PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Formas de presentarse

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

E. S. D.

REF.: Casación HUGO YESID GUTIÉRREZ QUINTERO por el delito de Lavado de activos. (Rad.27.618) El Tribunal Superior de Bogotá –Sala de Descongestiónen sentencia del 29 de noviembre de 2006, CONFIRMÓ el fallo condenatorio proferido por el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de este mismo Distrito Judicial, contra el señor HUGO YESID GUTIERREZ QUINTERO, que le había impuesto las penas principales de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión y multa de (1.300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término al de la pena principal.

1.- HECHOS.

Con ocasión de una solicitud de asistencia judicial internacional remitida por el Gobierno de los Estados Unidos que fue recibida el 22 de agosto de 2003 en la Fiscalía General de la Nación, específicamente en la Unidad Nacional para la Extinción del Dominio y el Lavado de Activos, mediante la cual se requería de intervenir cuentas bancarias que habían sido detectadas como utilizadas para movimiento y transferencia de dineros provenientes de una organización al margen de la ley dedicada al narcotráfico. Con apoyo de la UIAF en efecto se determinó la presencia de operaciones financieras sospechosas, así como giros a favor de terceros que no tenían relación algunas con las citadas empresas, evidenciándose un movimiento de divisas no proporcional a las exportaciones;

adicionalmente no se indicaba la fuente de los recursos, entre otras referido a las personas jurídicas denominadas: COMERCIALIZADORA EL LIRIO DE SARON LTDA., C.I. JB ROJAS LTDA. y BEAUTIFULL FLOWERS, e igualmente se estableció situación irregular similar con la firma AEROASOCIADOS DE CARGA de la cual es asesor comercial el señor HUGO YESID GUTIÉRREZ QUINTERO. (fl 1 co. 1 y ss.) 2.- SINOPSIS PROCESAL.  El 3 de diciembre de 2004 la Fiscalía General a través de la Unidad Nacional para la Extinción del Dominio y el Lavado de Activos, dispuso apertura de 2 investigación previa (fl. 107 co. 1).  Con fecha abril 15 de 2006 la Fiscalía a través de la Unidad Nacional para la Extinción del Dominio y el Lavado de Activos, dispuso apertura de investigación ordenando vincular entre otros a HUGO YESID GUTIÉRREZ librándose para el efecto la correspondiente orden de captura, la cual se materializó el 18 de abril de 2006 (fl. 95 y 258 co. 4).  El 18 de abril de 2006 se recepcionó la diligencia de indagatoria de HUGO YESID GUTIÉRREZ (fl. 62 co. 5).  La Fiscalía 21 adscrita a la Unidad para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos (UNCLA) resuelve la situación jurídica de los vinculados imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad condicional el 25 de abril de 2006, que entre otros cobijó a

HUGO YESID GUTIERREZ por el delito de lavado de activos (fl. 82-155 co. 6).  Con fecha 21 de julio de 2006 se lleva a cabo la diligencia de aceptación de cargos para acceder a sentencia anticipada por parte del señor HUGO YESID GUTIERREZ (fl. 1 y ss co. 9)  El Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado profiere fallo definitivo mediante el cual se condenó a YESID GUTIERREZ a la pena de prisión de (44) meses y multa de (1.300) salarios mínimos legales vigentes en calidad de autor responsable del delito de lavado de activos, e igualmente a la interdicción de derechos y funciones públicas por el término de la pena privativa de la libertad y se negó el beneficio de la condena de ejecución condicional. (fl. 13 co. 10).  La Sentencia proferida fue apelada por el señor Agente del Ministerio público y por la defensa del procesado, recurso que resolvió el Tribunal Superior de Bogotá en el sentido de CONFIRMARLA en su integridad mediante fallo del 29 de noviembre de 2006. (fl. 4 y ss c. Tribunal de Bogotá).  En términos de ley el Delegado del Ministerio Público interpuso recurso de casación, demanda que la Corte Suprema de Justicia declaró ajustada el 5 de junio de 2007.

3.- LA DEMANDA.

La demanda presentada por el señor Procurador 15 Judicial Penal plantea un

UNICO CARGO así:

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CARGO UNICO: Propuesto al amparo de la causal primera, cuerpo primero, del

artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, para acusar la sentencia por violación directa de la ley sustancial, debido a interpretación errónea de la norma sustantiva. Cita como norma violada de manera directa el artículo 61, numeral 3º, del C. P. al dársele un alcance que la misma no tiene. Sostiene el censor que en virtud de la causal elegida para centrar el ataque, no discute ni los hechos ni las pruebas y que se propone probar el error de interpretación en que incurrió el Tribunal. Transcribe para empezar apartes tanto del fallo de primera instancia como del de segundo grado para resaltar que el articulo 61, numeral 3 del C.P. permite al fallador al tasar la pena privativa de la libertad, moverse en forma discrecional dentro del cuarto punitivo de movilidad, pero soportándose en decisión de la H. Corte Suprema dice que la gravedad de la conducta para efecto de valoración debe hacerse en concreto y no en forma genérica como lo hizo el sentenciador. Afirma que no al hacerlo de esta forma se quebranta la legalidad del fallo, violándose el principio de “non bis in ídem” pues se utiliza dos veces el dolo para agravar la pena. En punto de la trascendencia del error sostiene que las consecuencias se verían reflejadas en tres aspectos: el primero en la reducción en el término de 16 meses y proporcionalmente en las penas accesorias; la segunda en que la disminución punitiva permitiría el estudio de los subrogados penales; y una tercera se traduce en que de aceptarse el cargo se restablecería para el acriminado la legalidad de la

pena. Soporta la petición en el artículo 29 superior en armonía con los artículos 3º, 4º y 61, numeral 3, del C.P. para demandar de la Corte se case la sentencia y en consecuencia se dicte fallo de sustitución redosificando la pena impuesta de la que se debe excluir el incremento punitivo hecho por el Tribunal aplicando la pena mínima del primer cuarto de movilidad punitivo, y concediendo el subrogado de condena de ejecución condicional.

4.- CONCEPTO.

En palabras de la Honorable Corte Suprema, la violación directa de la ley sustancial, puede llegar a presentarse por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de un determinado precepto. Entendiendo que la falta de aplicación encuentra realización cuando el juzgador deja de aplicar al caso la 4 disposición llamada a regirlo; la aplicación indebida cuando aduce una norma equivocada; y la interpretación errónea, cuando acierta en la selección del precepto que debe regular el caso y lo aplica, sólo que dándole unos alcances o efectos diversos de aquellos que jurídicamente le son inherentes, todo lo cual exige como punto de partida, la aceptación de la realidad fáctica y probatoria definida en las instancias e inmodificable dentro del proceso. Ahora bien, paradójicamente la argumentación del recurrente en lo que tiene que ver con la supuesta interpretación errónea de que acusa la sentencia incurre exactamente en el mismo vicio que pretende denunciar, pues interpreta erróneamente tanto el contenido de la sentencia que ataca como los parámetros que el Código define para la determinación de la pena como para la movilidad

dentro del propio cuarto en que debe moverse el Juez. La censura discute que el Juez no podía dentro del ámbito de movilidad del cuarto mínimo incrementar el extremo punitivo (72 a 99), en 16 meses tal como lo hizo, desconociendo que es el propio articulo 61 en su inciso tercero el que define como debe movilizarse el fallador y bajo que criterios, dentro del cuarto especifico que haya seleccionado. Nótese que esos factores que el legislador le entrega al Juez se deben valorar y aplicar de manera ponderada esto es, que hacen referencia a un ámbito discrecional del mismo que resulta imposible de controlar por cuanto responde a la autonomía e independencia que la Constitución le reconoce. Lo anterior no significa que el Juez pueda movilizarse en esa esfera de manera arbitraria sino que su deber de justificación es menos severo que el aplicado para ubicarse en el cuarto base de punibilidad, pues hace referencia a la ponderación de aspectos tales como la “intensidad del dolo, el daño real o potencial creado, la necesidad de la pena, etc.” En este caso concreto aparece obvio que el Juez de primer grado al valorar la intensidad del dolo con que se desarrolló la conducta obró de manera adecuada cuando dijo: “La realidad procesal mostró que la conducta fue grave, habida cuenta que HUGO YESID GUTIERREZ QUINTERO cohonestó en una de las conductas más repudiadas en el ámbito del sistema económico y social, reflejó dolo al ser conocedor conforme a su experiencia del manejo de grandes cantidades de dinero de manera irregular, con la única finalidad de lucrarse fácilmente,

coordinando el despliegue de su comportamiento para no ser identificado, tratando de no dejar rastro de su actuar, consecuente con ello no se partirá del mínimo fijado en el cuarto elegido, sino que se aumentará 16 meses, por lo que se impondrá una sanción penal de 88 meses y multa de 2.600 salarios mínimos legales mensuales.” 5 Determinación confirmada en un todo por el Juez Colegiado el cual reconoció como correspondía la libertad con que cuenta el Juez y así se expresó: “De esta forma, se puede apreciar que el a quo en ningún momento pretendió adecuar a su acomodo y de forma subjetiva o generalizada la dosificación punitiva, lo que sucede es que como el funcionario judicial puede moverse dentro del cuarto correspondiente, según sea su apreciación de la conducta delictiva. No es que haya querido incurrir en una doble incriminación como quiere hacer ver la defensa, sino que es totalmente válido el que según su razonamiento y el modo de observar los hechos que originaron la conducta delictiva, pueda determinar libremente si acoge del mínimo al máximo en la tasación de la pena.” No es cierto como lo plantea el censor que al valorar “la intensidad del dolo” se incurra en violación del non bis in ídem por cuanto, aduce el libelista, la conducta ya está valorada como dolosa por el legislador, vale decir, por cuanto la intensidad hace referencia a que se parte justamente de que la conducta es dolosa pero se estima que debe incidir en la pena la mayor demostración de intencionalidad dañosa que el Juez encuentre demostrada por parte del sujeto activo. A manera

de ejemplo elemental, piénsese en el caso de un homicidio intencional causado con un arma cortopunzante de un solo golpe frente a otro causado con la misma arma pero con múltiples golpes. Es obvio que quien mata a puñal comete un homicidio doloso pero es también claro que no puede ser igual la pena de quien agota su cometido en un solo golpe que quien literalmente cose a puñaladas a su victima, entre uno y otro la diferencia penológica se resuelve en la intensidad del dolo. Sobre el particular ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema al recabar la libertad con que cuenta el fallador para determinar el quantum punitivo a partir del numeral tercero del artículo 61, cuyo texto es el siguiente. "Y es que, aparejada a la libertad de configuración de que dispone el legislador para señalarle a las diversas especies de delitos diferentes consecuencias punitivas de acuerdo, entre otras razones, con la naturaleza del bien jurídicamente protegido, está la facultad que le confiere al juzgador para que en cada caso valore las circunstancias concretas que rodean el hecho específico, atendiendo por ejemplo a la intensidad del injusto, que bien puede medirse por los efectos nocivos de la conducta que se reprime. En este sentido, como lo dijera la Corte en sentencia del 18 de febrero de 1958, "Dos hechos tipificados en la misma disposición penal pueden acarrear pena diferente a sus autores, según las modalidades de cada uno. Así, las lesiones que ocasionan desfiguración facial acarrean pena de uno a seis años de prisión. Pero como la manera de manifestarse la actividad 6 delictuosa en estos casos no es siempre igual, es razonable y justo

sancionar más severamente, dentro de los límites legales, a quien ha desfigurado totalmente el rostro de una persona, que a quien sólo le ha dejado una cicatriz que afea el semblante. De la misma manera en el peculado, no habría razón justa para sancionar con la misma pena a quien se ha apropiado poco más de tres mil pesos que a quien ha tomado cien mil, aunque para ambos casos la disposición aplicable sea la misma".1,2 (subrayas fuera de texto) Reitera en otra decisión la Honorable Corte: “1. Ya la Sala tiene definido que el análisis que haga el fallador de alguno o algunos de los aspectos reseñados, con miras a apartarse de la menor pena del cuarto mínimo, se fundamentan en el carácter discrecional de la labor mesuradora, que en todo caso debe motivarse, sin que la mayor gravedad de la conducta que se tenga en cuenta para tal efecto, implique revivir el tema superado de las circunstancias de mayor punibilidad que debieron tenerse en cuenta, de haberlas, en un momento precedente. Precisando, sobre las diferentes etapas que debe agotar el fallador para establecer la sanción, recientemente dijo la Sala: "…lo primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de la pena, establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base a las reglas que prescribe el artículo 60 del Código Penal, conformándose de esta manera el llamado marco punitivo. “En seguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual

se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la discrecionalidad judicial, pues el juez sólo podrá ejercer su arbitrio en la dosificación dentro del tracto formado por los respectivos cuartos. “…” “Obtenidos esos tres tractos de movilidad, el inciso 3º del artículo 61 ídem dispone que el juzgador impondrá la pena dentro del cuarto o cuartos que corresponda, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el 1 Sentencia del 4 de abril del 2002, Radicado 11.940, 2 Sentencia de casación del 14/07/2004. M.P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 19486. 7 daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Además, en los casos de tentativa, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda"(1). “2. Atinente a la gravedad de la conducta punible examinada y sus efectos respecto de institutos tales como la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, ha sostenido la Corte:

(…)3 Considera así la Delegada que es patente la insuficiencia en el cargo porque más allá de la demostración de la causal ninguna argumentación se expuso en aras de demostrar de qué manera fue vulnerado el principio de legalidad de la pena al que simplemente se hizo mención, no se evidenció que el juzgador haya impuesto una pena no prevista en el ordenamiento o que ella desbordó los límites legales, y lo propio respecto de la multa que impuso al procesado. A tono con lo expresado no se considera que el cargo tenga vocación de prosperar.

5.- PETICION.

Son suficientes las consideraciones que anteceden para que el Ministerio Público sugiera a la Corte Suprema de Justicia NO CASAR el fallo impugnado con base en el cargo formulado en la demanda. Atentamente,

RODOLFO MANTILLA JÁCOME

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 1 de diciembre de 2008 3 Auto de casación M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez 30/05/07 Exped. 26794