PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Falta de aplicación del art 45 de la ley 3086

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. Edgar Lombana Trujillo

Bogotá, D.C.

REF.: Concepto Demanda de Casación (Rad. No.18.515) En ejercicio del derecho de impugnación, el defensor de acuerdo con la legislación vigente para la época (Ley 533 de 2000) hizo uso de la casación contra la sentencia del 23 de noviembre de 2000, por medio de la cual el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., confirmó en forma parcial la que profirió el 6 de abril de la misma anualidad un Juez de Descongestión adscrito al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, contra Neila Isabel Novoa Castañeda por el delito previsto en el artículo 33 del Estatuto Nacional de Estupefacientes (Ley 30 de 1986). Dentro del traslado correspondiente, el Ministerio Público representado por la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal, procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

1.- SITUACIÓN DE HECHO.

Por el conocimiento que la Policía Judicial de la Policía Nacional obtuvo de un informante acerca de la venta de estupefacientes a la que se dedicaba la señora Neila Isabel Novoa Castañeda, un detective simulando la condición de comprador acordó con ella una negociación. Posteriormente en el inmueble donde ésta se debía realizar, Apartamento 202 ubicado en la Transversal 64 No. 2-55, Interior 10, aproximadamente a las siete de la noche del 29 de

noviembre de 1999, previa autorización judicial, se practicó una diligencia de allanamiento y registro, hallándose dos bolsas plásticas que contenían la sustancia “heroína”, en cantidad de mil gramos. En el operativo se aprehendió a la mujer al lado de su esposo y otras personas.

2.- RESOLUCIÓN DOGMÁTICA.

Puesta a disposición de la autoridad judicial, al día siguiente de la apertura de la investigación penal se la escuchó en declaración de indagatoria y su situación jurídica provisional se resolvió con detención preventiva al igual que los otros Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª Nº 15-80 Piso 23 - PBX 3360011 / 3520066 - ext. 12307/14 www.procuraduria.gov.co - casacion4penal@procuraduria.gov.co Radicación Nº 18.515 Novoa Castañeda Neila Isabel capturados, sindicados de infracción al precepto 33 del Estatuto Nacional de Estupefacientes, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997. En firme la medida cautelar personal, la procesada puso de manifiesto su voluntad de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada prevista en el artículo 37 del Decreto 2700/91 en ese entonces vigente, y a instancias suyas el 26 de enero de 2000 se llevó a cabo la diligencia de formulación y aceptación de cargos, que aceptó sin condicionamiento alguno enseguida de que se le repitieron los mismos atribuidos en la medida de aseguramiento e ilustró debidamente acerca de las consecuencias de la asunción de la responsabilidad.

En consecuencia, el Juzgado de Descongestión al cual se le asignó la competencia dictó contra Neila Isabel Novoa Castañeda el fallo definitivo del 6 de abril de 2000 por medio del cual la condenó de conformidad con los cargos que libre y voluntariamente aceptó, a la pena principal de 52 meses de prisión y multa de 150 salarios mínimos mensuales legales vigentes. En virtud del recurso de apelación que se interpuso contra dicha decisión jurisdiccional, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., mediante la suya del 23 de noviembre de 2000, la confirmó, excepto en cuanto al monto de la pena pecuniaria, que aumentó en el equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

3.- LA DEMANDA.

De acuerdo con el interés restringido para recurrir la sentencia de conformidad que la ley procedimental le reconoce al procesado y su defensor, contra la expresada decisión de segunda instancia se interpone la casación únicamente respecto de la punibilidad. Se la acusa de haber infringido la ley de carácter sustancial, por no dosificar la pena en forma adecuada, en tres cargos: (1) Primero. Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, se denuncia la violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 61, 64, 65, 66, 67 del Código Penal que rigió el asunto, porque no se siguieron sus parámetros. Aclara que al estatuir la primera de las normas en comento que dentro de los limites señalados por la ley se aplicará la pena según la gravedad del hecho, el

grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o de agravación y la personalidad del agente, el legislador dispuso que el funcionario judicial sólo debía moverse entre los limites establecidos en el artículo 44 y 67 del Código 2 Radicación Nº 18.515 Novoa Castañeda Neila Isabel de Procedimiento Penal y con arreglo a ello imponer el máximo o el mínimo si concurren únicamente motivos de agravación o atenuación punitivos, respectivamente, pero que en el presente caso se incurrió en un claro error de sentido de hermenéutica, porque el sentenciador dio por sentado que se daba la agravante señalada en el numeral 7° del artículo 66 merced a lo cual no quiso partir del mínimo legal sin tener en cuenta que a favor de la acusada concurrían las circunstancias atenuantes del artículo 64, numerales 1°, 4°, 6° y 9° de la misma obra, toda vez que: (a) no registra antecedentes; (b) obró impulsada por la apremiante necesidad económica en la que se encontraba con su familia; (c) con posterioridad al hecho procuró anular o disminuir sus efectos, pues confesó en indagatoria el punible, se acogió a la sentencia anticipada, y evitó la sindicación injusta de terceros; y, (d) se trata de una persona de escasa ilustración dado que estudió hasta cuarto de bachillerato rural, se casó, tuvo hijos y se dedicó a criarlos. En su concepto, si no se hubieran interpretado erróneamente las disposiciones sobre tasación de la pena y su criterio para fijarla, diferente habría sido la

sentencia, porque debería partirse del mínimo, que equivalía, sin los descuentos a que tenía derecho a seis años de prisión y no la que se consideró de 78 meses. Precisa que la regulación tenía que ser reservada para el fundamento modificador de mayor trascendencia punitiva, como eran las circunstancias varias de atenuación, cuya entidad era de gran importancia porque alcanzaban gran proporción respecto de los limites señalados en el tipo penal. (2) Segundo. También con sustento en el primero motivo de casación, cuerpo primero, se alega, así mismo, la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación o exclusión evidente del artículo 45 de la Ley 30 de 1986 que trata de la disminución de pena por delación. Según aduce su representada denunció a José Medina, persona distinta a las cinco que ya estaban vinculadas al proceso, como coautora del acto ilícito investigado y en atención a ello a la Justicia no le quedaba otro camino que reconocerle el beneficio de la rebaja de pena, porque de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal no puede limitarse al imputado su derecho a hacer constar cuanto considere conveniente para su defensa o explicación de los hechos, siendo obligatorio a las autoridades verificar sus citas y demás diligencias para comprobar sus aseveraciones. (3) Tercero. Se invoca, por último, la causal segunda de casación porque la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la Resolución de Acusación. 3 Radicación Nº 18.515 Novoa Castañeda Neila Isabel Sostiene que el fallo resolvió una situación jurídica distinta a la reconocida en la

acusación al tener en cuenta una agravante no deducida en ésta, con clara violación de las disposiciones legales. Para mayor explicación, añade que en la medida cautelar preventiva se le imputó a la justiciable el cargo único consistente en la comisión de la conducta punible prevista en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por la ley 365 de 1997, en calidad de coautora, “…sin circunstancia alguna que agrave la falta”, y según se dejó expresa constancia en la respectiva acta fue el mismo “sin circunstancias de agravación punitiva”, que se le hizo en la diligencia de formulación y aceptación de cargos, no obstante lo cual el Juzgado Especializado dedujo la causal de agravación contenida en el numeral 7° del artículo 66 del estatuto punitivo e impuso la pena principal de 78 meses de prisión, lo que en virtud del recurso de apelación posteriormente avaló el Tribunal, pues únicamente modificó la multa. En consecuencia, solicita que se case la sentencia y se dicte la de reemplazo, haciéndose la rebaja a que tiene derecho la justiciable. 4.- CONCEPTO El proceso de graduación de la pena es lo único que se pone en cuestión por el actor y demanda que se hagan los ajustes pertinentes. A ese propósito indica varias irregularidades en la fijación en concreto de la pena en las que dice incurrió el sentenciador.

4.1.- CAUSAL PRIMERA.

El Letrado con fundamento en el cuerpo primero de este motivo de casación, esto es, por violación directa de la ley sustancial, alega dos modalidades de

error respecto de distintos preceptos normativos. 4.1.1.- Errónea interpretación. El sentido de la transgresión directa que alega el recurrente es el de error de hermenéutica de los preceptos legales de carácter sustancial que regulan los criterios para la determinación en concreto de la pena señalados en el artículo 61 del Código Penal y normas concordantes. Responde a la taxatividad de la causal de casación que se selecciona por el actor, la interpretación equivocada o errónea de un concepto legal de carácter 4 Radicación Nº 18.515 Novoa Castañeda Neila Isabel sustancial, en sí mismo considerado, esto es, independientemente de la cuestión de hecho que se trata de regular. En otros términos, la alegación de la violación directa de la ley, por error de sentido, presupone la aceptación de los hechos tal y como consideró el juzgador se probaron dentro de la actuación procesal; en otra forma dicho, no se propugna por la modificación del contexto situacional o supuesto de hecho que el Tribunal ha declarado establecido, porque tan sólo va dirigida la censura a discutir la aplicación o no de la ley. En esta clase de transgresión, como usualmente recuerda la afortunada síntesis de la conocida obra “Casación y Revisión en Materia Penal” del Exmagistrado Fabio Calderón Botero, “Se toma el precepto en su estructura legal como un ente jurídico que tiene vida propia, es decir, en su valor ontológico, con prescindencia absoluta de la estimación probatoria, o de los fundamentos de hecho, los cuales se dan por establecidos”.

Si con relación a la estructura de la norma jurídico-penal se destaca el aspecto valorativo por encima de su carácter imperativo, en virtud del cual se examina lo conforme de lo contrario a derecho, su interpretación errónea se produce cuando se tiene un concepto que no está de acuerdo con su texto, espíritu o finalidad. En resumen, la errónea interpretación como motivo de violación directa de la ley implica un error sobre el significado de la norma; el objeto de la interpretación es el texto legal, que tiene como meta la indagación de la voluntad históricasicológica del legislador, ora desentrañar el sentido inherente al precepto mismo, según se prefiera la llamada “teoría de la voluntad” o la “teoría objetiva”. La tarea de la interpretación se la reparten los operadores jurídicos, y la ciencia que facilita de algún modo el trabajo de la jurisprudencia de los tribunales, por lo tanto bien dijo Karl Lorenz que “interpretar” “es un hacer mediador por el cual el interprete comprende el sentido de un texto que se ha convertido en problemático”.1 El tema que trae a colación el recurrente no es en absoluto extraño a la jurisprudencia y en particular la Corte Suprema de Justicia acerca del correcto entendimiento del artículo 67 del Código Penal anterior estableció que ni siquiera la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación punitiva “conlleva la obligación para el juez de imponer el mínimo, porque el análisis del caso conforme al artículo 61 pueden hacer aconsejable la 1 Metodología de la Ciencia y del Derecho, Pagina 1 5 Radicación Nº 18.515

Novoa Castañeda Neila Isabel aplicación de pena mayor, tal conclusión se desprende de la expresión ‘sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61’, que aparece al final de la norma comentada”. 2 La inteligencia de los artículos 61 y 67, interpretados sistemáticamente como no cabe de otro modo y de acuerdo con el criterio de la suma autoridad judicial, no guarda consonancia con la postura que deja entrever el Letrado, y por esa sola razón estaba en la obligación de enseñar de qué manera el sentido y alcance de dichas normas luego de que fueron acertadamente seleccionadas para fundamentar la estimación de la pena, fueron vulneradas por el sentenciador al atribuirle efectos que de ellas no se derivan. La censura, por el contrario, se caracteriza por la pretermisión de las más elementales reglas que se exigen en este ámbito; sin duda se desvía de su desarrollo adecuado porque la idea predominante de la falta del correcto entendimiento de la ley, según el modo de razonar que prefiere el Letrado, surge no a partir de la realidad normativa sino del factum histórico que recoge el proceso, esto es, en la mera confrontación con la problemática del caso particular. Es fácil constatar que en manera alguna trata de demostrar propiamente un desvío de inteligencia y alcance de los preceptos cuya violación denuncia; simplemente tras calificar de simplista apreciación subjetiva la forma como el Tribunal fijó el monto de la pena, se limita a señalar que para rechazar el mínimo legal se dio por sentada la existencia de las circunstancias genéricas de agravación previstas en el numeral primero del artículo 66 del estatuto punitivo,

y no se tuvieron en cuenta las atenuantes. El actor simple y llanamente reprocha del juzgador que no quiso partir del mínimo de la sanción establecido para la infracción dando por sentado que se daba la agravante genérica de la coparticipación criminal, pero que para tal criterio no tuvo en cuenta las múltiples circunstancias atenuantes de los numerales 1°, 4°, 6° y 9° del artículo 64 del Código Penal que también concurrían. Pareciera que frente a la concurrencia de un motivo de intensificación punitiva y un número mayor de circunstancias genéricas de atenuación piensa que era obligada la imposición del mínimo de la pena previsto para la infracción. En esa forma, no sólo plantea errores de hermenéutica normativos sino también yerros de selección por la falta de aplicación o exclusión evidente de los 2 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Marzo 25 de 1987. M.P. Dr. Rodolfo Mantilla Jácome. 6 Radicación Nº 18.515 Novoa Castañeda Neila Isabel numerales 1°, 4°, 6° y 9° correspondientes al artículo 64 del mismo ordenamiento sustantivo, que de acuerdo con sus propias reglas lógicas de demanda de esta forma de vulneración directa de la norma de derecho sustancial se exige demostrar que en la valoración probatoria y fáctica hecha en las instancias se había reconocido que en la ejecución del punible habían influido apremiantes circunstancias personales o familiares de la acusada, como la supuesta necesidad económica que en abstracto alude el recurrente, y que la

falta de ilustración de aquella igualmente habría incidido en la realización del hecho, aspectos que sólo obedecen a la simple y llana especulación del demandante porque jamás fueron declarados probados en la sentencia. Si bien es cierto que de acuerdo con el motivo de casación de violación directa de la ley de carácter sustancial, es ajena toda discusión sobre las situaciones fácticas o de hecho que se dan por probadas en la actuación, no sobra añadir que tampoco guarda fidelidad el actor con las consideraciones del juzgador pues la buena conducta por la falta de antecedentes penales y policivos de la procesada si fue objeto de estimación expresa. En efecto, el a-quo expresamente en la sentencia, por vía de analogía, consideró configurada en favor de la acusada la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 64, numeral 1° de la Ley 100/80, esto es, la buena conducta anterior, atendida la ausencia de antecedentes legales. El cargo, en consecuencia, no está llamado a prosperar, porque la violación directa de la ley sustancial como causal de casación exige unas reglas lógicas de cuyo respeto por el casacionista depende el éxito formal y material de la pretensión. 4.1.2.- Falta de aplicación o exclusión evidente del artículo 45 de la Ley 30 de 1986 (Cargo segundo). Este precepto establece la disminución de penas por delación y su texto es como sigue: “La persona sindicada y procesada por los hechos punibles a que se refiere este capítulo (el V del Estatuto Nacional de Estupefacientes) que denuncie mediante pruebas idóneas a los autores, cómplices o

encubridores del delito que se investiga, diferentes a los ya vinculados al proceso, se les disminuirá la pena de la mitad a las dos terceras partes.” La contribución al éxito de la investigación en cuanto a la determinación de autores o partícipes de delitos, fue tema que reguló la Ley 81 de 1993, que estableció beneficios por colaboración eficaz con la justicia y así mismo el procedimiento en virtud del cual correspondía al Fiscal General de la Nación o el Fiscal que este designe, previo concepto del Procurador General de la 7 Radicación Nº 18.515 Novoa Castañeda Neila Isabel Nación o su delegado, acordarlos con las personas que fueran investigadas, juzgadas o condenadas. Posteriormente, la Ley 365 de 1997 por medio de la cual se introdujo modificaciones al Código Penal y de Procedimiento, perentoriamente estableció que a partir de su vigencia (21 de febrero de 1997) “sólo podrán concederse los beneficios por colaboración con la justicia previstos en la Ley 81 de 1993, en los términos en que es modificada por la presente ley”. Todo lo anterior conlleva a decir que operó el fenómeno de la derogatoria orgánica, que encuentra su fundamento en los artículos 71 y 72 del Código Civil en armonía con el 83 de la Ley 53 de 1887, y se da cuando una nueva ley regula íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería. Según enseña la jurisprudencia “el determinar si una materia está o no enteramente regulada por una ley posterior, depende, no tanto del mayor o menor número de disposiciones que contenga en relación con la antigua, sino de la intención revelada por el legislador de abarcar con la

nueva disposición o disposiciones toda una materia, aunque en realidad no haya incompatibilidad alguna entre éstas y las de la ley anterior”. Carece por lo tanto de todo fundamento el reproche por la inaplicación del artículo 45 de la Ley 30 de 1986 porque los hechos investigados ocurrieron en el mes de noviembre de 1999 cuando los únicos beneficios que se podían conceder a una persona procesada por el delito de narcotráfico eran los establecidos en la Ley 81 de 1993 con las modificaciones de la Ley 365 de 1997, previo el trámite procesal allí regulado. En todo caso, de no aceptarse que el precepto en mención estuviera derogado, tampoco tendría razón el demandante cuando reclama su aplicación supuestamente por favorabilidad. Doctrina y jurisprudencia coinciden en que la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación, se origina cuando el juzgador no aplica la norma al caso específico que la reclama, bien porque ignora o desconoce que la misma regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, ora porque incurre en un error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio, o ya porque a consecuencia de su errada intelección o hermenéutica no le da aplicación al asunto. Sostiene el memorialista que en la indagatoria su prohijada denunció con el nombre de José Medina a la persona que le suministró el alcaloide para que lo comercializara, y de conformidad con dicho precepto era perentorio que se le reconociera el beneficio punitivo porque según dice correspondía a la Justicia al 8 Radicación Nº 18.515 Novoa Castañeda Neila Isabel

tenor del mandato del artículo 362 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente verificar sus citas y realizar las demás diligencias para comprobar sus aseveraciones delatoras. El reclamo no se caracteriza por su novedad, porque justamente fue uno de los fundamentos de la apelación de la sentencia de primer grado que el Tribunal rechazó y ahora reivindica el opugnante con los mismos argumentos. La sentencia en consideración a que la delación de la procesada no cumplió estrictamente con las exigencias que señala la ley para la obtención de la rebaja de pena, según conceptuó porque no aportó la prueba idónea para la identificación o localización del supuesto sujeto de nombre José Medina que señaló como la persona que le propuso vendiera la droga, rechaza el beneficio que fuera solicitado por el defensor. Así se advierte que el juzgador se abstuvo de aplicar la norma en comento, no porque ignorara o desconociera su existencia o validez en el tiempo o el espacio, o a consecuencia de una errada hermenéutica, sino simplemente porque estimó la ausencia de presupuestos o exigencias que condicionan la rebaja de pena allí establecida. A las razones que expuso el juzgador colegiado no se le oponen otros tantos juicios y raciocinios que en verdad combatan o refuten su discurso dialéctico, y de manera tozuda se insiste que bastaba el simple hecho del señalamiento de un participe del delito distinto de los ya vinculados al proceso para tener derecho a la rebaja punitiva, porque era la Justicia la encargada de su búsqueda y judicialización. La condición de que la denuncia de los autores, cómplices o encubridores del

delito distintos de los ya vinculados al proceso sea mediante pruebas idóneas, depende de los datos e informes concretos susceptibles de verificación que suministre el que hace la delación y no como procedió la indagada que simplemente señaló un nombre sin más detalles que pudieran servir para su individualización al menos y su ubicación que por lo demás todo indica que era supuesto porque ninguno de los otros capturados la respaldó. Ahora, si bien el artículo 362 del Estatuto Procesal que rigió en esa época prohíbe el derecho de hacer constar cuanto tenga por conveniente para su defensa o para la explicación de los hechos y de otra parte obliga al servidor judicial verificar sus citas y demás diligencias que propusiera para comprobar sus aseveraciones, tal disposición no comporta como cree ingenuamente el Letrado que siempre y en todo caso se le deba dar absoluta credibilidad y, por el contrario, un juicio valorativo de esta índole depende de la posibilidad de 9 Radicación Nº 18.515 Novoa Castañeda Neila Isabel comprobación de lo que dice y de otra parte de la apreciación que se haga en conjunto con los demás elementos de prueba aportados a la investigación.

4.2.- CAUSAL SEGUNDA (CARGO TERCERO).

Se pregona de la sentencia que incurre en incongruencia porque deduce una circunstancia de agravación que no fue reconocida en la formulación de los cargos. Es de pacifico saber que en garantía del debido proceso y el derecho de defensa debe existir perfecta correlación o armonía entre la sentencia que define la responsabilidad del procesado y la Resolución de Acusación o su equivalente (acta de formulación de cargos), como quiera que ésta contiene la

imputación fáctica y jurídica y es presupuesto como también límite del juzgamiento, sin que se la pueda desbordar por el juez del conocimiento. Alude el actor a la Resolución de la Fiscalía Delegada del Circuito Especializado de Santa Fe de Bogotá que comisiona a su homólogo de Guateque (Boyacá) para que adelante la diligencia de formulación de cargos, y en la cual recuerda los parámetros a seguir, sobre todo a tener en cuenta que por medio de la medida de aseguramiento ese Despacho le imputó la comisión del delito previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 “en calidad de coautor, sin circunstancia alguna que agrave la falta”. Le da así a una providencia efectos vinculantes que no tiene, pues la decisión que apenas faculta o comisiona a otro funcionario para que realice una determinada diligencia no tiene la virtud de modificar la definición provisional de la situación jurídica del indagado y en esta propicia oportunidad es claro que se alude a la participación de la justiciable conjuntamente con otros en la delincuencia. El opugnante en realidad no guarda fidelidad con los términos de la imputación porque en la diligencia de formulación y aceptación de cargos se le atribuye a la procesada la infracción al artículo 33 de la Ley 30 de 1986, en condición de coautora del delito de “Trafico, fabricación o porte de estupefacientes” “sin circunstancias de agravación punitiva a que se refiere el art. 38 de la Ley 30/86”. En este acto que guarda equivalencia con la Resolución de Acusación, se excluyeron de manera expresa las circunstancias especificas que agravan el

ilícito de narcotráfico y no precisamente las genéricas que apenas inciden en el proceso de graduación concreta de la pena, como también es evidente que 10 Radicación Nº 18.515 Novoa Castañeda Neila Isabel anuncia la realización de la conducta punible por una combinación de sujetos como quiera que la comisión de ésta se le atribuye en condición de coautora. La necesidad de conservar tal correspondencia, dio origen a una discusión en el ámbito de la jurisprudencia, hoy superada, respecto de la distinción entre circunstancias objetivas y subjetivas de agravación, y la licencia para deducírselas en el momento de la dosificación de la pena cuando no habían sido imputadas de manera expresa en la acusación. En la hora de ahora, se dice que para preservar la armonía es necesario que “…todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación, de manera inequívoca, para que puedan ser deducidas en la sentencia, no necesariamente identificada a través de la norma que la consagra, ni conforme a formulas sacramentales, predeterminadas, “pero tampoco suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación”3. Si bien en el presente evento la diligencia de formulación de cargos y las sentencias de primera y segunda instancia tuvieron cumplimiento dentro de la

vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991 (Decreto 2700 de 1991), de conformidad con lineamientos trazados en la jurisprudencia citada, es claro que ante determinada circunstancia de mayor punibilidad lo relevante e indispensable para su atribución es la inequívoca imputación “…del supuesto fáctico que con relevancia jurídica establece el legislador en su descripción, lo cual de ninguna manera excluye la valoración que se impone en el juzgador para su deducción…”; implica valorada atribución de tal suerte que consignada en cualquiera de las fases de la acusación no se abrigue duda acerca de su imputación. En todo caso, la discusión acerca de la deducción de la agravante la mueve el propósito del actor de lograr la reducción de la pena hasta el mínimo legal, y en ese evento es evidente que no demuestra su trascendencia porque si bien es cierto que la causal de agravación contenida en el numeral 7° del artículo 66 del Código Penal (obrar con la complicidad de otro) se tomó como base para la graduación de la sanción, no fue el único, pues a su lado otros factores determinaron el aumento de seis meses la prisión por encima del mínimo legal previsto para la infracción, como fueron la gravedad y modalidad de la conducta delictiva que el fallador encontró revelados en la cantidad y naturaleza de la 3 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de instancia del 23 de septiembre de 2003.

M. P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad. N° 16320.

11 Radicación Nº 18.515 Novoa Castañeda Neila Isabel

sustancia estupefaciente que la acusada pretendía comercializar (1000 gramos de heroína) aspectos determinantes de una mayor lesión a la salubridad pública; y la personalidad de la acusada, en relación con la cual hizo una valoración negativa, debido a que sin pudor ni reato alguno llevó a la negociación del alcaloide a una hija adolescente perfectamente capaz de entender lo que su progenitora gestaba. El Tribunal en un todo de acuerdo con las diferentes circunstancias que tuvo en cuenta el juez de conocimiento para la tasación de la pena consideró que contrario a lo solicitado por el defensor no se podía partir del mínimo de 72 meses. En conclusión, siendo tres los criterios del artículo 61 de la Ley 100 de 1980 en los que se basó el incremento de seis meses: la gravedad y modalidad del punible, la personalidad de la acusada, y una circunstancia genérica de mayor punibilidad, intrascendente resulta el cargo ya que así se aceptara, en gracia de discusión, que el juez no podía considerar ésta última, los otros factores legitiman la decisión de las instancias consistente en no infligir la pena mínima a la acusada. En conclusión el reproche debe ser desestimado. 5.- PETICIÓN Son suficientes las consideraciones expuestas para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: NO CASAR el fallo impugnado. Atentamente, ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá. 22 de febrero de 2005 Rad. No. 18515 12