PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por aplicación indebida del artículo 140 del decreto 1

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación interpuesto por el defensor de MIGUEL RODRÍGUEZ GUZMAN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar, que lo condenó por el delito de Concusión. Radicación # 24.213.

En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, procedo a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar, el tres de mayo de dos mil cinco, mediante la cual confirmó la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado de Instancia de Inspección del Ejército, el veintitrés de febrero de dos mil cinco, contra el señor Capitán (r) MIGUEL RORÍGUEZ GUZMAN, por el delito de concusión. La Corte Suprema de Justicia consideró ajustada a los requisitos legales la demanda de casación interpuesta, y dispuso el traslado a esta Procuraduría Delegada, para emitir concepto de conformidad con lo señalado en el artículo 213 de la ley 600 de 2000. HECHOS El mayor FERNANDO SANDOVAL SANCHEZ, el 19 de mayo de 2001 remitió fotocopias de la investigación disciplinaria adelantada contra el capitán ® MIGUEL RODRÍGUEZ GUZMAN, para que la justicia penal militar lo investigara, por hechos en los cuales se veía involucrado, al recibir la suma de 1.250.000 pesos para eximir al joven RAUL ANDRÉS

RODRÍGUEZ GARZÓN de la prestación del servicio militar obligatorio. Tal situación aconteció cuando el capitán RODRÍGUEZ GUZMAN se 1 desempeñaba como comandante del distrito militar N° 8 de Sogamoso, Boyacá, en el año 1.998. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En Junio primero de 2001, el Juzgado Doce de Instrucción Penal Militar, dispuso la apertura de la instrucción en contra del Capitán ® MIGUEL RODRÍGUEZ GUZMAN, por el delito de concusión, con base en las copias de la investigación disciplinaria seguida en su contra. Ese mismo despacho judicial, mediante auto fechado el 18 de enero de 2002, resolvió la situación jurídica del incriminado, profiriendo en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, y el 21 de agosto de 2.002 calificó el mérito del sumario, con resolución acusatoria por el delito de concusión, regulado en el artículo 198 del Decreto Ley 2550 de 1988, anterior Código Penal Militar, en armonía con el Decreto Ley 100 de 1980, y la sentencia C-445 de 1998, proferida por la Corte Constitucional. La corte marcial fue adelantada en el Juzgado de Instancia de Inspección de las Fuerzas Militares de Colombia, despacho que tras agotar los trámites legales correspondientes, condenó al acusado como autor del delito de concusión, el 23 de febrero de 2005, imponiéndole una pena de cuatro (4) años de prisión, multa de cincuenta salarios mínimos legales

mensuales, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, separación absoluta de la fuerza pública, y pago de perjuicios por valor de un millón doscientos cincuenta mil pesos ($1.250.000); dicho fallo fue recurrido por el defensor del procesado, y el Tribunal Superior de las Fuerzas Militares, al resolver el recurso de apelación, lo confirmó integralmente, a través de la sentencia que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación. 2 LA DEMANDA El defensor el procesado presenta en la demanda de casación dos cargos. CARGO PRIMERO. Con base en la causal primera, artículo 207 numeral 1° del C. P. P., el casacionista señala que la sentencia es violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 140 del decreto 100 de 1980, código penal, modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995, y en concordancia con el artículo 198 del decreto 2250 de 1988, Código Penal Militar. En criterio del casacionista, los fallos proferidos vulneran la ley sustancial, por cuanto en ellos se aplicó indebidamente el artículo 140 de la ley 100 de 1980, lo que simultáneamente condujo a la inaplicación, sin justificación valedera, del artículo 198 del Código Penal Militar, vigente para la época en que se realizó la conducta punible. En tal contexto, la sentencia es vulneradora de principios fundamentales del derecho penal, como los de legalidad, favorabilidad, integración, especialidad, y debido proceso, entre otros. Asegura que el juzgador ad quem pasó por alto, al confirmar el fallo

impugnado, que el fallador de primera instancia inaplicó el principio de favorabilidad, al resolver el caso con base en el artículo 140 del decreto 100 de 1980, y sin apoyo en el código penal militar. Al respecto, dice, el Tribunal concluye desacertadamente: “(…). Así las cosas, si bien la norma a aplicar en este caso es el artículo 198 del decreto 2550 de 1988, en punto a la punibilidad corresponde la establecida en el artículo 140 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995, ambas codificaciones vigentes para la época de los hechos, lo que significa que se refiere a prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos 3 legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.” Insiste en el vicio anunciado, y en aras a demostrarlo, transcribe la parte resolutiva de la sentencia C-445/98 de la Corte Constitucional, la cual, si bien fue tenida en cuenta por el juez a quo, la interpretó en forma incorrecta. En tal sentido solicita a la Corte la aplicación de la ley penal militar, por ser más permisiva y favorable al encausado. CARGO SEGUNDO. Con base en la causal primera, artículo 207 numeral 1° del C. P. P., acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por error de derecho, derivado de la apreciación errónea de los testimonios que sirven de soporte al fallo, con base en el artículo 442 de la ley 522 de 1999, Código Penal Militar, en concordancia con los artículos 196, 197,

201, 203, 209, 396, 441, y 469 ejusdem, y 29 de la Carta Política. Afirma que los errores de derecho se configuraron al otorgarle el juez ad quem, sin justificación legal, mérito a la prueba testimonial recaudada, lo que lo que conduce a que surja una apreciación falsa de la misma, para considerar acreditado, sin estarlo, la certeza sobre la participación del condenado en el hecho que se investiga, o que está identificada la persona que recibió el dinero de la testigo de cargo. Agrega que tampoco es posible determinar con el testimonio de la testigo de cargo CELIA DE RODRÍGUEZ, la participación y responsabilidad del condenado en los hechos, ni dar por demostrado, sin estarlo, con testimonios de oídas, la conclusión y certeza de que el enjuiciado es el autor de la concusión, o que la individualización, mediante descripción física de la testigo de cargo, sea suficiente para determinar la participación y culpabilidad del condenado en el delito materia de investigación. 4 Sostiene que el fallador le otorga plena credibilidad a la testigo, omitiendo tener en cuenta que en el código penal militar se encuentran regulados unos parámetros y pautas en torno a la fuerza de convicción que se le ha de conferir a los medios de prueba, como el artículo 442, que señala la descripción que debe realizar el testigo, respecto de un imputado. Dice que la testigo CELIA DE RODRÍGUEZ entregó una descripción ligera del procesado, indicando que “era trigueño, estatura mediana, no recuerdo bien”, y a partir de dicho relato no es posible edificar certeza sobre la

individualización del autor del delito, como erradamente lo consideró del Tribunal ad quem. Considera que la testigo no acierta en la descripción del enjuiciado, y sin embargo, a partir del relato que ella entrega, el tribunal infiere la autoría y responsabilidad del procesado, sin considerar las contradicciones en que incurre al señalar la fecha desde cuando supuestamente conocía al teniente Rodríguez. Entonces, dicho testimonio no puede ni debe llevar al convencimiento o certeza sobre la responsabilidad penal del teniente

MIGUEL RODRÍGUEZ GUZMAN.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA Primer Cargo: violación directa El casacionista considera que los falladores de instancia aplicaron indebidamente el artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995, y correlativamente, dejaron de aplicar el artículo 198 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), vigente para la época en que se realizó la conducta punible, con lo cual se habrían violado los principios de legalidad, favorabilidad y debido proceso, entre otros. 5 Aduce que si bien el Tribunal advierte que la norma llamada a regular el caso es el artículo 198 del Decreto 2550 de 1988, equivocadamente termina aplicando la punibilidad señalada en el artículo 140 del Decreto 100 de 1980, por considerar que así lo dispuso la Corte Constitucional mediante Sentencia C-445 de 1998. La Delegada observa que el demandante respeta los hechos en la forma como fueron declarados por los jueces de instancia, y a partir de ellos orienta su cuestionamiento en sentido estrictamente jurídico, para señalar

que la Sentencia C-445 no se puede aplicar en el presente asunto, por cuanto fue proferida con posterioridad a los hechos objeto de este proceso, y en todo caso, ella se refiere exclusivamente al delito de peculado. Aún cuando el demandante no alegó este punto en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, y por ello el Tribunal no se refirió a este tema específico, la Procuraduría estima que es viable abordar su estudio en sede extraordinaria de casación, de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, toda vez que en el fondo lo que se trata de verificar es la posible vulneración de la garantía fundamental de la legalidad de la pena impuesta al procesado MIGUEL

RODRIGUEZ GUZMAN.

Así pues, lo primero que debe señalarse es que de acuerdo con los hechos declarados en el proceso, se sabe que el Capitán del Ejército Nacional MIGUEL RODRÍGUEZ GUZMAN, en su condición de comandante del Distrito Militar No. 8 con sede en Sogamoso, Boyacá, el día 21 de mayo de 1998 solicitó a la señora Ceila Garzón de Rodríguez la suma de $1.250.000 para gestionarle la tarjeta militar a su hijo Raúl Andrés Rodríguez Garzón, y por esta vía, exonerarlo de prestar el servicio militar obligatorio. 6 En ese momento (21 de mayo de 1998) se encontraba vigente el artículo 198 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988) que definía el delito de concusión, sancionándolo con las penas principales de prisión de dos (2) a seis (6) años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno

(1) a cinco (5) años. Simultáneamente, el artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995, también definía el delito de concusión, y lo sancionaba con las penas principales de prisión de cuatro (4) a (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. El supuesto fáctico en ambas disposiciones es idéntico: “El que abusando de su cargo o de sus funciones, constriña o induzca a alguien a dar o prometer para sí mismo, o a un tercero, dinero o cualquier utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de…”. Frente a esta diferencia punitiva -no obstante tratarse de idéntico supuesto fáctico-, los jueces de instancia, en unidad jurídica inescindible, optaron por aplicar las penas consagradas en el Código Penal ordinario, de conformidad con lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional (Sentencia C-445 de 1998), en el sentido de que cuando dos situaciones son iguales, el tratamiento diferenciado es inaceptable, y por lo tanto, “en relación con los delitos comunes contemplados en el Código Penal Militar, éste no puede, sin violar el principio de igualdad en materia punitiva, imponer penas principales inferiores a las previstas en la legislación penal ordinaria”, tal como se dejó expresamente señalado en el capítulo de la punibilidad de la sentencia de primera instancia. 7 Al respecto, conviene precisar que la Corte Constitucional, mediante

Sentencia C-445 del 26 de agosto de 1998, declaró inexequible las penas señaladas para el peculado por apropiación en el artículo 189 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), “bajo el entendimiento de que las penas para las conductas por él descritas son las consagradas en el artículo 133 del Código Penal ordinario, en la forma en que fue modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995”.

La ratio decidendi de esta Sentencia de constitucionalidad, a juicio de la Procuraduría, la encontramos a partir del inciso cuarto del fundamento 11 de la siguiente manera: “Ya esta Corte ha puesto de manifiesto que “justamente, cuando ocurren desfases normativos entre los dos regímenes, ya sea porque la ‘copia’ pierde actualidad a raíz de ulteriores reformas legales producidas en la legislación ordinaria, o simplemente en razón de que el delito común se sanciona de manera diversa en el Código Penal Militar, se suscita un problema de igualdad que debe ser puntualmente esclarecido por la jurisdicción constitucional” 1. Con miras a esclarecer el problema y habida cuenta de que el artículo 19 de la ley 190 de 1995 solamente modificó en forma expresa el artículo 133 del código penal común y sin que sea dable entender que derogó y sustituyó el pertinente artículo del código penal militar, la Corte no encuentra alternativa distinta a integrar la unidad normativa con el artículo 189 de este último, que consagra el peculado por apropiación, asignándole, según lo visto, penas distintas a las previstas para idéntico tipo en el código penal

ordinario. Siguiendo en este punto su jurisprudencia, la Corte destaca la identidad del bien jurídico protegido y de la descripción de la conducta típica, aspectos estos que no sufren alteración por la circunstancia de que el agente sea un civil o un miembro de la fuerza pública, en cuyo caso la relación directa de su actuar con el servicio militar o policial “sólo será relevante para determinar la jurisdicción aplicable, que es un posterius...”.2 1 La Corte Constitucional cita aquí la Sentencia de Sala Plena, No. C-358 de 1997. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 2 Ibídem. 8 Obligada consecuencia del anterior predicado es que “Si bajo los aspectos relevantes, las dos situaciones son iguales, el tratamiento diferenciado es inaceptable” y, por lo tanto, “la Corte concluye que en relación con los delitos comunes contemplados en el Código Penal Militar, éste no puede, sin violar el principio de igualdad en materia punitiva, imponer penas principales inferiores a las previstas en la legislación penal ordinaria”.3 Se impone, entonces, la declaración de inexequibilidad de las expresiones del artículo 189 del Código Penal Militar que se ocupan de fijar las penas imponibles cuando se incurra en el delito de peculado por apropiación, siendo pertinente reiterar que, “por razones elementales de integración normativa, las penas serán las que se establecen en las normas respectivas del Código Penal”.4 Merced a la declaración de inexequibilidad, que se traduce en la igualación de las penas, para el peculado por apropiación el

quantum de la de prisión es de seis (6) a quince (15) años, razón por la cual, en principio, no procede la concesión de la condena de ejecución condicional…”(las subrayas son nuestras). En tales condiciones, para la Procuraduría es claro que la Corte Constitucional ratificó su línea jurisprudencial en torna al tratamiento punitivo igualitario que debe dispensarse a los miembros de la fuerza pública, cuando quiera que ellos cometan “delitos comunes”, recogidos “literalmente” en el Código Penal Militar. En este sentido, es evidente que la Sentencia C-445 del 26 de agosto de 19985 se sustenta en los mismos fundamentos constitucionales de la Sentencia C-358 del 5 de agosto de 19976, y ésta, a su turno, en la Sentencia C-287 de 19977. A través de esta última Sentencia (C-287 de 1997), la Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 25 de la Ley 294 de 1996, que establecía los límites mínimo y máximo de la pena de prisión para los delitos de violencia sexual entre cónyuges. El juez constitucional consideró entonces que la norma acusada contemplaba “una sanción considerablemente menor para los delitos de acceso y acto carnal violentos, cuando el acto se 3 Ibídem. 4 Ibídem. 5 M. P. Dr. Fabio Morón Díaz. 6 M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 M. P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. 9 ejecuta contra el cónyuge o la persona con quien se cohabita o se haya cohabitado, o con quien se haya procreado un hijo, en relación con las

sanciones que prevé el Código Penal para este mismo tipo de conductas, cuando el sujeto pasivo es indeterminado, pues en el primer caso la sanción es de 6 meses a dos años de prisión, en tanto que el segundo asigna una sanción privativa de la libertad de 8 a 20 años para el acceso carnal violento, cuando el sujeto pasivo del acto es mayor de 12 años, y de 20 a 40 años, cuando éste es menor de dicha edad, y 4 a 8 años para el acto sexual diverso del acceso carnal violento”. La Corte en esa oportunidad concluyó que desde el punto de vista constitucional era inaceptable que frente a los mismos delitos se impusieran penas diferentes, porque ello vulnera el derecho a la igualdad y es, en consecuencia, inconstitucional. Mediante Sentencia C358 de 1997, la Corte Constitucional, apoyada en este precedente, también declaró inexequible las penas del homicidio consagradas en el Código Penal Militar. La Corte consideró en esa oportunidad que en tratándose de delitos “intrínsecamente militares”, no es posible, en principio, controvertir aspectos relacionados con la igualdad punitiva, por la especialidad de la materia. Pero cuando se trata de “delitos comunes” incorporados “literalmente” al Código Penal Militar, “ciertamente no existe razón alguna para que el principio de igualdad no sea objeto de análisis y detenida ponderación. En primer lugar, (porque) el bien jurídico protegido es el mismo. En segundo lugar, la disparidad punitiva de un idéntico tipo penal requiere de una justificación plena, pues de entrada debe presumirse inconstitucional”.

Agrega la Corte que frente a supuestos de hecho iguales, el tratamiento jurídico también debe ser igual. Por tanto, en el caso del homicidio, para nada importa que el delito sea cometido por un militar o simplemente civil, pues la circunstancia de que el homicidio tenga relación directa con una 10 acción referida al servicio militar o policial, “sólo será relevante para determinar la jurisdicción aplicable, que es un posterius, pero desde el punto de vista material y jurídico el supuesto material, el tipo y la lesión no son diferentes”. En conclusión, “Si bajo los aspectos relevantes, las dos situaciones son iguales, el tratamiento diferenciado es inaceptable. Por lo tanto, la Corte concluye que en relación con los delitos comunes contemplados en el Código Penal Militar, éste no puede, sin violar el principio de igualdad en materia punitiva, imponer penas principales inferiores a las previstas en la legislación penal ordinaria”. Fue así como, en el caso del homicidio, la Corte Constitucional declaró inexequibles las penas señaladas en el Código Penal Militar, y en su lugar dispuso, que por razones elementales de integración normativa, “las penas serán las que se establecen en las normas respectivas del Código Penal”. Estos fundamentos constitucionales, como hemos visto, se repiten textualmente en la Sentencia C-445 del 26 de agosto de 1998, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible las penas señaladas para el peculado por apropiación en el artículo 189 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988). Y esta línea jurisprudencial, a su turno, fue la que

sirvió de fundamento a los jueces de instancia para aplicar las penas previstas en el Código Penal ordinario (artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995) para el delito de concusión, investigado y juzgado en este caso. Así las cosas, es indiscutible entonces que los falladores aplicaron la ratio decidendi de la jurisprudencia constitucional que indica que por virtud del principio de igualdad, a los miembros de la fuerza pública se les debe aplicar las penas señaladas en el Código Penal Ordinario, siempre que 11 ellos cometan “delitos comunes”, recogidos “literalmente” en el Código Penal Militar, sin importar que tales conductas -por tener relación con el servicio militar o policial que ellos prestanhayan sido investigadas y juzgadas por la jurisdicción penal militar. La ratio decidendi, de acuerdo con la evolución de la doctrina constitucional relacionada con este tema, constituye fuente formal de derecho, y en consecuencia, tiene efectos erga omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos. Así por ejemplo, mediante Sentencia 131 del 1º de abril de 19938, la Corte Constitucional señaló que todos los operadores jurídicos de la República quedan obligados por el efecto de la cosa juzgada material de las sentencias de la Corte Constitucional. De acuerdo con este pronunciamiento, algunos apartes de la sentencias de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada en forma explícita y otros en forma implícita. Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de

las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución; y Segundo, goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos. Agrega la Corte: “En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar -no obligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta. “Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia”. 8 M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 12 Posteriormente, mediante Sentencia C-037 de 1996 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de algunos apartes del artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, norma ésta que fija el alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional, bajo el entendido de que, la interpretación que por vía de autoridad hace la Corte Constitucional, tiene carácter obligatorio general. Es decir, condicionó, de este modo, la aplicación del artículo al reconocimiento de la fuerza vinculante de las sentencias de

constitucionalidad y de las de tutela, en su parte resolutiva y en la ratio decidendi de la parte motiva. Un poco más recientemente, el alto Tribunal Constitucional, mediante Sentencia SU-1300 del 6 de diciembre de 20019, señaló: “La Corte Constitucional ha dicho reiteradamente, desde sus comienzos, que las decisiones de la Corporación que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional son fuente formal de Derecho, y constituyen doctrina constitucional obligatoria (C-131/93, C-083/95,

C-037/96, SU-047/99, C-836/2001).

En la construcción de la teoría de la obligatoriedad de los precedentes judiciales, la Corte Constitucional ha usado los conceptos de Decisum, ratio decidendi, y obiter dicta, para determinar qué partes de la decisión judicial constituyen fuente formal de derecho. El decisum, la resolución concreta del caso, la determinación de si la norma debe salir o no del ordenamiento jurídico en materia constitucional, tiene efectos erga omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos. La ratio decidendi, entendida como la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica, también tiene fuerza vinculante general. Los obiter dicta o "dichos de paso", no tienen poder vinculante, sino una "fuerza persuasiva" que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretación” (subrayamos). 9 M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 13 La doctrina nacional, por su parte, también advierte la necesidad cada vez

mayor de aceptar la legitimidad del precedente constitucional, como fuente formal de derecho, ante los nuevos desafíos de la hermenéutica jurídica que deben enfrentar los jueces colombianos, especialmente a partir de la vigencia de la Carta Política de 1991. A pesar de identificar varias técnicas para el manejo del precedente constitucional a lo largo de su evolución, los autores nacionales hoy día reconocen y aceptan que tales actos deben ser obedecidos por todos los poderes públicos y privados y no pueden ser revisados sino por el propio órgano jurisdiccional10. De todo lo anterior podemos concluir entonces, que no resulta correcta la crítica que formula el casacionista cuando aduce que la Sentencia C-445 del 26 de agosto de 1998 no se puede aplicar en el presente asunto, por haber sido proferida con posterioridad a los hechos objeto de este proceso, y porque ella se refiere exclusivamente al delito de peculado. A juicio de la Procuraduría, tal cuestionamiento resulta equivocado por cuanto los jueces de instancia estaban obligados a acatar la ratio decidendi de la doctrina constitucional vigente para la época de los hechos, según la cual, frente a dos situaciones iguales no es admisible el tratamiento diferenciado, y por tanto, “en relación con los delitos comunes contemplados en el Código Penal Militar, éste no puede, sin violar el principio de igualdad en materia punitiva, imponer penas principales inferiores a las previstas en la legislación penal ordinaria”. Este fundamento constitucional atendido por los falladores, como hemos visto, ya venía siendo objeto de consideración en forma explícita, desde el

5 de agosto de 1997, cuando la Corte Constitucional, mediante Sentencia 10 En este sentido, resultan interesantes los estudios efectuados por los jóvenes profesores LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, en “El Derecho de los Jueces”, editorial LEGIS, Bogotá, primera edición, 2000; y BERNAL PULIDO, Carlos, en “El Derecho de los derechos”, editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, primera edición, enero de 2005. 14 C-358, declaró la inexequibilidad de las penas del homicidio consagradas en el Código Penal Militar. A la luz del principio constitucional de la igualdad, resulta en consecuencia acertada la decisión de los jueces, en cuanto decidieron aplicar las penas previstas en el Código Penal ordinario, para el delito de concusión cometido por el capitán del ejército MIGUEL RODRÍGUEZ GUZMAN, según hechos y circunstancias conocidas en el proceso. El cargo, por consiguiente, no puede prosperar.

Segundo Cargo: error de derecho Cuando se invoca error de derecho, es necesario expresar una de las dos modalidades bajo la cual se presenta, esto es, si se estructuró un falso juicio de convicción, o un falso juicio de legalidad. Ahora, si lo que reputa equivocado el casacionista es la valoración de uno de los medios de prueba que llevó al juez a construir inferencias erróneas de los hechos, se estructura un error en la apreciación o falso raciocinio, que constituye un error de hecho. El casacionista invocó error de derecho, porque según su criterio el juez le otorgó una eficacia al testimonio de cargo, que según

artículo 442 del Código Penal Militar no tenía. Sin embargo, en desarrollo del cargo el censor se ocupó de cuestionar el relato de CEILA GARZÓN DE RODRÍGUEZ, por vía de la falsa apreciación, lo cual torna improcedente la censura. Conforme a lo expresado por el casacionista, la identidad del imputado no se estableció en debida forma con base en el testimonio de doña CEILA GARZÓN DE RODRÍGUEZ, y de acuerdo al artículo 442 del procedimiento penal militar. En tal contexto, desconoce o ignora el demandante que los medios de prueba son de libre valoración por parte 15 del juez, y por ello el artículo 441 de la misma codificación se limita a señalar genéricamente los criterios a tener en cuenta en la apreciación del testimonio. El testimonio, pese a rendirse en varias sesiones, debe estimarse como una unidad, y por consiguiente resulta inadmisible que se cuestione lo expresado por la testigo en la última sesión, respecto de la individualización del enjuiciado, cuando desde un comienzo ella ha señalado al mismo por su nombre, su cargo y profesión. Es cierto, como lo afirma el casacionista, que hay miles de personas con “apariencia trigueña y de mediana estatura”, pero JAIME RODRIGUEZ GUZMAN, quien en el rango de teniente era comandante del Distrito No 8 de Sogamoso para el año 1998, solo hay uno. Basten las anteriores consideraciones para indicar que el cargo no está llamado a prosperar. PETICIÓN Conforme a lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría Delegada

solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada. De los Señores Magistrados, respetuosamente, FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, agosto 14 de 2007 N° 138/06 FJFM/jdpm/capr 16