PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Falta de aplicación del artículo 6º inciso segundo y 9

Señores Magistrados: Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Magistrado Ponente: Dr. Javier Zapata Ortiz

E. S. D.

Ref: Radicado No. 31.692. Demandas de casación presentadas por los defensores de los procesado Rafael Enrique Bohórquez Sánchez y José Rafael Serrano Revollo contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta.

Honorables Magistrados: El Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Martha, profirió, el 31 de mayo de 2005, sentencia de primera instancia en la que condenó al señor Rafael Enrique Bohórquez Sánchez como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros y absolvió al señor José Rafael Serrano Revollo por el delito de peculado culposo.

La decisión fue apelada por el defensor del implicado Rafael Enrique Bohórquez Sánchez y el apoderado de la parte civil que actúa en representación de la Caja Agraria; recurso que resolvió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en providencia proferida el 27 de agosto de 2007, por medio de la cual revocó el fallo de primera instancia en el sentido de condenar al señor José Rafael Serrano Revollo como responsable del delito de peculado culposo dejando intacta la condena del señor Rafal Enrique Bohórquez Sánchez. Inconformes con el fallo de segundo grado, los defensores de los condenados presentaron demandas de casación que fueron admitidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 5 de mayo de 2009. Acorde con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a

la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Fueron concretados por el juez de primera instancia y transcritos por el Tribunal Superior, así: “…Para los meses de Diciembre de 1996 y enero de 1997, el Director Nacional de Crédito en Moneda Extranjera de la Caja de Crédito Agrario,

Industrial y Minero, RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ, el Gerente 1 Regional en Santa Marta JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO y la directora de la oficina en esta misma ciudad RAQUEL HERMINIA NAVARRO POLO, aprobaron y conceptuaron en forma favorable once (11) operaciones activas de comercio exterior a igual número de clientes, en cuantía de sesenta mil dólares (US 60.000) cada uno, para un total de US 660.000, dinero que fue desembolsado en la ciudad de Bogotá. Durante los trámites de aprobación y desembolso de dichos créditos, los sindicados incurrieron en irregularidades en el ejercicio de sus cargos, dando lugar a la perdida de caudales públicos por ausencia de garantías y haciéndose irrecuperables los mismos…”

2. ACTUACIÓN PROCESAL  Antecedentes Procesales Las presentes diligencias tuvieron origen en la copias compulsadas por la Fiscalía Catorce de la Unidad II Especializada en Delitos contra el Patrimonio Económico para que se investigara la conducta de los doctores Rafael Enrique Bohórquez, José Rafael Serrano Revollo y Raquel Navarro Polo, referente a las irregularidades

denunciadas frente a los créditos otorgados por la Caja de Crédito Agrario de Santa Marta (Cfr. Folio 103, cuaderno original 1). Correspondió el conocimiento del asunto a la Fiscalía Octava de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, la que a través de resolución proferida el 15 de febrero de 1999 dispuso la apertura de instrucción en contra de las mencionadas personas (Cfr. Folio 110, cuaderno original 1). El 15 de julio de 1999 se asignó el adelantamiento de la investigación a la Fiscalía Quinta de la Unidad Especializada en Delitos contra la Administración Pública, los procesados fueron vinculados en debida forma. El 20 de septiembre de 2002 la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de Rafael Enrique Bohórquez Sánchez por el delito de peculado por apropiación en concurso real, sucesivo y homogéneo; José Rafael Serrano Revollo por el delito de peculado culposo; y, Raquel Herminia Navarro Polo, por los delitos de peculado culposo y falsedad ideológica en documento público, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. En firme la resolución de acusación correspondió por reparto el asunto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, que avocó su conocimiento el 21 de octubre de 2004, fecha en la que ordenó correr el traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal a los sujetos procesales. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 14 de agosto de 2003, en ella el juez de

conocimiento ordenó la práctica de una serie de pruebas solicitadas por las partes para el perfeccionamiento de la actuación y se abstuvo de decretar las nulidades solicitadas. Una vez practicadas las pruebas ordenadas, el 31 de mayo de 2005, el Juzgado Primero Penal del Circuito profirió sentencia de primera instancia en la que condenó al señor Rafael Enrique Bohórquez Sánchez como autor del delito de peculado por 2 apropiación, a la pena principal de nueve años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de seiscientos sesenta mil dólares; la señora Raquel Herminia Navarro Polo fue condenada por el delito de peculado culposo a seis meses de arresto, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de diez salarios mínimos; y, absolvió al señor José Rafael Serrano Revollo. Inconforme con la anterior decisión, el defensor del señor Rafael Enrique Bohórquez Sánchez interpuso recurso de apelación; así mismo, el apoderado de la parte civil elevó alzada solicitando la condena de José Rafael Serrano Revollo y la condena al pago de perjuicios de los otros procesados. El recurso lo desató el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta en decisión del 27 de agosto de 2007, por medio del cual revocó la decisión de primera instancia de absolver al señor José Rafael Serrano Revollo y en su lugar lo condenó por el delito de peculado culposo a seis meses de arresto, interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de diez salarios mínimos.

Los defensores de los señores Rafael Enrique Bohórquez Sánchez y José Rafael Serrano Revollo, acudieron al recurso extraordinario de casación. Las respectivas demandas fueron presentadas dentro del término legalmente establecido y admitidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto del 5 de mayo de 2009. Una vez efectuado el correspondiente reparto concierne a esta Procuraduría Delegada para la Casación Penal conceptuar al respecto.  Decisión impugnada El fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta analizó por separado los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación por el defensor de Rafael Enrique Bohórquez Sánchez y por la parte civil. En cuanto a la conducta del señor Bohórquez Sánchez el Tribunal Superior reafirmó que se encontraba dados los elementos del delito de peculado por apropiación, toda vez que en su calidad de Director Nacional de Créditos en Moneda Extranjera de la Caja Agraria se apropió a favor de terceros el dinero perteneciente a esa entidad. Para ello recomendó a 11 personas residentes en Barranquilla como destinatarios de créditos en la oficina de Santa Marta y solicitó a sus subalternos que los diligenciaran de manera preferente y sin mayores objeciones para su desembolso. En ese sentido, el señor Bohórquez Sánchez adelantó una serie de gestiones encaminadas a la tramitación de las solicitudes de financiación de giros en exterior, para cuya aprobación se empleó como garantía predios cuyos avalúos estabas sobreestimados. Una vez desembolsados los dineros y revisadas las condiciones de su entrega se constató que resultaban irrecuperables para la Caja Agraria, con lo

que, según el Tribunal Superior, se demuestra la dañosidad de la conducta, inexistente según el defensor. Frente a los argumentos esgrimidos por la parte civil en la alzada, el Tribunal Superior desestimó el pedimento de tasar los perjuicios reclamados por cuanto no 3 fueron acreditados dentro de la actuación penal y accedió a la solicitud de declarar penalmente responsable al señor José Rafael Serrano Revollo por el delito de peculado culposo. En efecto, contrario de lo sostenido por la primera instancia, el Tribunal Superior consideró que el señor José Rafael Serrano Revollo, en su calidad de Gerente Regional Magdalena de la Caja Agraria, dio lugar a la perdida de caudales públicos con su conducta negligente al aprobar 11 solicitudes de crédito presentadas por la Directora de la sucursal, señora Raquel Herminia Navarro Polo, para financiar giros al exterior, sin el estudio y concepto del analista financiero de la Regional, otorgándolos a personas que por sus apellidos aparentaban ser del mismo núcleo familiar, con lo cual elevó el riesgo permitido.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDAS DE CASACIÓN 3.1. Demanda presentada a nombre de Rafael Enrique Bohórquez Sánchez.

Después de relacionar los hechos, la actuación procesal e identificar las partes, procedió el casacionista a exponer los argumentos en los que funda los dos cargos formulados, uno principal y otro subsidiario, como sigue: 3.1.1. Cargo principal: nulidad por error en la denominación jurídica del hecho punible. Al amparo de la causal tercera de casación considera el censor que la sentencia recurrida fue proferida en un juicio viciado de nulidad por violación del debido

proceso. Según el libelista el ente acusador incurrió en un error al imputar al señor Rafael Enrique Bohórquez Sánchez el delito de peculado por apropiación, pues de acuerdo con las trascripciones de algunos pronunciamientos del Consejo de Estado, las actividades de la Caja Agraria se rigen por el derecho privado, por lo tanto, el señor Bohórquez Sánchez no tiene la calidad de servidor público, calificación especial exigida por el delito de peculado. Adicionalmente, estima el defensor que el “objeto material del hecho juzgado no estaba ajustado al erario público (sic), porque si bien es cierto son dineros que están en custodia de un Banco del Estado, las operaciones financieras se rigen por el derecho privado (…)”. En punto de la trascendencia, resalta el libelista, que a lo largo del proceso la conducta no estuvo ajustada al debido proceso por error en la calificación jurídica de la conducta, por lo que solicita a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia recurrida y en su lugar declarar la nulidad de lo actuado a parir de la resolución de acusación. 3.1. 2. Cargo segundo: violación indirecta de la ley sustancial. Acusa el demandante que la sentencia adolece de errores de hecho que condujeron a la violación indirecta de la ley sustancial y se concretaron en la condena del señor Rafael Bohórquez Sánchez. 3.1.2.1. Error de hecho por falso juicio de identidad. 4 Señala el censor que el Tribunal Superior distorsionó dos de las pruebas en las que sustentó la sentencia condenatoria de su defendido, se trata de la indagatoria de la

señora Raquel Herminia Navarro Polo y la declaración rendida por Alfonso Enrique Freyle Mestre. Considera el recurrente que ninguno de esos elementos permiten deducir que el señor Bohórquez Sánchez hubiera realizado gestiones tendientes a la evaluación, análisis y aprobación de los créditos de moneda extranjera, ni que hubiera ejercido función pública. Por el contrario, advierte que conforme al Manual de Funciones quienes tenían las atribuciones funcionales de recibir documentación, estudiar el crédito y decidir su aprobación eran exclusivamente la Directora de la oficina de Santa Marta, Raquel Herminia Navarro Polo y el Director Regional, José Rafael Serrano Revollo. Así las cosas, critica el censor que el ad quem hubiera fundado su sentencia en las declaraciones de las mencionadas personas, haciéndoles decir lo que en realidad no predican, como que el señor Bohórquez Sánchez ejercía función pública, cuando el manual de funciones, prueba idónea para demostrar ese hecho, indica lo contrario. 3.1.2.2. Error de hecho por falso juicio de existencia. El Tribunal Superior hizo absoluto caso omiso del manual de funciones previsto para el Gerente Regional, Director de Sucursal o agencia y analista de crédito; así como el manual de procedimiento para la aprobación o negación de crédito de moneda extranjera, medios de prueba con los que se evidencia que el señor Rafael Enrique Bohórquez no tenía asignada ninguna función directa o indirecta con la recepción de documentos de los clientes, verificación, aprobación, análisis y desembolsos de créditos. Al ignorar las mencionadas pruebas documentales el Tribunal Superior llegó a la errada convicción de que el señor Bohórquez Sánchez era responsable de una serie

de funciones que no tenía formalmente asignadas, al punto que este fue uno de los elementos que se tuvo en cuenta para absolverlo de toda responsabilidad disciplinaria. Resalta el libelista que conforme a los manuales funcionales el señor Bohórquez Sánchez se desempeñaba como Gerente Nacional de Operación Internacional y no como Gerente Nacional de Crédito en Moneda Extranjera, de suerte que, la intervención del área de Operación Internacional es posterior a la aprobación de las solicitudes de crédito y por ende, no puede ser declarado penalmente responsable por irregularidades cometidas por otros. Así las cosas, toda vez que según el manual de funciones el señor Bohórquez Sánchez no tenía a su cargo ninguna actividad relacionada con las conductas que dieron lugar a la perdida de los dineros en la Caja Agraria, no puede ser declarado penalmente responsable del delito de peculado, cuando su actuar se limitó a referir unos clientes y preocuparse por hacer seguimiento a esos negocios. 3.2. Demanda presentada a nombre de José Rafael Serrano Revollo. 5 Después de identificar la sentencia impugnada, los sujetos procesales y concretar los hechos y la actuación procesal, procede el recurrente a exponer los motivos por los que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia debía admitir la casación discrecional del presente caso. En efecto, toda vez que se trata de una sentencia condenatoria de segunda instancia por una delito cuya pena máxima no supera los ocho años, correspondía al demandante la carga de esgrimir los argumentos que sustentaran la petición para que de manera excepcional la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, admitiera discrecionalmente la demanda.

En este caso, el peticionario considera necesario para el desarrollo de la jurisprudencia, que la Sala Penal de la Corte actualice jurisprudencialmente los elementos estructurales del delito imprudente o culposo, en particular del peculado. El punto doctrinal que primordialmente amerita pronunciamiento es el de la relación de determinación entre la norma de cuidado y el resultado típico y/o imputación jurídica del resultado al comportamiento culposo o imprudente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9º del Código Penal. A continuación el recurrente esgrime los argumentos con base en los cuales sustenta el cargo único propuesto al amparo de la causal primera de casación, como sigue: 3.2.1. Cargo único: violación directa de la ley sustancial. Cita como normas violadas por falta de aplicación los artículos 6º, inciso segundo, y 9º, inciso primero aparte final, del Código Penal –ley 599 de 2000-; también refiere la interpretación errónea de los artículos 37 y 137 del Código Penal de 1980 –decreto 100-. Comienza el recurrente por establecer las diferencias entre el nexo de causalidad y la relación de determinación, como elementos diversos del delito culposo y trae a colación la sentencia de segunda instancia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 16 de septiembre de 1997, dentro del proceso No 12.655, en la que se hizo explícita alusión a la relación de determinación como un elemento esencial del tipo penal de peculado culposo. Esa precisión jurisprudencial se materializó, posteriormente, en el artículo 9º del Código Penal –ley 599 de 2000-, al establecer éste que la causalidad por sí sola no

basta para la imputación jurídica del resultado, lo que significa que el juicio de causalidad debe complementarse con el juicio de imputación jurídica, norma que si bien no se encontraba vigente al momento de ocurrencia de los hechos debió aplicarse por favorabilidad al caso concreto. Toda vez, que según el libelista, el yerro en que incurrió el Tribunal Superior en la decisión, es justamente haber omitido analizar la relación de determinación como elemento del peculado culposo por el que se condenó al señor José Rafael Serrano Revollo, pasa a estudiar los criterios de imputación jurídica del resultado relevantes para el caso concreto. En primer lugar se refirió a la realización de un riesgo permitido, tras hacer un recuento del concepto y su desarrollo en la dogmática penal, para concretar su 6 inconformidad con el fallo del Tribunal Superior, en tanto confunde la relación de determinación con la relación de causalidad, para concluir, en aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que como causalmente los dineros no habrían podido ser apropiados si no se hubiese presentado el comportamiento omisivo o negligente del señor Serrano Revollo, el resultado le es imputable. Por el contrario, para la defensa, si bien la falta de control estricto en el otorgamiento de los créditos pudo incrementar el riesgo de esas operaciones financieras, no generó el detrimento patrimonial para la Caja Agraria, el cual tuvo lugar por un comportamiento doloso de terceros, reconocido y condenado por la misma sentencia. El segundo de los criterios de imputación a los que alude el demandante, por

considerarlo relevante para el caso en concreto, es el de la prohibición de regreso. Después de definir el concepto y resaltar su importancia para moderar jurídicamente las consecuencias excesivas de la aplicación irrestricta de la equivalencia de las condiciones, resalta que para el caso en concreto la conducta culposa del señor Serrano Revollo, resulta irrelevante o inocua para la concreción del resultado lesivo al patrimonio de la Caja Agraria, toda vez que este tuvo lugar por el comportamiento doloso del señor Rafael Enrique Bohórquez Sánchez, de suerte que el hecho punible doloso de terceros no puede terminar siendo imputado a su cliente, quien simplemente hizo un aporte causal culposo. Concluye el demandante diciendo que el Tribunal Superior omitió dar aplicación al artículo 9º del Código Penal, aplicable por favorabilidad, por lo que su interpretación del artículo 137 del Decreto 100 de 1980 resultó incompleta, faltando el análisis de de la imputación jurídica del resultado, determinante para variar el sentido del fallo de manera absolutoria, por ello, solicita casar parcialmente la sentencia.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Procede esta Delegada a emitir concepto frente a las demandas de casación admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, acorde con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. 4.1. Demanda presentada en nombre de Rafael Enrique Bohórquez Sánchez.

Primer cargo Invocando la causal tercera de casación, el actor acusa la sentencia de segunda

instancia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por error en la denominación jurídica de la conducta, pues se condenó al procesado por peculado por apropiación cuando los hechos no pueden enmarcarse en ese tipo penal, por cuanto no se dan dos elementos estructurales del mismo, como son la calidad de servidor público del sujeto activo y que los dineros no pertenecen al patrimonio estatal. Al respecto debe indicarse que no le asiste razón al demandante, al sostener que las operaciones comerciales del Banco Agrario de Colombia no son otras que las de prestar servicios bancarios regidos por el derecho privado; esto es, que no se trata de una actividad de servidor público y por esta vía, concluir, que jamás podría 7 producirse la apropiación de dineros cuyos elementos se identifican con el delito de peculado, sino la de un abuso de confianza u otro afín. Sobre la naturaleza jurídica de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, debemos indicar que se trataba, antes de su liquidación, de una sociedad anónima de economía mixta, del orden nacional, perteneciente al sector agropecuario, vinculada al Ministerio de Agricultura, con autorización para desarrollar operaciones propias de un establecimiento bancario y actividad aseguradora, por lo que estuvo siempre sometida a la Inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Esta entidad oficial fue creada mediante la Ley 57 de 1931 -art. 20y el Decreto 1998 del mismo año, como una sociedad anónima de economía mixta; esto es, un organismo dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio

independiente, del orden nacional, sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado y vinculada al Ministerio de Agricultura, reorganizada por la Ley 33 de 1971 y los Decretos 130 y 133 de 1976. Posteriormente, a través del Decreto 2319 de 1985 por el cual fue aprobado un Acuerdo de la Junta Directiva de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero que reformó lo estatutos de dicha entidad, se estipuló: "Articulo 32 (del Acuerdo 545 de 1985). Las personas que presten sus servicios a la Caja tendrán el carácter de trabajadores oficiales y por tanto estarán sometidos al régimen legal vigente para los mismos. "Exceptúanse quienes ocupen alguno de los cargos que se enumeran a continuación, los cuales además del Gerente General, tendrán la calidad de empleados públicos dado que las actividades que desempeñan estos funcionarios son de dirección o confianza, conforme al artículo 5º del Decreto número 3135 de 1968: Subgerente de Casa Principal, Secretario General, Asistente del Subgerente de Casa Principal, Director de Departamento, Asistente del Gerente General, Asesor de la Gerencia General, Asesor Especial del Gerente General, Secretario Privado del Gerente General, Jefe de Unidad, Asistente de Unidad, Delegado Especial de la Subgerencia de Crédito, Auditor General, Secretario de la Auditoría, Asistente de la Auditoría General, Gerente Regional y Gerente Departamental. ( Subraya y resalta la Delegada) Deviene, entonces, de lo anotado, que de acuerdo con la legislación que creó la Caja

de Crédito Agrario Industrial y Minero, se trata de una Sociedad Anónima de Economía Mixta, sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, del orden nacional, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. De tal manera, que para efectos de establecer la calidad de servidor público de sus Directivos y la naturaleza jurídica de dicha entidad, carece de relevancia la participación accionaria; es decir, no interesa el grado de participación accionaria que tenga el Estado en la empresa, sino la composición del capital bien sea del Estado o de los particulares, tal como con claridad lo ha puntualizado la Corte Constitucional al señalar: “…Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan solo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si 8 se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de ‘mixta’ es, justamente, que su capital social se forme por aportes de Estado y de los particulares, característica que determina sus sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares. “4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización ‘con fundamento en los principios que

orientan la actividad administrativa’, norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de ‘hacer leyes’ dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas se pueda desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de ‘economía mixta’, pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea ‘el Estado’ o de propiedad de ‘particulares’ sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada ‘mixta’, por el artículo 150, numeral 7° de la Constitución. “De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni ‘mixta’, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución”. (Auto 1° diciembre de 1999 MP. Alfredo Beltrán Sierra) (Subraya la Delegada) Con base en lo anterior impera entonces, afirmar, de un lado, que los dineros

apropiados sin son del patrimonio público, como quiera que el capital de estas empresas está integrado por recursos del Estado, representados en un aporte único o en acciones y cuotas de distintas entidades de igual naturaleza o descentralizadas en general, en atención a que el inciso final del artículo 115 Constitución Política preceptuó que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Y, de otra parte, que el procesado Bohórquez Sánchez ostentaba la calidad de servidor público, en la medida que la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero era una entidad de Economía Mixta; en consecuencia, que la ejecutar las conductas punibles en ejercicio de las funciones que le correspondía como Director Nacional de Crédito en Moneda Extranjera, lo hizo en tal condición. En otras palabras, establecida la naturaleza jurídica de la Caja Agraria como una sociedad anónima, de Economía Mixta, sujeta al régimen de las Empresas 9 industriales y comerciales del Estado, del orden nacional y vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, fuerza concluir que sus empleados tienen la calidad de servidores públicos, por lo que ninguna razón le asiste al actor para sostener lo contrario como lo insistentemente lo pregona. El cargo deberá, entonces, ser desestimado. Segundo Cargo Falso Juicio de Identidad Para la Delegada, tampoco acierta el censor cuando denuncia que el sentenciador de segunda instancia distorsionó el sentido de las versiones de Raquel Herminia Navarro Polo y Alfonso Enrique Freyle Mestre, en cuanto señalan a Rafael Enrique Bohórquez como el gestor, ejecutor y director del desfalco. Veamos:

En su indagatoria vertida a las diligencias el 13 de mayo de 1999, la señora Navarro Polo hizo la siguiente precisión sobre este aspecto: “…fue así como procedí a contestar esa llamada en la cual el doctor Bohórquez mencionó que para mi oficina iba (sic) clientes a realizar operaciones en moneda extranjera que según él estaban tramitando en otras entidades y que los convenció para que las tramitaran en la sucursal Santa Marta, porque Santa Marta en ese momento tenía un alto índice de la cartera vencida y significaría una disminución en los índices de esa cartera; en esos momentos yo le dije al doctor BOHORQUEZ que Santa Marta no tenía un departamento de comercio exterior y un personal capacitado para hacer este tipo de operaciones, sin embargo, el doctor BOHORQUEZ dijo que eso no era impedimento alguno para hacer el crédito y que él personalmente indicaría cuales eran los procedimientos a seguir. Ante esa afirmación, pues no tuve más que confiar en una persona que jerárquicamente significada para mi todo el respeto y la confianza para así dejarme indicar en todo, a lo que los giros en moneda extranjera de lo cual se trataba.” Y más adelante puntualizó: “… en lo que se refería a la contabilización de los giros, el doctor BOHORQUEZ le había explicado, inclusive, en su puño y letra en un papel, cómo era que se hacía (sic) estos giros, así que nuevamente confiamos en el doctor BOHORQUEZ por la calidad que tenía su cargo que era el de Gerente Nacional de Operaciones Internacionales y el único capaz de llevar este tipo de operaciones, ya que si bien es cierto un crédito normal que se hiciera yo no

me iba a dejar guiar por el doctor BOHORQUEZ porque éste no tenía tal vez conocimiento sobre los créditos común y corriente y cuando él tuviera conocimiento yo no me iba a dejar indicar una cosa o un requisito que yo no conocía” De suerte que, contrario a lo señalado por el libelista, de la reseñada declaración surge con meridiana claridad que el procesado aprovechó la circunstancia -por él pregonadadel considerable incremento de la cartera vencida en la Regional de Santa Marta, para formular como solución aparentemente encaminada a su 10 reducción, la verificación de las conocidas operaciones en moneda extranjera, transacciones que según sus propias manifestaciones ayudarían a impactar tal factor negativo pero que al no poder ser sopesadas por los empleados, dado que como lo expone la señora Navarro Polo, allí no se contaba con una sección especializada en gestiones internacionales, se convirtió contrario sensu, en una falencia