PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por aplicación indebida de la norma que tipifica el de

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente: Dra. María del Rosario González de Lemos Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor de la procesada María Guiomar Gómez Bonilla contra la sentencia del Tribunal Superior de Ibagué que la condenó como autora del delito de peculado culposo. Rad. nº: 28.920

Honorables Magistrados: El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué profirió el 20 de mayo del 2004 sentencia condenatoria en contra de la señora María Guiomar Gómez Bonilla y le impuso la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 10 meses y multa en cuantía de veinte salarios mínimos legales vigentes a la época de la ejecutoria de la decisión, como autora del delito de peculado culposo.

Apelada la decisión el Tribunal Superior de Ibagué decidió el 16 de agosto del 2007 modificar la sentencia impugnada en el sentido de no condenar al pago de perjuicios materiales, confirmó en lo demás la providencia. El defensor de la condenada interpuso recurso extraordinario de casación y lo sustentó con demanda que fue declarada ajustada a las previsiones legales por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 1 Corresponde a la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal emitir concepto sobre la viabilidad del trámite.

1. HECHOS Relacionados en la sentencia de segunda instancia de la siguiente forma: “Fueron conocidos con ocasión de la denuncia formulada el 21 de septiembre de

1998 ante la Fiscalía General de la Nación, por el señor Wesley Hernando Navarrete Peñuela, en su condición de funcionario de la Unidad de Seguridad de la Contraloría General del Banco Cafetero S. A. (hoy Bancafé), con base en una serie de irregularidades cometidas por María Guiomar Gómez Bonilla, - Gerente Regional del Tolima, desde el 16 de octubre de 1991 hasta el 31 de marzo de 1998relacionadas con la aprobación de cuarenta y un (41) créditos, por valor de $5.496.992.527.oo (cinco mil cuatrocientos noventa y seis millones novecientos noventa y dos mil quinientos veintisiete pesos), según aquel denunciante, desacatando normas y principios crediticios de la citada entidad en detrimento de los intereses económicos de la misma y que, a su vez, constituyen una violación de normas de tipo financiero y penal.”

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 21 de septiembre de 1998 un funcionario del Banco Cafetero formuló denuncia penal en contra de la señora María Guiomar Gómez Bonilla, como autora del delito de peculado.

2 Con fundamento en la denuncia instaurada la fiscalía ordenó abrir indagación preliminar el 25 de septiembre de 1998 y escuchar en versión libre a la señora María Guiomar Gómez Bonilla, la diligencia se cumplió el 6 de octubre de 1998. El 24 de marzo de 1999 se profirió resolución de apertura de investigación contra María Guiomar Gómez Bonilla y ordenó escucharla en indagatoria. La indagatoria se recibió el 28 de julio de 1999, igualmente fueron escuchados en

indagatoria otros funcionarios del Banco Cafetero vinculados a la investigación; el 4 de julio de 2000 se resolvió la situación jurídica de los implicados, profirió la fiscalía medida de aseguramiento de conminación en contra de María Guiomar Gómez Bonilla como autora del delito de peculado culposo. El 30 de abril de 2001 se declaró cerrada parcialmente la investigación, la fiscalía calificó el sumario el 25 de octubre del 2001, profirió resolución de acusación en contra de María Guiomar Gómez como autora del delito de peculado culposo. Apelada la decisión, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué confirmó la acusación proferida en contra de la señora Gómez el 14 de marzo del 2002. El expediente fue remitido al Juzgado Segundo Penal del Circuito, quien asumió su conocimiento el 25 de junio del 2002. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 30 de julio de 2002, y la audiencia pública se inició el 20 de septiembre de 2002. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué profirió sentencia condenatoria el 20 de mayo del 2004, se abstuvo de imponer pena de prisión, en su lugar la condenó a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 3 10 meses y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes; igualmente al pago de los perjuicios materiales ocasionados con la infracción. El Tribunal Superior de Ibagué confirmó la sentencia impugnada el 16 de agosto del 2007. Contra esta decisión se interpuso recurso extraordinario de casación.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, en relación con el artículo 400 de la misma obra, artículo 220 del Código de Procedimiento Penal. Solicita el libelista que se de aplicación a las normas sustantivas que consagran la prescripción de la acción penal. En este caso se juzgó un delito de peculado culposo, para que opere la prescripción debe transcurrir el término de cinco años; el artículo 83 del Código Penal dispone que el término prescriptivo se aumentará en una tercera parte cuando un servidor público realice o participe en la realización de la conducta típica, es decir, que tendrá un como término prescriptivo, seis años y ocho meses. Agrega que el artículo 86 del código de penas regula la interrupción de la prescripción, fenómeno que tuvo ocurrencia en este caso, se calificó el sumario el 14 de marzo del 2002, para el 18 de marzo de 2002 cuando se remitió el proceso al conocimiento del juez de circuito la resolución de acusación interrumpió el término de prescripción. 4 El término de prescripción empieza a correr nuevamente desde la interrupción por la mitad del término a que hace referencia el artículo 83, esto es, tres años y cuatro meses, pero no puede ser inferior a cinco años, así que este es el término en que prescribe la acción penal. La ejecutoria de la resolución de acusación se produjo el 18 de marzo del 2002, la acción penal prescribió el 18 de marzo de 2007. Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia impugnada y declarar la

prescripción de la acción penal y por tanto, la cesación de procedimiento a favor de la señora María Guiomar Gómez.

Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del tipo penal que sirvió de base a la sentencia condenatoria, esto es, el artículo 400 del Código

Penal. Indica que la somera revisión de los elementos constitutivos de la infracción no se adecuan de manera estricta en este proceso, por lo que afirma que la conducta es atípica. En el presente caso, los elementos configurativos del peculado culposo brillan por su ausencia, lo afirma respecto de todos los elementos, pero en la demanda sólo se referirá a dos de ellos, el sujeto activo y la conducta. Respecto del sujeto activo, se trata de un sujeto activo cualificado, servidor público. La defensa siempre reclamó que los servidores de Bancafé S.A. no son 5 servidores públicos y que el régimen que los cobija es el de trabajadores particulares. Hace referencia a la explicación rendida por el Director de Recursos Humanos de Bancafé sobre la secuencia de la naturaleza jurídica de los servidores de la entidad, la ley establece el punto, así, el Decreto 2314 de 1953 no expresó la naturaleza jurídica de la nueva entidad, pero en 1969 de acuerdo a lo establecido en los Decretos 1050 y 3130 de 1968, al aprobarse los estatutos se indica que su naturaleza es de empresa industrial y comercial del estado. A sus trabajadores se les podía asignar la calidad de servidores públicos. Pero a partir del Decreto 1748 de 1991 el Banco se transformó de empresa industrial y comercial del Estado en sociedad de economía mixta, por lo tanto, a

partir de ese momento sus trabajadores son particulares. Esta naturaleza jurídica se mantuvo hasta 1999 cuando el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tomó participación mayoritaria en porcentaje superior al 90%. En el periodo anterior a 1999 suceden los hechos materia de investigación, si con posterioridad a esos hechos FOGAFIN tomó participación mayoritaria en Bancafé, esa nueva naturaleza no afecta hechos ya sucedidos. El fallo impugnado acepta que para la época de los hechos Bancafé es una sociedad de economía mixta del orden nacional, pero luego invoca el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, para afirmar que las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas del orden nacional y por lo tanto, inmersas en la clasificación penal del artículo 20 del Código Penal. Sin embargo, el censor no acepta esta conclusión, porque la norma es posterior a la fecha de los hechos, además, porque el artículo 20 del Código Penal al señalar el listado de personas 6 que pueden ser penalmente considerados servidores públicos no incluye las sociedades anónimas de economía mixta del orden nacional. Respecto del núcleo rector del tipo, afirma que tampoco se cumple, este es, dar lugar a que se extravíen, pierdan o dañen los bienes, y la sentencia que se impugna menciona el hecho de que la recuperación de algunos créditos se hizo difícil para Bancafé, pero no se perdieron, dañaron o extraviaron bienes. Se logró la recuperación de los bienes mediante la utilización de la figura del Convenio Interadministrativo de compra venta de activos entre el Banco Cafetero y

la Central de Inversiones. Es tan evidente el punto planteado que el fallo de segunda instancia exime de la condena en perjuicios porque no los hubo, de manera que si el modelo de la conducta no aparece en la actuación, no se puede predicar la tipicidad. Solicita que la Corte Suprema de Justicia case la sentencia por atipicidad de la conducta y se emita fallo absolutorio.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL Primer cargo: El cargo propuesto obedece a la personal interpretación que hace el libelista del contenido de los artículos 83 y 86 del Código Penal que regulan el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

Para el censor como se trata de un delito de peculado culposo, el término de la prescripción sería de seis años, ocho meses, por tratarse de la conducta 7 desplegada por un servidor público, término que se interrumpe con la resolución de acusación y que empieza a contarse nuevamente, de manera que para este delito el término de prescripción sería de cinco años. De acuerdo con las fechas reseñadas por el libelista de ocurrencia de los hechos, de la resolución de acusación y aquella en que se profirió la sentencia de primera instancia, el delito habría prescrito y por ello solicita a la Corte Suprema de Justicia su declaratoria. Pues bien, debe señalar la Delegada que no le asiste razón al censor en su planteamiento, pues tal como se ha establecido en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando se trata de servidores

públicos el término de prescripción en las dos etapas, esto es, tanto en la de instrucción como en la de juicio, es de seis años, ocho meses, y no de cinco años, como lo plantea el libelista. El tema ha sido suficientemente debatido al interior de la Sala de Casación Penal y por resultar pertinente para resolver el problema planteado la Delegada se permite transcribir apartes de la sentencia proferida el 16 de febrero del 2005 dentro del radicado 15.212: “La jurisprudencia de la Sala no ha sido pacífica respecto a la temática de la prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, pues en vigencia del Código Penal de 1980 de manera reiterada la Corte sostuvo que el incremento del lapso descriptivo establecido por el artículo 82 del Código Penal para los casos en que el delito fuera cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos tenía operancia tanto en la fase instructiva como en el juicio de manera autónoma, es decir, que interrumpido el término con la ejecutoria de la resolución de acusación, en el juicio volvía a contarse dicho lapso reducido a la mitad mas la tercera parte. 8 Como fundamento de esta tesis se sostuvo que el artículo 82 del Código Penal no hacía distinción alguna para su aplicabilidad, que tal previsión correspondía a una razonable política criminal, al establecer el legislador un mayor lapso para investigar y juzgar a los servidores públicos que infringieran la ley, debido a las dificultades que en tales casos se presentan, a la necesidad de realizar una estricta investigación y un riguroso juzgamiento, que redundaran a su vez en una

eficaz administración de justicia 1. Con la promulgación del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, surge una nueva postura mayoritaria de la Sala respecto a la interpretación y alcances del artículo 83 que condensa en una sola disposición los anteriores artículos 81, 82 y 83 del Código Penal de 1980. De manera que, analizado el artículo 83 junto con el 86 que establece que interrumpido el término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste volverá a contarse por un lapso igual a la mitad del fijado por aquél, la Sala recoge su postura anterior, para señalar mayoritariamente que producida la interrupción de la acción penal, el nuevo término debe hacer referencia al término genérico del inciso 1º del artículo 83, sin que pueda tenerse en cuenta otros aspectos al no haberlo referido así la norma, es decir, que la prescripción señalada por el artículo 86 ibídem no está condicionada a ninguna de las circunstancias especiales aludidas por el artículo 83 ibídem que quedan reservadas de manera exclusiva para la etapa instructiva, por lo tanto, bastará el simple transcurso del tiempo señalado en el inciso 1º del citado artículo reducido en la mitad, lapso al cual queda entonces limitada la posibilidad de que el Estado a través de sus jueces ejerza la acción penal 2. 1Entre otras decisiones: Rad. Casación 3545 auto del 28 de abril de 1992, ponente doctor Juan Manuel Torres Fresneda; Sentencia Revisión del 23 de septiembre 23 de 1998, ponente doctor Calvete Rangel, auto de noviembre 12 del 98, ponente doctor Córdoba

Poveda, auto Casación 11361 del 21 de septiembre de 1999, ponente doctor Arboleda Ripoll, Rad. 11541, del 03 de abril de 2000, ponente doctor Jorge Córdoba Poveda. 2 Segunda Instancia 15131 del 27 de septiembre de 2002, ponente doctor Carlos A. Gálvez Argote. 9 Sin embargo, tal interpretación fue modificada por la Sala en decisión del 25 de agosto de 2004 retomando la inicialmente expuesta, cuando al efectuar un nuevo análisis, en procura de un cabal entendimiento de las reglas de la prescripción que articule razonadamente el texto legal con los fines trazados por el constituyente y el legislador, de manera que los motivos de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción cuando en la ejecución de la conducta delictiva interviene un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de él se cumplan 3. Luego, el lapso mínimo de prescripción de la acción penal ocurrirá en un lapso de 6 años y 8 meses tanto en la etapa instructiva como en la fase de juzgamiento.” Esta posición ha sido recientemente reiterada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 13 de febrero de 2008: “1. El artículo 83 del Código Penal del 2000 (igual que lo hacía el 82 del Decreto 100 de 1980), en lo que interesa a la decisión que ha de adoptarse, establece: “Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”.

La jurisprudencia de la Sala tiene dicho que ese aumento se aplica para hacer las cuentas en la fase de instrucción, pero también en el juzgamiento, de tal manera que en éste el periodo prescriptivo en ningún caso puede ser inferior a 6 años y 8 meses, porque al tope inferior legal de 5 años (al que deben aproximarse todos los casos que arrojen una cifra menor) se agrega la tercera parte.

2. La Corte también ha razonado que la mayor posibilidad de intervención investigadora y punitiva no parte del simple hecho objetivo de que el agente activo del delito sea un servidor público, sino que es requisito necesario que el comportamiento punible tenga un nexo con las funciones que le corresponden, 3 Casación 20673, ponente doctor Edgar Lombana Trujillo 10 con su cargo, porque si no hay tal, esto es, si el hecho se comete sin que exista ese vínculo, debe ser imputado como si se tratase de un particular.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal ha precisado: “Cuando se persiguen delitos cometidos por sujetos investidos de la cualificación jurídica de servidores públicos, “y siempre que su delincuencia sea por causa o en relación con el cargo o función”, el término de prescripción tratándose de conductas punibles sancionadas con pena restrictiva de la libertad inferior a cinco años, o con penas diferentes a aquélla, no puede ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, que es el resultado que surge de aplicar al mínimo del artículo 80 el incremento de la tercera parte que dispone el artículo 82 del citado estatuto4, atendiendo la dificultad que se puede presentar para descubrir e investigar delitos cometidos por esa clase de servidores, quienes pueden aprovecharse de su

posición para obstruir la investigación y destruir pruebas, situaciones que justifican ampliar el término de prescripción por supuesto para las conductas cometidas en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas o de su cargo, sin que sea factible extenderla a otras circunstancias. En otras palabras, la conducta punible debe tener relación directa con el cargo que desempeña el servidor público o con ocasión del mismo, entendiéndose que el delito está relacionado con la función pública cuando haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor asignada de acuerdo con el ordenamiento jurídico, de manera que como con acierto lo destaca también el Procurador Delegado no puede extenderse a todo aquello que se realice por el funcionario, sino a lo relacionado con el ejercicio de las funciones o con ocasión de las mismas. Es así que frente a esta temática se tiene establecido lo que ahora se reitera: 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto abril 28 de 1988, única instancia rad. 0237. 11 “El aumento de la tercera parte sobre el término prescriptivo, que la norma consagra (art. 82 cp 1980), es aplicable siempre que en la ejecución del hecho punible intervenga un servidor público, y el delito haya sido cometido en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. Esto significa que la aplicación del incremento no solo procede cuando el delito guarda relación directa con las tareas oficiales desempeñadas por el servidor, sino también cuando entre el delito y la función media una relación de ocasión u oportunidad, es decir, cuando el sujeto aprovecha su vinculación funcional para privilegiar o favorecer la comisión del ilícito5.

También se ha considerado que la mencionada disposición no tiene por objeto regular ninguno de los elementos estructurales del tipo penal o sus circunstancias agravantes o atenuantes sino un fenómeno eminentemente procesal que tiene que ver con una de las causales de extinción de la acción penal como lo es la prescripción”6. En el mismo sentido, ha reiterado: “Como tercer aspecto, lo que la Sala concluyó es que si bien el procesado para la época de los sucesos investigados se desempeñaba como auxiliar de radiología de la Clínica San Pedro Claver, la conducta investigada no tenía relación directa con el cargo que ocupaba, ni tampoco que la hubiera cometido con ocasión del mismo, porque el hecho de que simulara la condición de profesional de la medicina no se trató de un procedimiento que correspondiera al regulado normalmente por la institución para la prestación de un servicio asistencial a un afiliado que regularmente se realiza a través 5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Fallo de revisión septiembre 22 de 2005, rad. 20.818. 6 Sentencia del 1° de junio de 2006, radicado 23.137. 12 de un médico, y esta función no la cumplía el acusado dentro de la mencionada institución de salud. Luego si la conducta investigada no se realizó dentro de la órbita funcional asignada a HERRERA BARRERA en la Clínica donde prestaba sus servicios, ni con ocasión de la misma, no podía, ni se puede ahora, aplicar el incremento del término prescriptivo a que se contrae el artículo 82 del decreto 100 de 1980”7”8.

En el presente caso la ejecutoria de la resolución de acusación se produjo el 18 de marzo del 2002, de tal manera que la fecha de prescripción del delito de peculado culposo, de acuerdo con lo expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sería de seis años ocho meses, esto es, el 8 de noviembre del 2008. El cargo entonces, no debe ser atendido.

Segundo cargo: Señala el libelista que en el asunto que se somete a consideración de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se produjo una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de la norma que tipifica el delito de peculado culposo.

Dice que no se cumplen dos de los elementos configurativos del tipo penal, esto es, la calidad de servidor público del sujeto activo y el núcleo rector del tipo. 7 Auto del 7 de julio de 2006, radicado 23.137. 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de casación de 13 de febrero de 2008. rad. 29.049. M.P. Dr. Augusto Ibáñez Guzmán 13 Respecto del primero discute la calidad de servidora pública de la señora Gómez Bonilla sobre la base de que el Banco Cafetero era una empresa industrial y comercial del Estado y por lo tanto, sus trabajadores eran particulares. Bien, analizará la Delegada la normatividad que rigió la creación del banco, su transformación y otras normas que a él hacen referencia para establecer si le asiste razón al libelista. El Banco Cafetero fue creado mediante Decreto 2314 de 1953 como una empresa

industrial y comercial del estado del orden nacional con participación mayoritaria de recursos públicos, naturaleza jurídica que mantuvo hasta el año de 1991 cuando se expide el Decreto 1748 de ese año, que lo transformó en una sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Agricultura. Esta calidad fue ratificada por el Decreto 663 de 1993 que establece el régimen patrimonial del Banco Cafetero en su artículo 266, del cual se puede colegir que de acuerdo a la participación accionaria y de capital por parte del Ministerio de Agricultura, la sociedad de economía mixta se sujetaba al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del estado, toda vez que la participación mayoritaria de sus recursos eran públicos. Posteriormente, el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 incorpora a las entidades del estado a las empresas industriales y comerciales: “ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, 14 los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.

En el año 1998, se expidió la Ley 489, en su artículo 68 precisó: “ARTICULO 68. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.” Esta norma les da a las sociedades de economía mixta la calidad de entidades descentralizadas del orden nacional, esto significa que de acuerdo con lo expresado en las normas transcritas, para efectos del régimen de contratación y para fines penales, las sociedades de economía mixta son entidades del estado, en consecuencia, sus trabajadores son servidores del Estado. Este punto, fue objeto de mucha discusión al interior del proceso penal adelantado contra la señora Gómez Bonilla, así, un primer pronunciamiento al respecto se produjo el 19 de julio de 1999 por parte de la Fiscalía Seccional 22 de la Unidad 15 de Delitos contra la Administración Pública, cuando se discutió la competencia de la fiscalía y la imputación realizada a la procesada.

En esa oportunidad se analizó el caso y, de acuerdo con la normatividad que regula la materia se concluyó que se daban las calidades de servidor público de la implicada, por lo tanto, el proceso continuó. Después, en la sentencia de segunda instancia se observa que el Tribunal se ocupa nuevamente del punto objeto de discusión ante la Corte Suprema de Justicia, en esta oportunidad se hizo mención expresa de los estatutos del Banco Cafetero y del artículo 68 de la Ley 489 de 1998 para establecer la calidad de servidora pública de la señora Gómez Bonilla. De lo expuesto puede concluirse que diversas normas del ordenamiento jurídico se ocupan de regular el caso del régimen penal aplicables a los trabajadores de las sociedades de economía mixta, todas ellas aplicables al caso en estudio y con fundamento en ellas se puede predicar que la señora Gómez Bonilla tenía para la época de los hechos la calidad de servidora pública, por lo tanto, podía ser sujeto activo del delito de peculado culposo. En segundo lugar indica el libelista que no se cumple el núcleo rector de la conducta penal, esto es, dar lugar a que se extravíen, pierdan o daños los bienes cuya custodia se le ha confiado al servidor público. La afirmación se sustenta en el hecho de que los bienes no se perdieron, pues el banco recuperé algunos de esos créditos, de tal manera que la conducta no es típica. Debe manifestarse que no le asiste razón al censor en su planteamiento, tal como se afirmó en la sentencia de segunda instancia y que no puede ser objeto de cuestionamiento, atendiendo la causal de casación invocada, la señora Gómez

16 quien se desempeñaba como gerente regional de Bancafé, aprobó numerosos créditos sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el banco para tal efecto, y además, sin constatar las garantías que se ofrecían para respaldarlos, aún más, en algunos eventos ni siquiera se otorgaron garantías para respaldar las solicitudes de créditos. Esta actitud descuidada de la gerente le generó al Banco perjuicios y la obligación de desplegar una actividad adicional para lograr la recuperación de los dineros, y si bien, algunos de ellos lograron ser recobrados tal situación no desnaturaliza la conducta de la implicada. Obsérvese que la recuperación de algunos sólo se logró con el convenio interadministrativo que suscribió el banco con la central de inversiones s.a. y por tal razón, el banco no sufrió perjuicio alguno, como así lo reconoció la sentencia del Tribunal Superior de Ibagué. Sin embargo, tal como se señala en el artículo 401 del Código Penal, la recuperación de los dineros, la reintegración de los créditos, o la reparación del daño, por parte del agente, o a través de un tercero, son consideradas circunstancias de atenuación punitiva, no de atipicidad del comportamiento, como parece entenderlo el libelista. Y en el presente caso, la procesada no adelantó actuación alguna tendiente a recuperar los dineros del banco. Así las cosas, es claro que el comportamiento desplegado por la señora Gómez Bonilla es típico, en consecuencia, el cargo debe ser desestimado.

5. PETICIÓN Los argumentos expuestos resultan suficientes para solicitar a la Corte Suprema

de Justicia, Sala de Casación Penal, NO CASAR la sentencia impugnada. 17 Señores Magistrados,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., mayo 21 de 2008 Radicación nº 28.920 MLZA/tms 18