PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por aplicación indebida del artículo 104 numeral 6° de

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación interpuesto por el defensor de ÁNGEL ANDRÉS OQUENDO RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, que lo condenó por el delito de homicidio Agravado. N° 25.311.

En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, procedo a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Riohacha, el once de octubre de dos mil cinco, por medio de la cual confirmó la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao, el treinta y uno de mayo de dos mil cinco, contra ÁNGEL ANDRÉS OQUENDO RODRÍGUEZ, por el delito homicidio agravado. La Corte Suprema de Justicia consideró ajustada a los requisitos legales la demanda de casación interpuesta, y dispuso el traslado a esta Procuraduría Delegada, para emitir concepto de acuerdo a lo señalado en el artículo 213 de la ley 600 de 2000. HECHOS Fueron resumidos por el ente investigativo en la providencia calificatoria, de la siguiente manera: “Da cuenta el informe policivo N° 166/UPJ-SIJIN MAICAO, de fecha 21 de junio de 2004, con el cual dejaron a disposición al particular ÁNGEL ANDRÉS OQUENDO RODRÍGUEZ, que este

causó la muerte a la persona que en vida respondía al nombre de LEYDY JOHANA REYES ÁNGEL; el sindicado, luego de ingerir unos tragos de licor con la víctima y con la señora MARÍA LETICIA MEJÍA GUERRA, el día 20 de junio de 2004, en el apartamento de estas, ubicado en la calle 13 #13-22 tercer piso de Maicao, Guajira, a la 8:30 horas le causó la muerte a la señora LEYDIS (sic) REYES, utilizando para ello un arma corto punzante (cuchillo)”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La Fiscalía General de la Nación, unidad seccional de Maicao, Guajira, luego de escuchar en indagatoria a ÁNGEL ANDRÉS OQUENDO RODRÍGUEZ, mediante resolución de 2 de julio de 2.004, le definió la situación jurídica, afectándolo con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto autor responsable del delito de Homicidio. Posteriormente, mediante providencia de 20 de octubre de 2004, la fiscalía primera delegada ante los jueces del circuito de Maicao, Guajira, profirió resolución acusatoria contra ÁNGEL ANDRÉS OQUENDO RODRÍGUEZ, por el delito de Homicidio Agravado. La etapa del juicio se tramitó ante el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao, Guajira. Surtida la correspondiente audiencia pública, y antes de emitirse sentencia, la defensa solicitó la nulidad de la actuación, por no haberse notificado al procesado el auto que fijó fecha para la realización de

audiencia pública, y porque la misma se llevó a cabo sin su presencia. Mediante sentencia del 31 de mayo de 2005 el juzgado profirió fallo condenatorio contra ÁNGEL ANDRÉS OQUENDO RODRÍGUEZ, donde le impone la pena principal de veinticinco años y dos meses de prisión, como autor responsable del delito de homicidio agravado. Recurrida la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha la 2 confirmó integralmente, a través del fallo que es ahora objeto del recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA.

Dos cargos presentó en su demanda el defensor de ÁNGEL ANDRÉS

OQUENDO RODRÍGUEZ.

CARGO PRIMERO. Causal primera, cuerpo primero artículo 207 del C.

P. P.

Violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 104, numeral 6° del código penal. Indica el casacionista que fue indebidamente aplicada la agravante de la sevicia, pues tal hipótesis no se corresponde con los hechos, ya que al abordar el tema los jueces de instancia consideraron que el número de heridas, diecinueve (19) en total, fueron causadas con sevicia, coligiendo así que el procesado realizó la conducta “con odio y deseo de venganza”, en razón a que la occisa no quería ningún tipo de relación con él. CARGO SEGUNDO. Causal tercera, nulidad por violación del derecho del defensa. Considera el demandante que la nulidad debe prosperar, pues en la etapa del juicio, e inclusive en la audiencia pública, el procesado no tuvo

oportunidad de defenderse, no porque haya renunciado al derecho de asistir a la audiencia pública de juzgamiento, sino porque el juzgado no realizó las diligencias para hacerlo comparecer, siendo esa su obligación, al estar privado de la libertad, y más aún cuando había expresado el deseo de comparecer a dicha audiencia. Estima el casacionista, en tal orden de ideas, que la actitud del juzgado vulneró por tal motivo el derecho de defensa del imputado. 3 CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA CARGO PRIMERO: violación directa por aplicación indebida del artículo 104 numeral 6° del C. P. Señala el demandante que el Tribunal ad quem, al abordar el tema, deduce la agravación por sevicia, en total acuerdo con el juez de primer grado, y en virtud del número de heridas causadas a la víctima. Estima que la jurisprudencia y doctrina coinciden al afirmar que el homicidio cometido con sevicia surge cuando concurren dos fines subjetivamente distintos: querer producir la muerte; y buscar una intensidad desproporcionada en el sufrimiento de la víctima. En el presente caso no existe duda sobre el hecho de que el procesado causó voluntariamente, y quiso la muerte de la víctima, pero no está demostrado el aspecto subjetivo de la sevicia. Al abordar el estudio del caso resulta imperioso transcribir los apartes correspondientes a las consideraciones efectuadas por los jueces de instancia respecto de la agravación.

El juez a quo dijo en su fallo: “De ese caudal probatorio que ha sido objeto de valoración, podemos concluir que la conducta desplegada por el sujeto

agente, refiriéndonos al homicidio, es típica porque con su comportamiento se desbordó el ordenamiento jurídico penal previsto por el legislador a través del estatuto represor vigente; comportamiento este considerado como lesivo de un interés jurídico tutelado, que se haya (sic) descrito en el libro Segundo, Título I, Capítulo Segundo, Art. 103, Agravado por la circunstancia 4 6° del Art. 104 ibídem, guardando de esta manera congruencia entre la resolución de acusación y este fallo…” “… encuentra el despacho que ANGEL ANDRÉS OQUENDO RODRÍGUEZ, es responsable del delito por el que se le llamó a responder en esta causa. A esa conclusión se llega porque está probado a través del testimonio de MARIA LETICIA MEJÍA GUERRA, y con la propia confesión de OQUENDO RODRÍGUEZ, que el día 20 de junio del año inmediatamente anterior (2004) después de pernotar (sic) en el apartamento donde tenía su habitación quien en vida respondía al nombre de LEIDY JOHANA REYES ANGEL, a tempranas horas de la mañana de ese día, después de una fuerte discusión que tuvo con ella, y en donde se llenó de mucha rabia, la golpeó cuando ella se encontraba acostada en su cama, y es cuando interviene MARIA LETICIA MEJÍA y se lo quita de encima, para evitar que la siga golpeando con sus manos, porque ella en ningún momento le vio arma blanca. Luego OQUENDO RODRÍGUEZ abandona la habitación

de LEIDY JOHANA REYES, y se dirige a la cocina en busca de un cuchillo… éste sujeto agente le produce la primera herida mortal, que es la del cuello como el mismo lo afirma, corroborando así lo indicado por medicina legal en el protocolo de necropsia, y si bien dijo en su indagatoria que le dio una cuchillada que le hizo salir sangre, en el examen neurosiquiátrico forense, reconoce que le dio otra más, pero siendo muchas otras tantas, en total 19, cuestión que él no recuerda.” (Subrayamos). El Tribunal ad quem confirmó integralmente lo fallado por el juez de primera instancia, incluso con respecto al tema de la causal de agravación punitiva que surge por la sevicia. 5 La providencia acusatoria del ente investigador, por su parte, había señalado: “CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL. La conducta punible que se investiga se contempla en el libro segundo, título primero, capítulo segundo, art. 103 del C. P., denominado HOMICIDIO, con una pena de prisión de trece (13) a veinticinco (25) años, con circunstancias de Agravación Punitiva que se contempla en el artículo 104 numeral 6 del C. P.” “FUNDAMENTOS LEGALES…una legítima defensa, la cual en el caso que nos ocupa está descartada ante la desproporción en los medios y la manera como se presenta el hecho delictual, y haberle causado 19 puñaladas de manera irracional y con sevicia…” “…dada la gravedad de las heridas recibidas, diecinueve (19) en

total, según lo registró el protocolo de necropsia, con lo cual esta agencia Fiscal es del criterio de que el sindicado actuó con sevicia…” “…esta delegada es del criterio jurídico de que la calificación jurídica provisional a imponer en la presente investigación es la de homicidio agravado, de acuerdo a los artículos 103 y 104, numeral 6 por todo lo anterior plenamente acreditado…” Así, se observa que la resolución donde se califica el mérito del sumario, proferida por la fiscalía primera delegada ante los jueces del circuito de Maicao, menciona la agravación que aparece regulada en el artículo 104, numeral 6° del Código Penal, y como lo destaca el casacionista, fundamentó su existencia en el número de heridas infligidas al cuerpo de la víctima, como consta en la necropsia que se le practicara, pero aduce el demandante que sin embargo la Fiscalía y los jueces de instancia no expresaron las razones 6 que los condujeron a tener en cuenta la circunstancia agravante, y todo quedó en la anotación del número de heridas. La jurisprudencia tiene definido desde tiempo atrás que "la sevicia implica frialdad de ánimo, ensañamiento en el sufrimiento de la víctima, y deseo de hacer daño por el daño mismo” (M. P. Dr. Nílson Elías Pinilla Pinilla.03.12.2001, Rad. # 10299). De igual manera “la sevicia implica un elemento moral y otro material, sin que baste uno solo, sino que deben darse los dos extremos: moral o subjetivamente debe existir una voluntad encaminada a hacer sufrir a la

víctima y materialmente ejecutar acto o actos que ocasionen padecimientos innecesarios o una muerte dolorosa o larga”. (Orlando Gómez López, El Homicidio, Editorial Temis, 1978, Pag. 431.). Reconocen todos, incluido el implicado, que era su deseo causar la muerte de la víctima, e igualmente se demostró el número de heridas ocasionadas al cuerpo de la misma, como lo revela el protocolo de necropsia, expedido por medicina legal, pese a que solo una de ellas fue el factor determinante del deceso, como lo expresa dicha prueba científica: “adulto joven quien fallece por anemia aguda, producida por una herida vascular en cuello producida por arma blanca.”. La situación de la cual los jueces infieren la sevicia en el homicidio de la joven mujer, como se dijo, tiene respaldo en el testimonio de MARÍA LETICIA MEJÍA GUERRA, quien trató en principio de disuadir al agresor para que no golpeara a LEIDY JOHANA REYES ANGEL; sin embargo el homicida persiste, y luego toma un arma corto punzante que descarga contra el cuerpo de su víctima en tantas oportunidades como registra la necropsia. Cabe advertir que MARIA LETICIA MEJÍA también pretendió despojar al procesado del arma corto punzante, recibiendo igualmente heridas en sus manos, y resultando por ende inútil el esfuerzo, pues ya se conoce el desenlace final que originó el proceso bajo estudio. 7 No otra circunstancia, distinta de la sevicia, puede inferirse del sujeto que

descarga ese número desproporcionado de lesiones en la humanidad de la víctima, superando violentamente la oposición de la compañera de la víctima que trató de disuadirlo, lo que indudablemente ratifica, además del deseo matarla, el de causarle un padecimiento innecesario. En realidad no solo el homicidio quería el imputado, sino un sufrimiento mayor en LEIDY JOHANA REYES, pues no hay elemento que permita inferir que su actuación fue el producto de un estado de inconciencia, sino una acción deliberada y metódicamente llevada a cabo. Nótese que los hechos se suceden horas después de haber compartido los tres algunos tragos de licor, y cuando ya habían dormido unos y otros. Todo señala que no existía necesidad de un daño adicional, y sin embargo, el procesado decidió someter a la víctima a padecimientos que revelan crueldad de ánimo, con lo cual se configura el agravante por sevicia, y por tal motivo esta Delegada considera que el cargo no debe prosperar. CARGO SEGUNDO. Causal tercera, nulidad por violación del derecho del defensa. La violación, indica el casacionista, se estructura porque el juzgado no efectuó las diligencias correspondientes para que el sindicado compareciera a la audiencia pública. El cargo propuesto por el casacionista no está llamado a prosperar, en razón a que carece de fundamento por las razones que seguidamente se anotan. Una vez que el expediente ha llegado al conocimiento del juzgado de la causa, al día siguiente se dispone por secretaría el traslado común a los sujetos procesales por el término de quince días hábiles, para preparar las

audiencia preparatoria y pública, solicitar las nulidades de la etapa instructiva y las pruebas que sean procedentes, de acuerdo a lo previsto en 8 el artículo 400 del C. P. P., lo que significa que no se requiere de auto que sea previamente ordenado por el juez, sino de la simple constancia de secretaría. Se asume que las partes conocieron de la resolución acusatoria, porque es providencia de obligatoria notificación, y en consecuencia corresponde a las mismas estar atentas al desarrollo del proceso; así las cosas, no es posible reclamar una formalidad no regulada, es decir, la notificación del traslado del expediente a las partes para la preparación de las audiencias preparatoria y pública, como lo señala el procedimiento en la norma penal adjetiva antes referida. Ahora, en cuanto a la realización de la audiencia preparatoria, tampoco dicho auto es notificable, pues simplemente se debe librar comunicación citando las partes para la misma. En el caso bajo estudio, se contó con la presencia del apoderado del sindicado, y en dicha diligencia, conforme lo ordena el artículo 401 del C. P. P., se señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia pública, diligencia que fue notificada en estrados, y sin embargo, se notificó también personalmente, al sindicado detenido. Llegada la fecha de la audiencia pública, ante la ausencia del enjuiciado se suspendió su realización, advirtiendo el juez que en la próxima fecha se llevaría a cabo, aún sin la presencia del procesado, ante lo cual el apoderado estuvo de acuerdo, pues guardó silencio. Tampoco es cierto que sea obligatoria la presencia del sindicado en la

diligencia de audiencia, ya que la normatividad que rigió el desarrollo del proceso, indica que su presencia será necesaria mas no obligatoria, por lo cual es al juez a quien corresponde calificar tal necesidad, sin que sea viable paralizar la audiencia pública por su inasistencia. Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ha señalado: 9 “El Código de Procedimiento Penal vigente contiene una norma en la que se dispone que la presencia del procesado privado de la libertad en la audiencia pública "será necesaria", a diferencia del derogado que la establecía como "obligatoria". Ese cambio cualitativo significa para la Corte que los Jueces de la República como directores de la audiencia pública, en la forma y términos que se lo reconoce el artículo 409, son los únicos autorizados por la Ley para calificar la necesidad, permanente o esporádica, de la asistencia del acusado privado de la libertad a la audiencia pública, sin que, en todo caso, ésta diligencia pueda paralizarse por esa inasistencia.” (M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas 19/11/2002 N° 20088, en igual sentido M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll N° 20706, 08/05/2003). Lo anterior permite demostrar que no existió trasgresión alguna y por consiguiente el cargo no está llamado prosperar, en criterio del Ministerio Público. PETICIÓN Conforme a lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia. De los Señores Magistrados, respetuosamente,

10 FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, abril 11 de 2008 FJFM/jdpm N°125/06 11