión totalmente adversa y contraria al contenido material de la prueba, porque con la tergiversación de la misma terminó por llegar a la certeza de la autoría del punible en cabeza del procesado. En consecuencia, solicita la sustitución del fallo de condena por otro de absolución, debido a a duda razonable sobre su participación. 3.3. Tercero.

También en forma subsidiaria, y con apoyo en la misma causal primera, esta vez por violación directa de la ley de carácter sustancial, acusa al fallo de la aplicación indebida del artículo 240, numeral 4°, inciso segundo, del Código Penal, modificado por la Ley 813 de 2003 y la correlativa falta de aplicación del inciso segundo del mismo precepto. Según explica, el Juez de primera instancia en el proceso de dosificación de la pena observó los extremos punitivos de 4 a 10 años de prisión establecidos en el numeral cuarto, y no entre 3 y 8 años conforme al inciso segundo del artículo 240 del Código Penal, cuando la Resolución de Acusación jamás calificó el Hurto por el empleo de violencia sobre las personas, sino debido a la colocación de la víctima en condiciones de inferioridad. También destaca que a los extremos de la pena seleccionados la sentencia les aplicó el incremento punitivo de una sexta parte a la mitad previsto con ocasión de las agravantes señaladas en el artículo 241, numerales 6° y 10, del Código Penal, sin tener en cuenta que la primera de esas causales fue derogada por la Ley 813 de 2003, artículo 1°. 4 Radicación N° 22.898 Molinares Díaz Keith Harry Especifica que si se hace efectiva la única causal de agravación que podía imputarse a los extremos punitivos que en realidad correspondía al procesado, la pena oscilaría entre 42 meses y 12 años, luego incrementado en 4 meses el mínimo por la gravedad de la conducta tal y como procedió el Juzgado con arreglo a los parámetros del articulo 60 del C. P., la sanción definitiva no

sobrepasaría los 46 meses de prisión, en lugar de los 60 que impone equivocadamente el fallo. Por último, señala que el aumento de pena por la gravedad de la conducta desconoce el debido proceso por lesión de la garantía de non bis in ídem, pues tal circunstancia ya habría sido considerada al determinar la pena básica, razones por las que solicita casar la sentencia recurrida con el fin de reformar la duración de la pena impuesta, la cual no podrá ser superior a 46 meses de prisión. 3.4. Cuarto. Denuncia, con apoyo en la causal segunda la falta de congruencia entre los fallos de instancia y la Resolución de Acusación, y reitera los mismos argumentos del cargo anterior en cuanto a los errores en la dosificación de la pena. 4.- CONCEPTO Por respetar los cargos el principio de prioridad, se responderán en el orden de presentación. 4.1. De la Nulidad. Se debe empezar por decir que el agravio simultaneo al debido proceso y al derecho de defensa, por la falta de comunicación al imputado no obstante su individualización o plena identificación de la apertura de investigación previa durante la cual se practicaron pruebas determinantes para su vinculación posterior al proceso, carece de fundamento real y ninguna vocación tiene de prosperidad. En primer lugar, es necesario poner de relieve la forma antitécnica en que el censor se refiere a una presunta violación del debido proceso y del derecho de defensa en relación con una misma situación fáctica constitutiva de la irregularidad en que sustenta el reparo, pues olvida que aquellas son garantías ontológicamente diferentes, y como tal su lesión se encuentra prevista en el

ordenamiento procesal penal en causales diferentes. 5 Radicación N° 22.898 Molinares Díaz Keith Harry Ahora bien, sin desconocer que eventualmente pueden configurarse situaciones que den lugar a la doble lesión, en tales casos es perentorio para quien lo alega demostrar que así ocurrió y precisar la trascendencia del doble vicio, nada de lo cual fue observado por el recurrente. En lo expuesto por el demandante no se advierte cual es el fundamento para que asegure el desconocimiento del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, norma que trata sobre la vinculación del “imputado” mediante indagatoria o una vez sea declarado persona ausente, pues de la reseña de la actuación queda claro que el aquí encausado fue ligado al proceso en debida forma a través de indagatoria en la que contó con asistencia de un abogado defensor. Tampoco tiene asidero valido la queja por la supuesta vinculación “tardía” del acusado sobre la base de que pese a estar identificado e individualizado no fue citado para comparecer en la indagación previa con el fin de que ejerciera su derecho de defensa en relación con las pruebas recaudadas en su contra en esa fase y que determinaron la apertura formal de la investigación. La encuesta procesal revela que a partir de la denuncia de la víctima la investigación previa se adelantó en cuestión de horas, como lo reconoce el censor, y si el entonces imputado no fue citado a comparecer en ese estadio procesal, ello no ocurrió por descuido u omisión del instructor, y mucho menos con el fin protervo de impedirle a aquel el ejercicio de sus derechos, sino por la

contundente y eficaz labor del funcionario al lograr en espacio de unas pocas horas, en forma casi inmediata, la individualización e identificación de las personas señaladas por los ofendidos como autores del reato de marras, en razón de lo cual estaba obligado a abrir investigación formal en el menor tiempo posible, como en efecto así lo hizo el mismo 2 de mayo de 2003, justamente para garantizar el cabal, completo y oportuno derecho de defensa de quienes fueron señalados como autores del hurto. Ahora bien, tampoco es cierto que las pruebas evacuadas en la ágil investigación previa, en particular el reconocimiento fotográfico, se hubiesen practicado con violación del derecho de defensa, pues tal y como se puede constatar en las actas que recogen las respectivas diligencias para la misma, les fue designado a los “imputados” un defensor de oficio, sujetándose el reconocimiento a lo normado en el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600/00). Finalmente dígase que el derecho de contradicción probatoria se ejerce no sólo a través del contra interrogatorio de testigos, como al parecer lo entiende el censor en su reclamo por la recepción de los testimonios de los ofendidos en la fase previa, sino también por medio de su crítica, y de la aportación de pruebas para 6 Radicación N° 22.898 Molinares Díaz Keith Harry desvirtuarlos, amén que la oportunidad de ejercerlo no se reduce a la fase de la indagación preliminar, sino que puede desarrollarse durante todo el proceso, de suerte tal que el hecho de no haber tenido el acusado la oportunidad de estar presente en la producción de esas pruebas en la fase de la indagación preliminar,

no significa que hubiese sido privado de la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, ni constituye, por tanto, motivo válido para afirmar su violación. Con fundamento en lo expuesto, ningún éxito tendría el cargo principal de nulidad. 4.2. De la violación indirecta de la ley de carácter sustancial. Acusa el demandante al fallo de segunda instancia de estar afectado por un error de hecho consistente en falso juicio de identidad en la valoración de los testimonios de Lilibeth Rondon, Dunia Sigrid Bravo y el pastor Bernie Salazar González, yerro que habría determinado la inaplicación de las normas que contemplan el principio garantía del in dubio pro reo de cara a la falta de certeza sobre la autoría de la conducta punible. La modalidad de error de hecho denunciado por el recurrente es de aquellos de carácter objetivo – contemplativo, y su demostración se lleva a cabo mediante la confrontación de la aprehensión que del contenido de determinado medio de prueba hizo el funcionario con la expresión literal del mismo, en orden a evidenciar que en tal proceso el fallador mutiló apartes trascendentes de su contenido (falso juicio de identidad por cercenamiento), o que le agregó aspectos o circunstancias que no corresponden a su tenor (falso juicio de identidad por adición), o que distorsionó el contenido fáctico de la prueba, por ejemplo, cambiando una negación por una afirmación, etc., (falso juicio de identidad por tergiversación); además, una vez establecido el error, es carga del demandante para lograr, una propuesta jurídica completa, acreditar su trascendencia, es decir, que de no haber

ocurrido la irregularidad otra habría sido la orientación de la sentencia. En el asunto examinado no fue esa la labor dialéctica desarrollada por el censor toda vez que su ejercicio se reduce a criticar la valoración de los aludidos testimonios por parte del fallador por el hecho de que no les dio credibilidad, en particular a las dos damas, con base en que se trataba de personas a las que les asistía un interés en favorecer al acusado a quien conocían de antemano, a diferencia de Johana Archibold Cabezas y Marelvis Torres Hernández, las que nunca habían tenido contacto con el mismo y por tanto no podían tener ninguna intención de perjudicarlo en el señalamiento que de él hicieron en las diligencia de reconocimiento en fila de personas en la que cada una intervino durante la instrucción, además del que con anterioridad había hecho la primera de estas en la indagación previa. 7 Radicación N° 22.898 Molinares Díaz Keith Harry De lo anterior resulta claro que lo alegado por el demandante no se vincula a la clase de yerro in iudicando denunciado, sino con el mérito probatorio que los juzgadores le otorgaron a los medios de convicción, aspecto que únicamente es discutible en sede de casación si se demuestra la vulneración de las reglas de la sana crítica, método adoptado por el Código de Procedimiento Penal para la apreciación de la prueba testimonial, y por lo tanto el razonamiento del demandante para determinar su desconocimiento debió encaminarse a demostrar que el Tribunal incurrió en violación de los postulados que la integran, vale decir, los postulados de la ciencia y la técnica, las máximas de la experiencia o sentido

común o las leyes de la lógica. Las reglas de la sana crítica obran como límite de la soberanía con la que cuenta el Fallador al apreciar las evidencias en el sistema de la persuasión racional que rige en el procedimiento penal nacional, las cuales de no ser transgredidos hacen la sentencia impermeable al recurso extraordinario de casación, como en este caso ocurre. En efecto, el ejercicio que cumplió el libelista no fue otro que el de anteponer su apreciación subjetiva y sesgada de los testimonios de Lilibeth Rondón y Dunia Sigrid Bravo exaltando sus dichos como prueba absoluta y contundente para demostrar que el procesado a la hora en que ocurrieron los hechos se hallaba en un lugar distinto y distante, sin elaborar una crítica vinculante en términos de falso raciocinio frente a las razones expuestas por los juzgadores para no otorgar credibilidad al dicho de aquellas, oponiendo simplemente su criterio al de los juzgadores de segundo grado, lo cual no es de recibo en casación. Adviértase que el fallador acogió dentro de su libertad relativa de apreciación hechos del testimonio de una de las víctimas y de la testigo de excepción, en concreto, el señalamiento que del acusado hicieron en el reconocimiento en fila de personas, indicación que tuvo por cierta para llegar a la certeza sobre la autoría del hurto, al tiempo que descartó los relatos de las otras dos deponentes por considerar que no le ofrecían credibilidad, valoración que prevalece sobre la del demandante por la doble presunción de acierto y legalidad con la que arriba el fallo de segunda instancia a la sede de casación.

Lo expuesto es suficiente para afirmar la improsperidad del cargo. 4.3. De la violación directa de la ley de carácter sustancial. Tal y como lo tiene decantado la pedagogía jurisprudencial cuando se acude en casación a postular la violación directa de la ley sustancial, los argumentos relacionados con ella sólo pueden ser expuestos en estricto sentido jurídico y a partir del absoluto acatamiento de los hechos, tal como fueron declarados en el 8 Radicación N° 22.898 Molinares Díaz Keith Harry fallo y del mérito persuasivo asignado a las pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión, corresponde al censor demostrar que el juzgador erró por falta de aplicación de una norma, por aplicación indebida, o interpretación errónea de la misma, entendiéndose que la primera se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; que la aplicación indebida tiene lugar cuando se aduce una norma equivocada; y, que la interpretación errónea se evidencia por el desacierto en que incurre el fallador cuando selecciona debidamente la norma que regula el caso sometido a su examen, pero le confiere un entendimiento equivocado ya sea sobrepasando, ora disminuyendo o distorsionando su verdadero contenido o alcance. En el presente reproche son tres los aspectos en los que se sustenta la violación directa de la ley sustancial: En primer lugar indica el recurrente que el Juez de Primera Instancia, avalado por el de Segundo Grado, al dosificar la pena consideró que el comportamiento era

Hurto Calificado “…pues se cometió con violencia sobre las personas”, y en tal virtud el marco de movilidad punitiva lo estableció en prisión de 4 a 10 años, según el demandante, conforme lo señala el “…art. 240 numeral 4 inciso 2 del C. P…”, desconociendo el fallador que “…la calificación del punible fue la contemplada en el artículo 240 numeral 2…”, es decir, por Hurto calificado al “…colocar a las victimas en condiciones de inferioridad…”, hipótesis reprimida con prisión de 3 a 8 años. Lo denunciado en estricto rigor por el actor, como se desprende de lo puntualizado, no es la aplicación indebida de la pena prevista para el Hurto Calificado por la circunstancia de la violencia empleada, a consecuencia de una indebida adecuación de los hechos a esa hipótesis, sino la incongruencia o inconsonancia de la sentencia con la Resolución de Acusación, dislate previsto como causal autónoma de casación en el artículo 207-2° del C.P.P., deviniendo en consecuencia improcedente el análisis del cargo a la luz del yerro alegado, pues lo cierto es que el censor no consignó ninguna argumentación jurídica tendiente a demostrar que los hechos declarados en la sentencia no se acomodaban a la norma seleccionada para la individualización de la pena. En segundo término el actor igualmente alega la aplicación indebida del artículo 241, numeral 6° del C. P., en atención a que el fallador con base en esa causal especifica de agravación y la prevista en el numeral 10° del mismo precepto aplicó

a los extremos del marco punitivo seleccionado un incremento de una tercera parte a la mitad, conforme lo indica la norma, sin percatarse que la primera de las aludidas causales fue derogada por el artículo 1° de la Ley 813 de 2003, la cual si 9 Radicación N° 22.898 Molinares Díaz Keith Harry bien entró a regir con posterioridad a los hechos por favorabilidad debió ser considerada. Acierta el demandante en cuanto a que el artículo 1° de la Ley 813 de 2003 expresamente derogó el numeral 6° del artículo 241 del Código Penal, y que si bien su retiro del ordenamiento jurídico tuvo efectos a partir del 3 de julio de 2003, esto es, luego de ocurridos los hechos, al encontrarse en pleno vigor tal reforma para el momento del fallo el juez estaba obligado a considerar por favorabilidad tal modificación, o lo que es lo mismo a inaplicar el artículo 241-6° de la ley 599 de 2000. Sin embargo el censor no demostró la trascendencia del citado desafuero, y lo cierto es que la consideración de la causal derogada ningún efecto nocivo tuvo en la dosificación de la pena en el asunto analizado, ya que al concurrir otra causal específica de agravación como lo es la del numeral 10° del aludido precepto, igualmente era procedente el incremento punitivo de una tercera parte a la mitad sobre los extremos correspondientes a la sanción por Hurto calificado, circunstancia que condena al fracaso la replica por crecer de trascendencia el yerro. Finalmente, en tercer lugar, el demandante expresó también su inconformidad con

el incremento de 4 meses estimado por el fallador con base en los criterios de individualización del artículo 61 del Código Penal, al invocar para ello la gravedad de la conducta. Al respecto sostiene el censor que con tal proceder se violó el debido proceso pues se aplicó doblemente una agravante, ya que la misma se tuvo en cuenta al dosificar la pena básica. El lacónico argumento del censor no pasa de ser una simple afirmación o enunciado que carece de desarrollo en los términos de la modalidad de yerro alegado, y en atención a los principios de limitación y petición de parte que gobiernan la casación resulta imposible acceder al análisis de éste último aspecto de la censura, amén de que en realidad el actor termina por aceptar el referido incremento punitivo en la pena que reclama se imponga a su representado. En conclusión el cargo no está llamado a prosperar. 4.4. Incongruencia Sentencia/Acusación 10 Radicación N° 22.898 Molinares Díaz Keith Harry Resta por analizar el cargo por incongruencia del fallo con el pliego de cargos sustentado por el actor exactamente en las mismas circunstancias alegadas en el reproche precedente. En aras de la brevedad debe puntualizarse desde ahora que la censura tiene vocación de prosperidad únicamente por el primero de los aspectos ya analizados, como pasa a puntualizarse, más no en los otros dos ítems en relación con los cuales éste Delegado se remite a lo señalado en la respuesta al Cargo Tercero. Al impartir la calificación jurídica de la conducta el Instructor se limitó a precisar escuetamente lo siguiente:

“Conforme con lo expuesto tenemos que la ocurrencia de los hechos está demostrada a través de las diligencias realizadas por los miembros de la Policía Judicial, por la denuncia del señor Jean William Archibold Hooker, por la declaración de Johana Archibold Cabeza, ya que todas estas pruebas dan por acreditado que el 1° de mayo de 2003 en horas de la noche Keith Jarry Molinares Días y Antonio González Mancera mediante arma de fuego hurtaron el vehículo Nissan Sentra en la carrera 32 N° 68C-65 Barrio Olaya. Este hecho sin lugar a duda resulta relevante para nuestro ordenamiento Penal, dado que el mismo encuadra dentro del Título VII Delitos contra el Patrimonio Económico, Capítulo Primero del hurto, artículos 240 y 241, numerales 2, 6 y 10, Hurto Calificado con circunstancias de Agravación Punitiva.” En el aparte transcrito ni en algún otro de las consideraciones hechas en el Pliego de Cargos el Fiscal alude factica y jurídicamente, como era su deber, que el delito de Hurto sea calificado por la violencia desplegada sobre las victimas, y si se observa lo puntualizado en la resolución con la que se definió provisionalmente la situación jurídica del aquí procesado, se concluye que desde ese entonces el empleo de armas por parte de los asaltantes fue valorado como circunstancia que permitió calificar el hurto por las condiciones de inferioridad a que fueron reducidos los ofendidos: “Indiscutible que nos encontramos frente a unos hechos que tiene relevancia penal, puesto que los mismos se encuentran tipificados con conductas ilícitas en nuestro ordenamiento penal, en los tipos

penales previstos en los artículos 240, numeral 2 y 241 numeral 6 del Estatuto Penal Colombiano; es decir, Hurto Calificado Agravado. El delito de hurto calificado agravado, porque realmente hubo apoderamiento de un vehículo, para lo cual hubo la obligada necesidad de colocar a la víctima en condiciones de indefensión o 11 Radicación N° 22.898 Molinares Díaz Keith Harry inferioridad, al ser amenazado con arma de fuego; ilícito este que resultó posible consumarse gracias a la intervención en el mismo de tres personas, cada una de ellas con una determinada labor a realizar.” De lo anterior resulta palmario que el instructor incurrió en un lapsus al precisar las normas en las que encontraba cabal adecuación típica la conducta, pues entre las circunstancias de agravación que citó del artículo 241, la del numeral segundo no es procedente de cara a la situación fáctica, habida cuenta que la conducta no se cometió “aprovechando la confianza depositada por el dueño...”, debiéndose concluir que la mención de tal numeral corresponde a la circunstancia del artículo 240 deducida al procesado desde la definición de su situación jurídica provisional para ubicar el comportamiento en Hurto Calificado por colocar a la victima en condiciones de indefensión. Siendo ello así le asiste razón al impugnante al afirmar la incongruencia del fallo con la Resolución de Acusación, toda vez que el marco punitivo para el delito era el del Hurto Calificado conforme al artículo 240, inciso primero, numeral 2°, esto es, prisión de 3 a 8 años, más no el consagrado en el mismo precepto, inciso

segundo, es decir el del Hurto Calificado por la violencia, como lo estimó el Juez singular con desconocimiento del Pliego de Cargos, el cual oscila entre 4 y 10 años de prisión. El dislate es trascendente porque si la tasación de la pena se hubiese llevado a cabo con sujeción a las normas sustantivas precisadas en la calificación, al aplicar el incremento de una tercera parte a la mitad por la circunstancia de agravación del artículo 241, numeral 10, se habrían obtenido nuevos extremos que fluctuarían entre 42 meses y 12 años de prisión, y como el Juez resolvió aumentar el mínimo de la pena en 4 meses por la gravedad de la conducta, la sanción privativa de la libertad definitiva para el procesado habría sido de 46 meses de prisión, tal y como lo reclama el demandante. En tal virtud, atendida la incongruencia entre la sentencia y la calificación, en aras de preservar esa garantía el cargo en estos términos analizado está llamado a prosperar. 5.- PETICIÓN Bastan las consideraciones expuestas para sugerir a la Corte Suprema de Justicia que NO CASE la sentencia emitida contra Keith Harry Molinares Díaz de cara a la improsperidad de los cargos Primero, Segundo y Tercero formulados en la demanda presentada por su defensor 12 Radicación N° 22.898 Molinares Díaz Keith Harry Con fundamento en el Cargo Cuarto CASE la sentencia recurrida y dicte el fallo sustitutivo, ajustando la dosificación de la pena en consonancia con la calificación jurídica de la conducta impartida en la Resolución de Acusación.

Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 31 de agosto de 2006 13