PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por aplicación indebida del artículo 11 de la ley 733

Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dra. María del Rosario González de Lemos Ref. Demanda de Casación presentada por el defensor público de CARLOS FERNANDO NOVOA MONSALVE contra la Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que lo condenó como autor del delito de secuestro extorsivo. Rad. 26256.

Señores Magistrados: La Procuraduría Primera Delegada para la Casación penal rinde concepto sobre la demanda de casación presentada contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2006, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado, que condenó a CARLOS FERNANDO NOVOA MONSALVE y Edwin Yesid Parrado Pulecio a la pena principal de 28 años de prisión, multa equivalente a cinco mil (5000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de 20 años, y al pago en concreto de los perjuicios morales causados, al hallarlos penalmente responsables del punible de secuestro extorsivo agravado, a título de coautores.

1. HECHOS El proceso informa que a eso de las ocho de la mañana del 21 de agosto de 2004, el señor Gabriel Piedrahita Alba se desplazaba a su lugar

Cas. Nº 26256 Carlos Fernando Novoa Monsalve de trabajo, cuando a la altura de la carrera 8ª sur con calle 13 de esta ciudad fue interceptado por varios sujetos armados que se desplazaban

en un automóvil de color rojo, los cuales lo amenazaron y obligaron a subir a este vehículo y tomarse un jugo, luego de lo cual perdió el conocimiento. Cuando despertó, estaba encerrado en una habitación y amarrado a una cama, lugar en el que permaneció hasta el 20 de septiembre de 2004, fecha en la cual sus captores lo dejaron en libertad bajo el compromiso de que les entregara trescientos millones de pesos, no obstante que los jefes de aquella organización delictiva estaban exigiendo a su familia la suma de dos mil millones de pesos. El 24 de septiembre siguiente, la víctima recibió una llamada telefónica en la que le recordaban el compromiso adquirido, razón por la cual decidió denunciar los hechos ante las autoridades. En virtud de ello, el grupo GAULA de la Policía Nacional interceptó su línea telefónica y organizó un operativo que culminó ese mismo día con la captura de CARLOS FERNANDO NOVOA MONSALVE, Jair de Jesús Muñoz y Edwin Yesid Parrado Pulecio.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Iniciada formalmente la investigación, la fiscalía escuchó en indagatoria a los aprehendidos, a quienes posteriormente les resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos autores responsables del delito de secuestro extorsivo agravado, mediante resolución del 4 de octubre de 2004.

2 Cas. Nº 26256 Carlos Fernando Novoa Monsalve Los tres procesados solicitaron audiencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 600

de 2000, la cual se realizó el 12 de septiembre de 2005. Al haber sido aceptados los cargos formulados por la Fiscalía, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá dictó sentencia anticipada el 22 de diciembre de 2005, negándoles la rebaja de pena contemplada en los artículos 40 de la Ley 600 de 2000 y 351 de la Ley 906 de 2004, por considerar que estaban excluidos de tal beneficio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002. El procesado CARLOS FERNANDO NOVOA MONSALVE y el defensor de Edwin Yesid Parrado Pulecio apelaron la decisión, y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el fallo que ahora es objeto de estudio en sede de casación, lo confirmó en la forma como anteriormente quedó anotado.

3. LA DEMANDA 3.1. Cargo Único: violación directa de la ley sustancial El defensor público considera que los falladores de instancia aplicaron indebidamente el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 -norma derogaday, consecuencialmente, dejaron de aplicar el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, norma más favorable que el artículo 40 de la Ley 600 de

2000. En el propósito de demostrar el cargo, el censor afirma que el A quo, para negar la aplicación de la Ley 906, se basó en el pronunciamiento del 23 de agosto de 2005 de la Sala Penal de la Corte 3 Cas. Nº 26256 Carlos Fernando Novoa Monsalve Suprema de Justicia, en el cual se indicó que no era posible la aplicación

de la rebaja contemplada en esa norma, a procesos regidos por la Ley 600 de 2000, porque se trataba de dos instituciones diferentes. El Ad quem, por su parte, sin ocuparse del principio de favorabilidad y de la vigencia de la norma, decidió aplicar el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 que excluye cualquier rebaja. Al separarse de la posición mayoritaria de la Sala Penal de la Corte, el recurrente considera que no puede entenderse vigente la prohibición contenida en aquella disposición indebidamente aplicada por el Tribunal. Aduce que si bien subsisten en algunos distritos judiciales del país, dos sistemas procesales diversos, la judicatura se ha encargado de establecer los casos en los cuales puede aplicarse el principio de favorabilidad y, adicionalmente, con la entrada en vigencia de las leyes 890 y 906 de 2004, resultan tácitamente derogadas las disposiciones legales preexistentes que no sean compatibles con el nuevo sistema procesal. La Corte, en pronunciamiento de 14 de marzo de 2006 (radicado 24052), abordó soluciones diferentes para las prohibiciones contempladas en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, las cuales crean condiciones de desigualdad sin una explicación razonable. No obstante, a juicio del censor, bajo la premisa de la no coexistencia del instituto de la sentencia anticipada en los dos sistemas procesales, se está manteniendo vigente la prohibición para las conductas punibles ocurridas antes del 1º de enero de 2005. A pesar de no existir una mención expresa del concepto de “sentencia anticipada” en la Ley 906 de 2004, esta institución resulta 4

Cas. Nº 26256 Carlos Fernando Novoa Monsalve claramente subsumida en algunas de las nuevas formas de terminación anticipada del proceso penal, como el allanamiento a la imputación regulado en los artículos 288.3, 293 y 351 de la Ley 906 de 2004, pues en ambas figuras el vinculado acepta llanamente y sin condiciones la autoría y responsabilidad en la conducta que le endilga la Fiscalía. Otra cosa es que en el nuevo sistema de la Ley 906 de 2004 se contemplen otras figuras de la justicia premial, como ocurre con el artículo 351. Así, bajo una concepción teleológica, la sentencia anticipada subsiste hoy día bajo una denominación diferente e incorporada a un amplio catálogo de posibilidades de la justicia premial y, por tanto, pueden ser extendidos sus efectos por favorabilidad a casos que están siendo adelantados por la Ley 600 de 2000. Tras citar in extenso apartes de la sentencia T-211 de 2005 de la Corte Constitucional, el recurrente concluye que en el caso en estudio, el Tribunal de Bogotá aplicó indebidamente el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, al considerarlo vigente, y dejó de aplicar la rebaja de pena por el sometimiento de CARLOS FERNANDO NOVOA MONSALVE a sentencia anticipada. El Ad quem debió aplicar la rebaja de pena prevista en el Artículo 351, inciso primero de la Ley 906 de 2004, por tratarse de norma procesal con efectos sustanciales, que regula una situación similar a la sentencia anticipada, pero de manera más benévola, frente a la coexistencia de legislaciones. De modo que al aplicar esta rebaja, en

opinión del demandante, la pena que finalmente debe imponerse a NOVA MONSALVE será de 14 años de prisión y multa de 2500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. De acuerdo con lo anterior, el defensor público solicita casar la sentencia impugnada y, en su reemplazo, proferir la que reconozca al procesado la rebaja de pena contemplada en el artículo 351, inciso 5 Cas. Nº 26256 Carlos Fernando Novoa Monsalve primero de la Ley 906 de 2004, por favorabilidad, al haberse sometido a la figura de la sentencia anticipada.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL El Ministerio Público considera que la demanda presentada por el defensor público está llamada a prosperar, por lo siguiente: Los falladores de instancia negaron la aplicación de la rebaja de pena contemplada tanto en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, como en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, por considerar que el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 prohíbe aquella rebaja punitiva para los delitos de secuestro extorsivo y, además, porque la figura de la sentencia anticipada prevista en Ley 600 de 2000 y la aceptación de cargos contemplada en la Ley 906 de 2004, son dos instituciones diferentes que impiden aplicar por favorabilidad, la rebaja de pena prevista en esta última norma a casos tramitados bajo el imperio de la Ley 600.

La decisión de los falladores estuvo amparada en la tesis mayoritaria de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia, entonces vigente, tal como puede verse, entre otros, en los pronunciamientos del 23 de agosto y 14 de diciembre de 2005, radicados 21.954 y 21.347, y del 14 de marzo de 2006, radicado 24052. En este último, como bien lo anota el casacionista, la Sala Penal de la Corte abordó soluciones diferentes para las prohibiciones contempladas en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002. En efecto, en esa oportunidad la Corte indicó que si bien el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 fue tácitamente derogado en virtud de la expedición de las Leyes 890 y 906 del 2004, también es verdad que, ante 6 Cas. Nº 26256 Carlos Fernando Novoa Monsalve los cambios introducidos por estas leyes en las normas sustanciales y procesales que regulan las prohibiciones contenidas en la referida Ley 733, resultaba necesario estudiar la vigencia de cada una de tales prohibiciones, frente a los nuevos estatutos y, particularmente, al sistema procesal adoptado a partir del Acto Legislativo 03 del 2002, desarrollado por las citadas leyes del 2004. Fue así como estudió en detalle las prohibiciones para los procesados por delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo y extorsión, de acceder a las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, suspensión condicional de la ejecución de la pena, libertad condicional, prisión domiciliaria, beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, excepto los beneficios por colaboración previstos en el estatuto procesal. En cuanto tiene que ver con el tema que ahora nos interesa, la

Corte estimó que la imposibilidad de acceder a la rebaja de pena por haberse acogido el procesado a la figura de la sentencia anticipada, debía examinase en concreto y respetando el instituto específico de que se trata, pues al no guardar identidad con los acuerdos previstos en el nuevo estatuto, como lo concluyó la Corte en las sentencias del 23 de agosto y 14 de diciembre de 2005, radicados 21954 y 21347, no podía aparejársele ninguna consecuencia favorable, dado que tal prohibición había quedado insubsistente. En síntesis -concluyó la Corte-, “las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 no son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1º de enero del 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 del 2004, por las siguientes razones: “1. La reducción de pena por sentencia anticipada y por confesión, por insubsistencia de la norma en cuanto ninguna de las figuras 7 Cas. Nº 26256 Carlos Fernando Novoa Monsalve aparece reproducida en el nuevo Código de Procedimiento Penal…”1. Lo anterior, ciertamente permitiría concluir que la prohibición de rebaja de pena por sentencia anticipada sería una institución propia del Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000, la cual, al no haber sido reproducida en la Ley 906 de 2004, no permitiría ninguna consecuencia favorable, por ejemplo, frente a la rebaja punitiva para la aceptación de

cargos en la audiencia de formulación de imputación, prevista en el inciso primero del artículo 351 de esta última ley, pues se trataría de dos instituciones diferentes que impiden aplicar la favorabilidad. Tal postura jurisprudencial, sin embargo, fue variada el pasado 8 de abril, fecha en la cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia aceptó que el instituto del allanamiento a cargos guarda similitud con la antigua sentencia anticipada y, por ende, en la actualidad es factible reconocer la rebaja de pena consagrada en el artículo 351 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), respecto de hechos cometidos en vigencia de la Ley 600 de 2000. Al respecto, la Sala Penal mayoritaria señaló: “Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha medida consenso y las consecuencias de ese acto unilateral libre y voluntario no depende sino del juez dentro del marco de movilidad que la ley confierehasta la mitad-. “Desde esta observación sí parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostración probatoria en juicio; en las dos situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando, porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad que le confiere el artículo 351 ejusdem, en ninguno de 1 Radicado 24052 del 14 de marzo de 2006.

8 Cas. Nº 26256 Carlos Fernando Novoa Monsalve los dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no acuerda con el imputado, la alegación de culpabilidad de aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía, lo pone en directa relación con el juez, no con el fiscal, con quien no se estima ni pena, ni subrogados, esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada. “Tampoco es correcto afirmar que el allanamiento a cargos esté condicionado a la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lo que se ha destacado como nota diferenciadora para imposibilitar la aplicación del principio de favorabilidad. Lo que ocurre es que esta situación condiciona la relación jurídica entre fiscal e imputado para acordar, pero cuando el ciudadano se allana a los cargos sin mediar acuerdos ni pactos con su acusador, es el juez el que decide, por ejemplo que no es acreedor a una rebaja de la mitad de la pena, sino de una significativamente menor, según se satisfagan los presupuestos axiológicos que se persiguen con la terminación anticipada del proceso. “Entonces, las notas diferenciadoras que se han edificado para desestimar la aplicación del principio de favorabilidad a un sentenciado anticipadamente que pretende acceder al beneficio punitivo del artículo 351 de la ley 906 de 2004, aún ofrecen discusiones profundas las que han marcado la disparidad de los criterios jurisprudenciales y que deben resolverse con una interpretación que desarrolle el principio de igualdad que se afecta cuando el azar marca la suerte del ciudadano, según decida un

operador judicial u otro, o cuando el ciudadano acude a la Corte Constitucional para que se pronuncie de manera diferente. “Como se observa razonable interpretar que si bien los acuerdos y negociaciones son notas singulares del nuevo sistema procesal pero el allanamiento a cargos tiene unos matices respecto de los cuales no es totalmente asertivo decir que se corresponda con la misma filosofía de los primeros, la Sala no casará el fallo impugnado, porque una nueva observación indica que esta institución no es específica del nuevo procedimiento, a la misma no subyace una relación consensuada entre fiscal e imputado y por tanto puede ser observada como homologable con la sentencia anticipada”(subrayas fuera de texto)2. De acuerdo con la nueva tesis, la prohibición contenida en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, respecto de la sentencia anticipada, también debe entenderse derogada tácitamente por el artículo 351 de la 2 Casación 25306 del 8 de abril de 2008, tesis reiterada en sentencia del 16 de abril siguiente, Rad. 25304. 9 Cas. Nº 26256 Carlos Fernando Novoa Monsalve Ley 906 de 2004, en cuanto esta norma no exceptúa ningún delito para acceder a la rebaja allí contemplada. En virtud de lo anterior, para la Procuraduría es claro que en el asunto que se estudia resulta procedente aplicar por favorabilidad la nueva tesis de la jurisprudencia, frente al contenido del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, toda vez que los procesados CARLOS FERNANDO NOVOA MONSALVE, Jair de Jesús Muñoz y Edwin Yesid Parrado

Pulecio, se acogieron a la figura de la sentencia anticipada en la etapa de la investigación. Pese a que los dos últimos procesados no recurrieron en casación, los efectos del fallo se extenderán a ellos por virtud de los artículos 229 de la Ley 600 de 2000 y 187 de la Ley 906 de 2004. De manera entonces que si el artículo 351, inciso primero de la Ley 906 de 2004 establece una rebaja de hasta la mitad de la pena imponible, el Ministerio Público considera razonable otorgar a los procesados una rebaja, no del cincuenta por ciento (50%) como lo solicita la defensa, sino del cuarenta por ciento (40%), en atención al tiempo transcurrido entre la providencia que resolvió la situación jurídica de los procesados (octubre 4 de 2004) y la fecha en que se efectuó la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada (septiembre 12 de 2005), pues es evidente que durante este lapso de tiempo la administración de justicia utilizó recursos físicos y humanos en procura de consolidar el juicio de reproche, los cuales hubieran podido ahorrarse o al menos disminuirse, de haber sido más temprana la manifestación de los procesados. En las condiciones anotadas, el cargo está llamado a prosperar, pero no como lo solicita el defensor, sino como acaba de señalarse.

5. CONCLUSIÓN

10 Cas. Nº 26256 Carlos Fernando Novoa Monsalve En virtud de lo expuesto, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia CASAR la sentencia impugnada y, en su lugar,

en fallo de reemplazo, redosificar la pena impuesta a CARLOS FERNANDO NOVOA MONSALVE, Jair de Jesús Muñoz y Edwin Yesid Parrado Pulecio, en la forma como ha quedado anotado. De los Honorables Magistrados, atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 31 de julio de 2008 Expediente No. 255/06 FJFM/capr 11