PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - En el ejercicio de dosificación punitiva desconociendo

Señores

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M.P.: Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

E. S. D.

REF. Recurso de casación interpuesto por la defensora de ADALBERTO JOSÉ SARMIENTO GUETTE, procesado por acceso carnal abusivo con menor de catorce años Honorables Magistrados: En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, procedo a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, el 10 de marzo de 2005, que confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), por medio de la cual se condenó a ADALBERTO JOSÉ SARMIENTO GUETTE a la pena principal de ochenta y cuatro (84) meses de prisión, en calidad de autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. La Corte Suprema de Justicia consideró ajustada a los requisitos legales la demanda de casación interpuesta y dispuso el traslado a esta Procuraduría Delegada para emitir el respectivo concepto, de acuerdo con lo que dispone el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

I. HECHOS En denuncia presentada por la señora BLANCA MERYS DÍAZ PADILLA ante la inspección de policía de Campo de la Cruz (Atlántico) el 28 de noviembre de 2003, se da cuenta que en dicho municipio, el día 27 del mismo mes y año, a eso de las seis y media de la tarde, cuando mandó a la

tienda a su hijo JOSÉ JORGE GONZÁLEZ DÍAZ de casi seis años de edad, Cas. 24038 2 Adalberto José Sarmiento Guette el procesado, ADALBERTO JOSÉ SARMIENTO GUETTE, que vivía con ellos, se llevó a su hijo para una casa aledaña a la tienda que estaba en el monte, que se encontraba totalmente oscura, donde fue sorprendido por un tío del niño de nombre JAIRO ALBERTO DÍAZ PADILLA, quien dijo ver a ADALBERTO SARMIENTO introduciendo su órgano genital en la boca del niño. JAIRO DÍAZ PADILLA fue a avisarle a su hermana lo que estaba sucediendo y al llegar ambos a la tienda, ADALBERTO SARMIENTO regresaba con el niño. Al preguntarle al sindicado por qué razón tenía al menor en ese lugar, manifestó que el niño estaba “ensuciando”.

II. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1) La actuación procesal se inició a raíz de denuncia presentada por la señora BLANCA MERYS DÍAZ PADILLA ante la inspección de policía de Campo de la Cruz (Atlántico), el día 28 de noviembre de 2003. 2) El 28 de noviembre de 2003, la Fiscalía Primera Delegada ente los Jueces Promiscuos del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), profirió resolución de apertura de investigación. 3) El 1º de diciembre de 2003, se practicó la diligencia de indagatoria de ADALBERTO JOSÉ SARMIENTO GUETTE. 4) El 9 de diciembre de 2003, fue definida su situación jurídica del sindicado,

imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva. 5) El 10 de febrero de 2004, el fiscal del caso dispuso el cierre de la investigación penal. 6) El 23 de marzo de 2004, la Fiscalía Primera Delegada ente los Jueces Promiscuos del Circuito de Sabanalarga, calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de ADALBERTO JOSÉ 2 Cas. 24038 3 Adalberto José Sarmiento Guette SARMIENTO GUETTE como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. 7) Le correspondió el juzgamiento de estos hechos al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico). El 22 de julio de 2004 se realizó la audiencia preparatoria. 8) El 26 de agosto de 2004 se llevó a cabo la audiencia pública de juicio. 9) El 11 de octubre de 2004 dicho Juzgado profirió sentencia condenatoria contra ADALBERTO JOSÉ SARMIENTO GUETTE, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, imponiéndole como pena principal ochenta y cuatro (84) meses de prisión. En el fallo se varió entonces la calificación jurídica a este otro delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, que se consideró más adecuado a los hechos. 10) La sentencia condenatoria fue apelada por la defensa, medio de impugnación que fue decidido desfavorablemente por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 10 de marzo de 2005 por decisión mayoritaria, confirmando integralmente la sentencia de primera

instancia. Uno de los magistrados del Tribunal Superior salvó su voto, considerando que ha debido revocarse la sentencia de primera instancia y absolverse al procesado por duda probatoria.

III. DEMANDA En la demanda de casación se formulan dos cargos en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla: el uno en calidad de cargo principal y el otro como cargo subsidiario.

3 Cas. 24038 4 Adalberto José Sarmiento Guette CARGO PRINCIPAL En el cargo principal la casacionista invoca la causal tercera de casación penal, es decir, haberse proferido la sentencia en un juicio viciado de nulidad (C.P.P., art. 207, num. 3º). Manifiesta la accionante que la sentencia impugnada se emitió en un juicio viciado de nulidad, dado que frente a él se estructura, en primer término, la causal consagrada en el artículo 306, numeral 3º. del Código de Procedimiento Penal, esto es, la violación del derecho a la defensa; y, en segundo término, la causal establecida en el numeral 2º ibídem, es decir, la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso penal. La afectación del derecho de defensa y del derecho al debido proceso penal se concreta, según la recurrente, en la omisión, por parte de los funcionarios judiciales que han conocido de este proceso (fiscal y juez promiscuo), del imperativo de realizar una investigación integral, previsto en el artículo 20 del estatuto procesal penal. Esta irregularidad se configura, en su opinión, dado que las pesquisas llevadas a cabo se han limitado a buscar elementos que configuren la responsabilidad penal del sindicado, dejando de lado e ignorando por

completo evidencias que de haberse atendido, hubiesen conducido a la demostración plena de la inocencia de aquél. Concretamente, el vicio radicaría en que, pese a la manifestación que hizo el médico CARLOS MARIO TATIS del Hospital Local de Campo de la Cruz, en declaración rendida en la actuación procesal, en el sentido de que un familiar que acompañó al menor GONZÁLEZ DÍAZ al examen médico, trató indirecta y sutilmente de hacer que él cambiara su dictamen, afirmando en repetidas ocasiones que el niño había sido violado, aun cuando la evidencia clínica indicaba lo contrario, no se adelantó un metódico seguimiento “escudriñador” 4 Cas. 24038 5 Adalberto José Sarmiento Guette hasta alcanzar el fondo de las verdaderas intenciones que motivaron a este familiar del menor a inducir un dictamen médico torticero. De igual forma, el señor JAIRO DÍAZ PADILLA, tío del niño JOSÉ JORGE GONZÁLEZ DÍAZ, expone en su declaración motivos que dejarían entrever una animadversión en contra de ADALBERTO SARMIENTO GUETTE. Estos motivos habrían surgido porque en la casa donde ambos vivían se perdían cosas, que según el testigo eran sustraídas por SARMIENTO GUETTE para venderlas y, sin embargo, la madre de DÍAZ le creía más al inquilino que a su propio hijo, culpando a éste por la pérdida de los objetos. Lo anterior dejaría en evidencia, según la censora, soterradas intenciones de JAIRO DÍAZ por perjudicar al procesado, inculpándolo por un delito no

cometido. Sin embargo, los funcionarios judiciales que han conocido del caso no habrían adelantado las labores investigativas tendientes a confirmar esta posible animadversión y el posible montaje motivado por ella. Con esta omisión, considera la actora, tanto el fiscal como el juez del caso faltaron a su deber de inquirir, con igual celo, tanto lo adverso como lo favorable a los intereses del imputado. Por consiguiente, se afectó el principio de investigación integral y, por ende, el derecho de defensa y la estructura básica del proceso penal. Como consecuencia de esta irregularidad, considera la casacionista que se dejaron de aplicar el artículo 29 de la Constitución Política; los artículos 8º, 9º, 20, 234 del Código de Procedimiento Penal; y los artículos 29, 60, 61, 208 y 211 del Código Penal. Concretamente las pruebas que se habrían dejado de practicar son una ampliación de la declaración del médico CARLOS MARIO TATIS, en la cual se le interrogara por otras actitudes y circunstancias del familiar del paciente observadas por él, que permitieran identificarlo y evidenciar que trataba de influenciar su dictamen y las razones por las cuales lo hacía. 5 Cas. 24038 6 Adalberto José Sarmiento Guette De igual forma, una vez identificado este familiar del menor, se le debió citar a declarar, y así, mediante un detallado interrogatorio, esclarecer las verdaderas motivaciones que lo condujeron a tal actitud. Finalmente, de las manifestaciones de estos interrogados, debieron surgir otras averiguaciones que permitieran establecer las verdaderas causas del

especial interés de este familiar en lograr un dictamen demostrativo de una violación inexistente. Señala la recurrente que estas pruebas dejadas de practicar eran conducentes, pertinentes y útiles. Finalmente, anota que estas probanzas eran trascendentes para el fallo, dado que podrían haber significado la diferencia entre la absolución y la condena. Esto por cuanto, estima la accionante, de haberse realizado una encuesta probatoria realmente imparcial y ajustada a los parámetros legales, respetando las garantías fundamentales del procesado, el veredicto resultante no podía ser otro que absolutorio, pues se hubiese profundizado en las denuncias del médico y en las quejas del testigo presencial DÍAZ PADILLA, llegando a establecer así la fehaciente inocencia del procesado. En consecuencia, lo que solicita la casacionista en virtud de este cargo es que se decrete la nulidad de todo lo actuado en el proceso penal a partir de la providencia de cierre de investigación, para que se practiquen las pruebas surgidas de estas exposiciones testimoniales, cumpliendo así con el deber legal de investigar integralmente. CARGO SUBSIDIARIO Como cargo subsidiario, la demandante invoca la causal primera de casación penal, cuerpo segundo, esto es, la violación indirecta de una norma de derecho sustancial (C.P.P., art. 207, num. 1º, cuerpo segundo). 6 Cas. 24038 7 Adalberto José Sarmiento Guette Según la casacionista, esta violación indirecta de la ley sustancial se deriva de un error de hecho consistente en un falso juicio de existencia en el que habrían incurrido los juzgadores de instancia al valorar las pruebas. Este

falso juicio de existencia radica en una prueba dejada de estimar y que, de haberse visionado, hubiera propiciado un estado de incertidumbre y, por ende, un fallo absolutorio. Las normas sustanciales violadas indirectamente son, según la actora, las siguientes: por falta de aplicación, los artículos 7º (principio de in dubio pro reo) y 238 del Código de Procedimiento Penal; y por aplicación indebida, los artículos 29, 60, 61, 208 y 211 del Código Penal. El falso juicio de existencia lo habrían cometido los funcionarios judiciales que han intervenido en la actuación al omitir en todo el estudio probatorio que ellos realizan la declaración jurada del doctor CARLOS MARIO TATIS, rendida ante la Fiscalía, en la cual este galeno aclara los motivos que lo llevaron a mencionar en la certificación médica entregada a los familiares del menor JOSÉ JORGE GONZÁLEZ DÍAZ, la existencia de un leve enrojecimiento en su zona anal, la cual, por el contrario, sí ha sido valorada por los funcionarios para apoyar sus pronunciamientos de acusación y condena. El médico TATIS señaló que el niño fue llevado al hospital por un familiar, que no recuerda si era hermano o primo, comunicándole éste que el niño estaba con un muchacho, el cual le estaba manipulando los glúteos. El niño fue llevado inmediatamente al centro médico y al realizar el examen médico solamente encontró un pequeño o leve enrojecimiento a nivel superior anal, cuya causa podía ser la manipulación con un dedo, pero que no es un signo

de penetración con dedo o miembro viril erecto. En el interrogatorio al menor, éste manifiesta que el joven le estaba introduciendo el dedo a nivel anal, pero la evidencia clínica al momento del examen era totalmente contraria a esa versión, pues a nivel anal no se encontraron signos de penetración. 7 Cas. 24038 8 Adalberto José Sarmiento Guette Esta declaración no es tenida en cuenta por el fiscal y el juez en sus pronunciamientos, inobservando la regla contenida en el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, según la cual las pruebas recogidas deben ser apreciadas en su conjunto, analizándose la coherencia y correspondencia de ellas. De igual forma, se habría inaplicado el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, esto es, el principio de in dubio pro reo, pues al valorarse las pruebas en conjunto, teniendo en cuenta estas pruebas omitidas, se reconocería la duda que surge de este examen completo de la prueba, y se habría absuelto al acusado. Apunta la censora que de estas pruebas surgen los siguientes interrogantes que impedirían llegar a la certeza necesaria para condenar: - Si realmente hubo violación, ¿cuál era la razón de la insistencia del familiar en convencer al médico para que la certificara? - Si efectivamente hubo penetración sobre el menor con el dedo por vía rectal, como lo sostiene el fallo recurrido, ¿por qué no lo indicaba así el cuerpo? Incluso, otros interrogantes surgirían de la valoración en conjunto de los medios probatorios, que conducirían a un estado de duda, que a su vez impediría proferir fallo condenatorio e impondría la necesidad de decretar la

absolución del condenado. Finalmente, la demandante solicita que en virtud de este cargo subsidiario se case la sentencia recurrida, revocando el fallo condenatorio y profiriendo en su lugar fallo absolutorio.

IV. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA

8 Cas. 24038 9 Adalberto José Sarmiento Guette CARGO PRINCIPAL La casacionista propone como cargo principal la causal tercera de casación penal, es decir, haberse emitido el fallo en un juicio viciado de nulidad (C.P.P., art. 207, num. 3º). La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido los requisitos que debe reunir una demanda de casación cuando se invoca tal causal: Fiel a lo anterior, también desde tiempos largos, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado los requerimientos propios de dicha causal [la tercera], exigencias que imponen al demandante mucho cuidado para: (1) Concretar la clase de nulidad que invoca. (2) Mostrar sus fundamentos. (3) Especificar las normas que estima infringidas. (4) Precisar de qué manera la irregularidad procesal denunciada ha repercutido definitivamente en la afectación del trámite surtido que ha culminado con la expedición de la sentencia impugnada. (5) Determinar la o las irregularidades que indefectiblemente conducen a la invalidación del proceso, bien porque rompan la estructura de rito, bien porque vulneran garantías y derechos fundamentales. (6) Señalar desde qué momento procesal pide la declaratoria de

nulidad, indicando los motivos por los cuales alude a tal punto. […] 9 Cas. 24038 10 Adalberto José Sarmiento Guette (8) Si postula violación del debido proceso, le resulta imprescindible identificar con plena nitidez la irregularidad que sustancialmente lo ha alterado de manera rotunda. (9) Si lo denunciado por el casacionista es la violación del derecho de defensa, en su escrito debe determinar la actuación concreta que lo ha vulnerado, la normatividad exactamente infringida y su específica incidencia en el fallo recurrido. (10) Separar los reproches, cuando se acude a pluralidad de infracciones. Así, por ejemplo, si se afirma desconocimiento del derecho de defensa y del principio de la investigación integral, es menester realizar el planteamiento con autonomía en cada caso, con una nítida propuesta inicial y otra a título subsidiario, pues las consecuencias que dimanan de la eventual existencia de una de ellas pueden afectar de manera diferente y desde distinta oportunidad el trámite del proceso […]. Como corolario obvio, no es posible instaurar simultáneamente, de manera mezclada o fusionada, dos o más cargos dentro de uno mismo por razones diversas1. Las causales de nulidad que en opinión de la censora se configuran en este caso y que deberían conllevar a que se case el fallo por haberse emitido en un juicio viciado de invalidez, son la segunda y la tercera previstas por el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, a saber: 1) la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso; y 2)

la violación del derecho a la defensa. Los derechos fundamentales a un debido proceso penal y a la defensa del procesado se habrían vulnerado, en opinión de la actora, dado que los funcionarios judiciales encargados de la investigación y juzgamiento de este caso habrían incumplido el deber de realizar una investigación integral, 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Rad. 15.338. Sentencia del 29 de agosto de 2000. M.P.: Álvaro Orlando PÉREZ PINZÓN. 10 Cas. 24038 11 Adalberto José Sarmiento Guette dedicándose exclusivamente a investigar lo desfavorable al sindicado y no así lo favorable a él. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, igualmente, ha establecido los requisitos que debe cumplir el casacionista cuando alega violación del derecho de defensa por desconocimiento del principio de investigación integral: Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, por desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron o dejaron de practicar algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: 5.1. Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. 5.2. Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la

investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. 5.3. En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. 11 Cas. 24038 12 Adalberto José Sarmiento Guette 5.4. Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente de los funcionarios judiciales, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, “bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta” (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127). Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos2. En opinión de esta Delegada la accionante no cumple a plenitud con el primer requisito de la demanda de casación cuando se alega violación del

principio de investigación integral, según lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, consistente en especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña. En efecto, en contra de lo que demanda la técnica casacional, la demandante no es muy clara en determinar cuáles serían estas pruebas que, como consecuencia de los testimonios de Carlos Mario TATIS y Jairo Alberto DÍAZ PADILLA, se debieron practicar. Sin embargo, parecería que las pruebas que la recurrente considera omitidas por parte de los funcionarios judiciales, serían al menos la ampliación de los testimonios del médico que examinó al niño JOSÉ JORGE GONZÁLEZ DÍAZ en el Hospital Local de Campo de la Cruz, el doctor TATIS, y del joven tío de la aparente víctima, JAIRO DÍAZ. Las demás pruebas que la demandante insinúa en abstracto, pero no especifica, son medios probatorios meramente hipotéticos, que surgirían de las ampliaciones de estas declaraciones. 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Rad. 22.904. Sentencia del 13 de julio de 2006. M.P.: Javier ZAPATA ORTIZ. 12 Cas. 24038 13 Adalberto José Sarmiento Guette La demandante reconoce implícitamente que las declaraciones de estas dos personas reposan en la actuación procesal (C.O. Nº 1, fls. 26 a 28; 50 a 53), y es precisamente a raíz de lo manifestado por estos dos testigos en sus exposiciones, que señala que se omitió una investigación más profunda, que

hipotéticamente habría conducido a demostrar la inocencia de su defendido, ADALBERTO SARMIENTO GUETTE, y a acreditar un supuesto complot, un supuesto montaje, en contra de éste con el fin de perjudicarlo, imputándole un delito inexistente. Las manifestaciones de los dos testigos que en opinión de la actora debieron haber conducido a una labor escrutadora más profunda, concretada al menos, según parece, en unos interrogatorios más detenidos frente a aquellos, son las siguientes: Con relación a la declaración del médico CARLOS MARIO TATIS, el aparte de su declaración que en opinión de la casacionista debió dar lugar a una investigación más profunda, sería la siguiente: PREGUNTADO: Díganos qué tiene usted que agregar, corregir o enmendar a la presente diligencia. CONTESTÓ: Si hubiese habido penetración o violación del menor el cual fue realizado por mi persona y familiares e inmediatamente después de lo ocurrido hubiera aparecido los signos antes nombrados de violación los cuales no se hallaron en ese momento. En cierta forma alguno de los familiares trató indirectamente y muy sutilmente de hacer que yo cambiara mi declaración médico legal afirmando en repetidas ocasiones que el niño sí fue violado, pero la evidencia clínica dice totalmente lo contrario, con lo cual no quiero decir que hubo o no manipulación a nivel anal sin que esto quiera decir nuevamente de que hubo violación (C.O. Nº 1, fl. 52). 13 Cas. 24038 14 Adalberto José Sarmiento Guette Estima la demandante que esta manifestación del médico TATIS, en el

sentido de que un familiar que acompañó al niño al examen médico, trató “indirectamente y muy sutilmente” de hacer que él cambiara su dictamen, afirmando reiteradamente que el niño sí fue violado, debió haber conllevado a una averiguación más a fondo por parte de la Fiscalía y el juez promiscuo con el fin de esclarecer quién era este familiar, las circunstancias en las cuales se dieron estas manifestaciones a través de las cuales, a juicio del galeno, se trató de cambiar el sentido de su dictamen, y los motivos que tenía esta persona para hacerlo. Esta investigación más profunda debió empezar con una ampliación del interrogatorio realizado al médico del Hospital Local de Campo de la Cruz, que permitiera esclarecer estas circunstancias. Con respecto a la declaración de JAIRO ALBERTO DÍAZ PADILLA, los apartes de su declaración que en opinión de la censora debieron dar lugar a un escrutinio más juicioso, serían los siguientes: PREGUNTADO: Díganos dónde conoció a ADALBERTO JOSÉ SARMIENTO. CONTESTÓ: En mi casa desde pelaos él decidió irse para Codazzi y cuando volvió una hermana no lo quiso y mi mamá lo recogió como un hermano y ahí se perdían las cosas y decían que yo y le creían a él más que a mí como si él fuera hijo más que yo.

PREGUNTADO: Infórmele a la Fiscalía si usted se considera amigo de ADALBERTO JOSÉ SARMIENTO, o si por el contrario entre ustedes han existido problemas diferencias. CONTESTÓ: Cuando él no había hecho eso éramos amigos que hasta dormíamos en la misma cama, él

se ponía mi ropa y yo la de él como hermanos. PREGUNTADO: Cómo ha reaccionado usted ante lo que acaba de expresar en el sentido de que en su casa le creen más a ADALBERTO JOSÉ SARMIENTO que a su persona. CONTESTÓ: Igual. Me da lo mismo. PREGUNTADO: Informe a la Fiscalía si lo recuerda en cuántas ocasiones se han perdido cosas en su casa en las que usted haya manifestado que el responsable de esa pérdida es ADALBERTO JOSÉ SARMIENTO sin 14 Cas. 24038 15 Adalberto José Sarmiento Guette que sus familiares según dice le hayan creído. CONTESTÓ: Como tres veces, lo último que se perdió fueron unos platos de losa que los fue a vender a otra casa y un pantalón y un suéter, eso sí no supe donde lo llevó. Yo le dije todo a mi mami y no me creyó. Hasta una vez casi me echan por una plata que se perdió y dijeron que había sido yo. […] PREGUNTADO: ADALBERTO JOSÉ SARMIENTO GUETTE en diligencia de indagatoria que rindió ante esta Fiscalía afirma que lo que usted dice que vio entre él y el niño JOSÉ JORGE GONZÁLEZ es un invento suyo para tener motivo para sacarlo de su casa, porque usted no gusta de él. CONTESTÓ: No lo primero que digo es que yo no voy a inventar para perjudicar al sobrino y la prueba que el médico dio lo prueba y si fuera así yo le hubiera dicho lárgate y ya y no tenía necesidad de inventar nada. […] PREGUNTADO: Diga a la Fiscalía si

usted en respuesta anterior manifestó que ADALBERTO se había robado tres mil pesos. Cómo supo usted que se la había robado.

CONTESTÓ: Porque me echaron las culpas a mí y el pasaba jugando billar (C.O. Nº 1, fls. 27 y 28).

Para la casacionista estas manifestaciones del testigo JAIRO DÍAZ PADILLA, tío de la aparente víctima, ponen en evidencia que podría haber una animadversión del declarante hacia el procesado, fundada en que se perdían cosas en la casa donde convivían y culpaban a DÍAZ PADILLA, dándole credibilidad a SARMIENTO GUETTE. Por ende, estima la censora, se debió profundizar en las averiguaciones para constatar esta animadversión. Concluye que de haberse adelantado estas labores investigativas, se habría llegado a establecer plenamente la inocencia del sindicado y la existencia de un complot en su contra para perjudicarlo con esta imputación penal. Aparte de las carencias técnicas del cargo, en el sentido de no especificarse cuáles fueron concretamente los medios probatorios omitidos, esta Delegada no comparte los planteamientos de la casacionista, pues no encuentra que haya habido una violación del principio de investigación integral y, como 15 Cas. 24038 16 Adalberto José Sarmiento Guette consecuencia, una afectación de los principios del debido proceso penal y de defensa, que genere la declaratoria de nulidad de la actuación procesal a partir de la resolución de cierre de la investigación. En primer término, sabido es que existen unos principios o criterios que orientan la declaratoria de las nulidades procesales en materia penal, a

través de los cuales se pretende evitar que cualquier afectación del rito procesal de lugar a la declaratoria de invalidez de lo actuado, aún cuando ésta no tenga mayor relevancia para el derecho sustancial y para los derechos y garantías fundamentales de los intervinientes en el proceso. En otras palabras, estos principios o criterios que orientan la declaratoria de las nulidades están ligados a una concepción material del procedimiento penal, propia del modelo de Estado social y democrático de derecho, según la cual, el adelantamiento de los ritos procesales no es un fin en sí mismo, sino un instrumento para la realización de la justicia material, el derecho sustancial y los derechos y garantías penales. Dentro de estos principios que guían la declaratoria de las nulidades procesales penales, encontramos los denominados principios de “protección” y de “convalidación”3. El “principio de protección” se encuentra consagrado en el numeral 3º del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, en estos términos: No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica. El “principio de convalidación”, por su parte, se halla positivizado en el numeral 4º ibídem: 3 Cfr. BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal. 4ª ed.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 354 a 357.

16 Cas. 24038 17 Adalberto José Sarmiento Guette Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del

perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. No escapa a esta Delegada que la investigación realizada en el marco de esta actuación procesal no fue precisamente optima, habiéndose dejado de decretar y practicar de oficio pruebas que resultaban absolutamente pertinentes, conducentes y útiles4. Pero un examen detenido de esta actuación procesal, revela que frente a los medios probatorios que al parecer se consideran omitidos en el sentir de la defensa, ésta tuvo también una actitud negligente, dejando de solicitar estas probanzas en el momento procesal oportuno. En efecto, ni durante la investigación ni durante el juicio la defensa solicitó que se ampliaran los interrogatorios del médico TATIS y del testigo DÍAZ PADILLA, a efectos de esclarecer los puntos de sus testimonios que despiertan las suspicacias de la casacionista. Tampoco solicitó que se adelantaran otras labores de investigación tendientes a lograr escudriñar sobre estos supuestos aspectos oscuros de sus declaraciones; actividades investigativas que en su sentir iban a permitir arribar a la conclusión de que “indefectiblemente, el veredicto resultante, no podría ser otro que el absolutorio”. De igual forma, ese sujeto procesal nunca solicitó la nulida