PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Parámetros que debe indicar el censor cuando opta por

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ

E. S. D.

Ref: Casación Rad. 24587

Procesado: Albeiro Toro Hernández

Delito: Tortura agravada Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 19 de julio de 2005, confirmó el fallo emitido el 12 de mayo de 2005 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, mediante el cual condenó a Albeiro Toro Hernández a la pena principal de 14 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por período igual, como autor del punible de tortura agravada.

Inconforme con el fallo, el defensor de Albeiro Toro Hernández presentó demanda de casación que por haber sido declarada ajustada a la ley, corresponde a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad. 1

1. SITUACIÓN FÁCTICA El 9 de febrero de 2004, en la ciudad de Armenia, en las instalaciones del CAI del Barrio Santander, en cumplimiento del tercer turno de vigilancia iniciado a las 2 de la tarde, el agente Albeiro Toro Hernández, a cargo de la custodia de los retenidos que se encontraban en el lugar, compelió a los retenidos Germán Guzmán Santander y Robinson Cuesta Marín a realizar conductas sexuales con otras personas que se encontraban allí recluidas, y además de ello los sometió físicamente por parte de estas a otro tipo de maltratos igualmente degradantes e inhumanos. Toro Hernández

manifestó en el momento del proceder que Guzmán Santander se había apoderado con antelación de un contador de propiedad de su progenitora y respecto de Cuesta Marín hizo expresa su inconformidad por haber faltado a la verdad en el motivo de su ingreso al establecimiento. Como Comandante del CAI se desempeñaba el SC. Pablo Julio Macías Africano, como Comandante de Guardia el SI. Ferney Suárez Tovar y como custodia de detenidos el agente Prada Dussan Evert. 2.- SINOPSIS PROCESAL El 23 de marzo de 2004, el Grupo de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Quindío, compulsó copias de algunas piezas procesales de la indagación preliminar adelantada por esa dependencia en contra de los uniformados Macías Africano Pablo Julio, SI., Suárez Tobar Ferney, SI. Huertas Mora José Distar, AG., Toro Hernández Albeiro, AG. Prada Dussan Evert y PT. Trejos Vélez Alejandro, ante el Juez 161 de Instrucción Penal Militar de Armenia, por los hechos ocurridos el 9 de febrero de 2004 en las instalaciones del CAI donde los retenidos Germán Guzmán Santander y Robinson Cuesta Marín fueron agredidos y obligados a 2 protagonizar actos sexuales con otros detenidos, al parecer con la anuencia de uno de los policiales (fol. 1/41 C.1) El 22 de abril de 2004 el despacho consideró que la competencia radicaba en la jurisdicción ordinaria y dispuso su envío a la oficina de asignaciones de la Fiscalía General de la Nación (fols. 42/ 44 C.1), correspondiéndole a la Primera Delegada

ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, oficina que el 14 de mayo abrió investigación contra Albeiro Toro Hernández y agregó que no se configuraba el delito de tortura sino uno atentatorio de la integridad personal y la libertad sexual, en consideración a que el sindicado no se orientó a infligir castigo, ni presión para la obtención de información o confesión, sino a satisfacer su libido a través de la visualización de los hechos denigrantes que afectaron en grave forma el pudor sexual de quienes lo padecieron, razón por la cual concluyó que la competencia radicaba en el Fiscal Seccional y remitió las diligencias proponiendo colisión negativa de competencias (fols. 45/46 C.1). La Fiscalía Primera Delegada el 8 de junio de 2004 aceptó la colisión de competencia negativa propuesta sosteniendo que los hechos se adecuaban al delito de tortura (fols. 47/49). Conoció del conflicto la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Armenia, dirimiéndolo el 16 de junio siguiente en cabeza de Fiscalía Primera Especializada (fols. 51/56 C.1). El 2 de julio de 2004 dicho despacho avocó el conocimiento y dispuso escuchar en indagatoria a Albeiro Toro Hernández, librando para el efecto orden de captura que se hizo efectiva el 19 de agosto siguiente, siendo resuelta su situación jurídica el 24 de agosto con medida de aseguramiento de detención preventiva como coautor del punible de tortura agravada (numeral 2º del artículo 179 del C. Penal). En la misma resolución ordenó vincular mediante indagatoria a otros servidores públicos como los

Comandantes de La Estación CAI Santander y de Guardia que se desempeñaban en el tercer turno de vigilancia el día 9 de febrero de 2004 cuando fueron agredidos 3 Guzmán Santander y Cuesta Marín, al igual que los custodios, como posibles responsables del delito por omisión. Igualmente se compulsaron copias para que se investigara de manera separada a los particulares Jesús Enrique Medina y Jesús Antonio López Giraldo, como presuntos coautores materiales del hecho (fols. 59/65/73/74/80 C.1). Esta decisión fue objeto de control de legalidad por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia el 7 de septiembre de 2004; y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Armenia el 22 de septiembre de 2004 confirmó la medida de aseguramiento (fols. 146/156/178/181 C.1). Cerrada la fase instructiva el 19 de noviembre de 2004, la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado profirió resolución de acusación el 28 de diciembre siguiente en contra de Albeiro Toro Hernández como coautor del punible de tortura previsto en el artículo 178 del C. Penal, agravado por la circunstancia prevista en el numeral 2º del artículo 179 ibídem. En la misma determinación consideró ajustado vincular mediante indagatoria a los Comandantes de la Estación y de Guardia dentro del tercer turno de vigilancia del 9 de febrero de ese año, así mismo a los custodios que se encontraban en servicio en la parte interna del centro de reclusión, pero por considerar que se trató de un delito de

prevaricato por omisión, para lo cual dispuso se compulsaran las copias correspondientes, y de la misma manera para que se investigara a los señores Jesús Enrique Medina y Jesús Antonio López Giraldo como autores materiales del hecho. La determinación fue confirmada el 1º de febrero de 2005 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Armenia (fols. 266/275 C.1 y 4/16/54/69 C.2). Le correspondió conocer de la causa al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, despacho que el 23 de febrero de 2005 corrió el traslado del 4 artículo 400 del C. de P. P., el 14 de abril realizó la audiencia preparatoria y el 10 de mayo la audiencia pública de juzgamiento, diligencia en la cual concluida la práctica de pruebas el juez varió la calificación jurídica para incluir las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 2, y 10 del artículo 58 del C. Penal, variación que fue acogida por la fiscalía y objeto de traslado a los sujetos procesales, quienes solicitaron la continuación del debate público (fols. 75/106/156/157 C.2). En sentencia del 12 de mayo de 2005 el mencionado despacho condenó a Albeiro Toro Hernández a 14 años de prisión como autor del punible de tortura agravada por lo previsto en el artículo 179 numeral 2 del C. Penal, y como pena accesoria le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por período igual al de la pena principal (fols. 167/201 C.2); providencia que recurrida

en apelación fue confirmada por el Tribunal Superior de Armenia el 19 de julio de 2005 (fols. 1/21 C. Tribunal). 3.- DEMANDA Cargo único Al amparo de la causal tercera de casación acusa el censor la sentencia por considerar que se dictó en un juicio viciado de nulidad, habida cuenta que su defendido fue procesado en la jurisdicción ordinaria y no en la penal militar, como lo establecen los artículos 29 y 221 de la Carta Política. Sostiene que es un hecho incontrovertible que su poderdante el día de los sucesos se encontraba en servicio dentro de las instalaciones del CAI Santander con una misión específica, al igual que los otros agentes de policía, en un turno de 6 horas, y que el hecho imputado fue en relación al servicio y con motivo del mismo, como los 5 otros agentes que estaban en el mismo sitio, con la misma función y bajo el reglamento disciplinario propio de los policías, es decir, obedeciendo las órdenes impartidas por el comandante directo, por lo que resulta carente de lógica que acá no se hubiesen investigado los otros integrantes del turno que tenían la misión específica de cuidar y mantener bajo medidas de seguridad a los detenidos, capturados o a quines se les verificaba antecedentes. Por lo anterior estima que la competencia no se podía delimitar al juzgamiento del Agente de la Policía Nacional, Albeiro Toro Hernández, para pregonar que la justicia ordinaria era la encargada de conocer y fallar el presente asunto donde el hecho imputado correspondía a una tortura agravada de competencia de la justicia penal militar porque el procesado se encontraba dentro de las instalaciones del CAI y en

compañía de otras personas que tenían la misma función y la obligación de cumplir con los reglamentos internos establecidos, al punto que el agente Evert Prada Dussán tenía la misma función de “Custodia de Detenidos” y en momento alguno se le citó dentro del proceso. Dice que la carencia de competencia se evidencia en los oficios enviados por la Comandante de Policía Quindío, Coronel Gladis Amparo Guevara Díaz, quien dio a conocer la identidad del personal que cubría el servicio en la unidad para el día de los hechos; así como con la fotocopia de los registros prestados y las anotaciones del caso en el CAI Santander que no registran ninguna novedad. Aunque advierte que no es motivo de alegación evaluar las condiciones de las instalaciones donde se presentaron los hechos anota que su limitado espacio permitía escuchar cualquier procedimiento o grito dando una idea de lo que sucedía, sin pasar por alto que eran dos las personas que custodiaban ese día a los retenidos, lo que obligaba que bajo las mismas circunstancias jurídico penales fueran por lo 6 menos investigados los dos personajes que tenían esa misma misión. De ahí que el proceso se deba retrotraer para investigar a los otros integrantes del turno y saber si actuaron como autores, coautores, cómplices o si lo hicieron por acción u omisión, en razón al principio de integración obligante en materia penal. En su criterio no se puede afirmar que el acto imputado a su patrocinado fue en actos por fuera del servicio y sin ocasión del mismo, insinuarlo hace perder la real connotación e importancia del juzgamiento conforme a la jurisdicción especial

determinada por la Constitución. Los presuntos vejámenes que se dice fueron visualizados con su complacencia dentro de los calabozos no fueron realizados fuera del servicio, existía una separación física entre la reja sellada con candado y los supuestos autores de los actos, y en esas condiciones cualquier acto que se imprima para doblegar la voluntad de una persona pierde la consistencia sicológica de efectuarlo, adicional al reducido espacio que necesariamente conllevaba que los otros agentes en servicio hubieran escuchado por lo que debieron investigarse en conjunto y no como acá, lo que genera la nulidad de la actuación. Pide se declare la nulidad de la sentencia de segunda instancia y se reenvíe el proceso al Tribunal respectivo para que se remita a la justicia penal militar, Comando de Policía Quindío para su investigación y fines pertinentes. 4.- CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA 4.1. Cargo único Acudiendo a la causal tercera de casación, denuncia el censor que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, dada la falta de competencia de la justicia ordinaria para conocer el asunto propio de la justicia penal militar. 7 Aún cuando la Corte le ha concedido algún margen de flexibilidad a la manera cómo se debe proponer la causal tercera, ello no significa que sea de libre elaboración y que se puedan desconocer los fundamentos que la sustentan, como tampoco el señalamiento de las normas que se consideran quebrantadas, la trascendencia que genera la irregularidad, la situación favorable que se obtendría como consecuencia de la nulidad y la precisión del acto procesal desde el cual procede retrotraer la

actuación. Cuando se trata de postular la nulidad por falta de competencia del funcionario judicial, pese a que el cargo debe proponerse por la causal tercera, la argumentación se debe realizar, como lo ha definido la jurisprudencia, bajo los lineamientos técnicos de la causal primera, toda vez que el ataque es de naturaleza mixta, en cuanto debe ser orientado por la vía de la causal tercera, pero sustentado conforme a las directrices de la primera, con indicación clara de la clase de error cometido y su especie. Si se opta entonces, por la violación directa de la ley sustancial debe indicar el censor qué normas aplicó indebidamente el juzgador, cuáles dejó de aplicar o señalar si las elegidas fueron interpretadas de manera errónea, precisando las razones jurídicas de dicho desacierto, sin que en este motivo le sea posible controvertir la valoración probatoria ni los hechos apreciados en el fallo. Ahora, si radica su inconformidad en errores de apreciación probatoria debe señalar si en él se incurrió por un falso juicio de existencia, ya sea por omisión o suposición de prueba; en un falso juicio de identidad, de raciocinio, de legalidad o de convicción y demostrar la trascendencia que tuvo el error en la violación de la ley, y en la 8 consecuente falta de competencia del órgano jurisdiccional a punto tal que compromete la validez de la actuación. En el presente evento, el censor se aparta de los lineamientos que vienen de señalarse, ya que se limita a sostener que el juez carecía de competencia para fallar

porque la instrucción y el juzgamiento debió adelantarlos la justicia penal militar y no la ordinaria, en razón a que el procesado el día de los sucesos se encontraba de servicio dentro de las instalaciones del CAI Santander con la misión específica de cuidar y mantener bajo medidas de seguridad a los retenidos, es decir, el hecho imputado se relacionaba con el servicio y con el motivo del mismo. Y destaca que el procesado realizaba su función con otros uniformados, quienes debieron ser también juzgados conjuntamente. Nada dice sobre el tipo de error en que incurrió el fallador al proferir el fallo, si fueron desaciertos de raciocinio puramente jurídico, o errores de apreciación probatoria. Como no procedió de esta manera, desconoció la técnica que estaba obligado a observar para sustentar las razones fácticas o jurídicas que lo llevaban a considerar que en este caso se procede, contrario a lo declarado por los juzgadores, por un delito cometido con ocasión del servicio, que en consecuencia era de competencia de la justicia penal militar. No cuestiona las consideraciones del fallador en torno a la imputación del delito de tortura de conocimiento de la justicia ordinaria, por lo que no logra desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad en que se ampara la decisión del fallador. Ni señaló ni adecuó el discurso a la modalidad de error que estaba en el deber de escoger, limitándose a emitir personales opiniones en torno al tema. Y para rematar introduce otro reclamo que lo hace consistir en no haberse juzgado conjuntamente en este proceso a otros de los uniformados, olvidando que la responsabilidad penal 9 es individual y que el procesamiento independiente no exime de responsabilidad a

otros protagonistas del hecho, ni genera nulidad. No obstante las falencias destacadas, la Delegada aborda el tema de fondo relacionado con la competencia de la justicia penal ordinaria para investigar y fallar el presente asunto. Veamos, por mandato constitucional, la policía hace parte de la Fuerza Pública, como cuerpo armado permanente, aunque de naturaleza civil, y tiene como fin primordial "el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz". El artículo 221 de la Carta, reformado por el acto legislativo No. 2 de 1995, reza: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.”, disposición que reproduce el artículo 1º de la ley 522 de 1999 contentiva del código Penal Militar. La Corte Constitucional ha señalado que “La Constitución establece el fuero militar como una excepción a la competencia general de la jurisdicción ordinaria, por lo cual sus alcances deben ser determinados en forma estricta y rigurosa, no sólo por la ley sino también por el intérprete, pues es un principio elemental de la hermenéutica constitucional que las excepciones son siempre de interpretación restrictiva, con el fin de no convertir la excepción en regla.”1 1 Corte Constitucional, sentencia C-399 de 1995

10 Se tiene entonces que es el propio constituyente, el que limita el alcance del fuero militar y la aplicación excepcional de la jurisdicción penal militar a los miembros activos de la fuerza pública, entiéndase fuerza militar y policía nacional, cuando éstos comentan un delito relacionado con el servicio. Son entonces dos los presupuestos que deben concurrir para que adquieran competencia las cortes marciales o tribunales militares. El primero, pertenecer a la institución castrense y ser miembro activo de ella y el segundo es de carácter funcional, y presupone que el delito cometido debe tener relación con el servicio. Y se ha reiterado que tratándose de hechos cometidos en “relación con el servicio”, el acto delictivo ha de ser cometido en ejercicio de “las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”2, lo que hace necesario distinguir entre los actos que ejecuta el miembro de la fuerza pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo, y aquellos que realiza como particular. Los delitos relacionados con el servicio son aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando los mismos se deriven directamente del ejercicio de la función militar o policial que la Constitución les ha asignado. Ilustrativo resulta lo expuesto en la sentencia C-358 de 1997: “6… De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en

servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las 2 Corte Constitucional, sentencia C-358 de 1997 11 prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo”. Admitir lo contrario y permitirle a la jurisdicción penal militar asumir el conocimiento de los delitos comunes, per se, desconocería no sólo el principio del juez natural, en cabeza de la jurisdicción ordinaria, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Carta, sino el derecho a la igualdad, artículo 13, pues en razón de pertenecer, en este caso a la fuerza pública, se estaría generando una diferencia en cuanto al órgano llamado a ejercer el juzgamiento de conductas delictivas que no requieren del sujeto que las realiza una cualificación determinada. De ahí que debe coexistir el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio, y no por sólo ser miembro de la fuerza pública en servicio activo se le exime del derecho penal común, porque no toda conducta delictiva que cometa queda comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, la que requiere del vínculo

directo con las funciones constitucionales asignadas a la fuerza pública. No discutiéndose la imputación jurídica por el delito de tortura, queda claro que el mismo Código Penal Militar en su artículo 3º excluye del ámbito de competencia de esa jurisdicción delitos como el señalado, habida cuenta que, por su naturaleza, no puede ser considerado como “relacionado con el servicio” y en consecuencia en ningún caso puede la justicia castrense conocer del mismo, siendo entonces, privativamente la justicia ordinaria a la que le corresponde aprehender la investigación y juzgamiento de esta clase de conductas. 12 La tortura, como grave violación a los derechos humanos, rompe el nexo funcional entre el agente y el servicio, en consecuencia la competencia se determina por factor funcional, pues en los términos de la doctrina de la Corte Constitucional “son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio”, conductas éstas que, en consecuencia, escapan de la competencia de esta jurisdicción especial. No sobra citar a la Corte Constitucional en sentencia C-358 de 1997: “el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública. Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos

de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. ... Por consiguiente, un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria”. Baste lo anterior para concluir que la jurisdicción competente para juzgar al procesado es la ordinaria, pues de manera alguna puede pregonarse que el delito imputado estaba relacionado con el servicio o como consecuencia de este. 13 En este orden de ideas el cargo no debe prosperar, no solo porque técnicamente fue propuesto de manera inadecuada sino porque en torno al punto de inconformidad no le asiste razón al impugnante.

5. Petición Rendido el concepto en estos términos, se sugiere a la Honorable Corporación, no casar el fallo acusado.

De los Honorables Magistrados, respetuosamente,

JUANA MARINA PACHÓN ROJAS

Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., Junio 29 de 2007 14