PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por aplicación indebida del artículo 146 del código pe

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación promovida a favor de HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS. (Radicado 30.512).

En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como agente ordinario del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS contra la sentencia proferida el 24 de abril de 2008 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz del Río, que lo había condenado como autor de los delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público.

1. RELACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE. 1.1. El 21 de noviembre de 2001, HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS en calidad de Alcalde del Municipio de Beteitiva (Boyacá) –contratante-y ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ –contratistacelebraron un contrato verbal para el suministro de 45 m2 de ornamentación en aluminio –puertas y ventanasy 26.80 m2 de reja bancaria por valor de $4.635.000 y $1.259.600, respectivamente, valor que no

incluyó los costos de instalación en el segundo piso de la sede del palacio municipal y transporte. Aunque a mediados del mes de enero de 2002, el contratista culminó la ejecución de la labor encomendada, parte del precio ($3.780.000 una vez hechas las deducciones de ley) solo fue pagado en abril del mismo año, concomitantemente a la suscripción por aquel de la orden de trabajo No. 010 del 13 de febrero de 2002. Pese a las varias reclamaciones verbales efectuadas por ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ al alcalde de la localidad para obtener el pago total de la obra, éste se negó a hacerlo por estar en desacuerdo con la suma exigida, por lo que mediante

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HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS derecho de petición del 14 de agosto de 2002, solicitó copia de la documentación relativa al proceso de contratación. El 3 de septiembre siguiente, el Tesorero municipal fue enviado a la residencia del contratista para que le entregara un cheque por $671.500 y firmara la orden de trabajo No. 056 del 17 de junio de 2002, junto con los demás anexos, pero éste no quiso recibirlo ni suscribir tales documentos porque ese valor no se ajustaba a lo realmente adeudado por el ente territorial. 1.2. Con fundamento en los hechos narrados, el 10 de septiembre del mismo año, MERY FUENTES GONZÁLEZ, sobrina del contratista, formuló denuncia penal contra HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS. 1.3. El 19 de septiembre siguiente, la Fiscalía Veintiocho Seccional de Sogamoso,

dictó resolución de apertura de instrucción disponiendo la vinculación mediante indagatoria de ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO, así como la práctica de varias pruebas. 1.4. En razón al factor de competencia el 5 de febrero de 2003 la Fiscalía Séptima Seccional de Santa Rosa de Viterbo, asumió conocimiento del asunto. 1.5. El 26 de marzo de la misma anualidad, el órgano instructor definió su situación jurídica por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento. 1.6. El ciclo instructivo fue clausurado el 9 de abril de 2003. 1.7. El mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación del 29 de julio de 2004 por los injustos enunciados. 1.8. El juicio correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz del Río, quien avocó el conocimiento del asunto mediante auto del 25 de noviembre de la misma anualidad. 1.9. La audiencia preparatoria se celebró el 3 de febrero de 2005 y la pública de juzgamiento el 28 siguiente. 1.10. Mediante sentencia del 21 de diciembre de 2006, el juzgador condenó al enjuiciado a las penas principales de 5 años de prisión, multa de 60 salarios 2

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HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS mínimos legales mensuales vigentes a la época de consumación de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 6

años, como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso con el de falsedad ideológica en documento público. Igualmente dispuso que la pena habría de ser cumplida en establecimiento carcelario. 1.11. Recurrido el fallo por la defensa, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, lo revocó en lo relativo al sustituto de la prisión domiciliaria y confirmó en todo lo demás en proveído del 24 de abril de 2008. 1.12. Contra la sentencia de segundo grado, la defensa técnica del condenado interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación, la cual fue admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

2. LA DEMANDA 2.1. Cargo único. Causal Primera. “Violación directa de los artículos 13, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 por falta de aplicación, lo que conllevó a la aplicación indebida del artículo 146 del C. P. (Decreto 100 de 1.980), en concordancia con el artículo 232 del C.P.P. (Ley 600 de 2000), por ausencia de conducta punible”.

Luego de citar en extenso los argumentos empleados por el Tribunal para condenar a HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS, relativos a la existencia de fraccionamiento del contrato, la celebración verbal del mismo, y la posterior comisión del delito de falsedad ideológica en documento público por suscripción de ordenes de trabajo, después que fuera terminada la obra aduce el censor que los juzgadores se equivocaron al aplicar el “artículo 146 del Decreto 100 de 1980” y el

232 de la Ley 600 de 2000, pues dejaron de hacerlo respecto de los artículos 13, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, que en su orden regulan el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales –en el régimen penal anterior-, el principio de necesidad de la prueba, las formalidades del contrato estatal, el perfeccionamiento del mismo y la aplicación supletoria de las normas comerciales y civiles a falta de regulación especial en el Estatuto de Contratación Estatal. Explica que el punible descrito en el artículo 146 ibídem, es un tipo penal en blanco que remite a la Ley 80 de 1993. Como las disposiciones inaplicadas señalan que “los contratos estatales son solemnes, ya que se perfeccionan cuando se logra el 3

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HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste SE ELEVA A ESCRITO; con lo que se puede concluir que en la contratación estatal NO HAY CONTRATOS VERBALES NI MERAMENTE CONSENSUALES”, en aplicación del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, debe acudirse al artículo 898 del Código de Comercio según el cual son “negocios jurídicos inexistentes aquellos celebrados sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”. Igualmente, como quiera que el Tribunal encontró responsable al procesado por el injusto de falsedad ideológica en documento público no es posible pensar en la ratificación o convalidación del negocio jurídico. Probado que se trató de un acuerdo verbal, se debe establecer que “NUNCA

EXISTIÓ CONTRATO ESTATAL, mucho menos fraccionamiento de un acto jurídico inexistente, como tampoco violación a los principios de transparencia y selección objetiva para la escogencia del contratista o de los trámites previos a la celebración de un contrato que nunca existió”. Con soporte en un aparte de la sentencia del Consejo de Estado del 29 de enero de 1998, expediente 11099, según la cual “la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formación escrita del convenio y su posterior perfeccionamiento configura ausencia del contrato”, deduce que no se dan los supuestos establecidos para la realización del tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales: “ostentar la calidad de servidor público y ser el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato” y “desarrollar la conducta prohibida, concretada en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez”, requisitos que presuponen la existencia del contrato. Agrega que la transgresión al bien jurídico tutelado se concreta sobre el contrato estatal, por lo que al no existir “no puede hablarse de desconocimiento de los requisitos señalados en la ley para su trámite, celebración o liquidación”. Dice que hechos tales como la violación de los principios de transparencia y selección objetiva en la escogencia de un contratista que contrató con la administración o, la celebración o liquidación de un convenio inexistente, podrían dar lugar a delitos tales como el de prevaricato por omisión, peculado o falsedad,

como en efecto resultó condenado su prohijado. 4

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HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS Remata su censura aseverando que si de conformidad con los artículos inaplicados de la Ley 80 de 1993, el contrato verbal “es inexistente para efectos jurídicos en lo que a contratación estatal se refiere, ha de concluirse que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo en la sentencia atacada partió de una hipótesis falsa, es decir de la existencia de un contrato estatal, para adecuar el comportamiento imputado al tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, aplicando en forma indebida el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, sin que existiera objeto de la acción. En efecto, si no hubo contrato estatal, no pudo tramitarse, celebrarse o liquidarse contrato sin cumplimiento de requisitos legales, existiendo en consecuencia una falsa adecuación típica, en el entendido de que los hechos procesalmente reconocidos no coinciden con los hechos condicionantes de las normas citadas.” A juicio del libelista el error in iudicando aducido es trascendente porque influyó de manera determinante en el fallo condenatorio impartido por los sentenciadores. De no haber incurrido en él, la decisión habría sido absolutoria. Finalmente, discurre sobre la finalidad del recurso y la violación de garantías esenciales, concretando la primera en la necesidad de sentar una línea jurisprudencial sobre la aplicación del “artículo 146 del Decreto 100 de 1980, hoy 408 de la Ley 599 de 2000” y la segunda, en el desconocimiento de los derechos

fundamentales al debido proceso y a la igualdad, como producto de la inaplicación de las normas de carácter sustancial relativas a la solemnidad del contrato estatal y la discriminación a la que fue sometido, respecto de quien en las mismas condiciones de su prohijado se apliquen las disposiciones echadas de menos. Solicita “se infirme en forma parcial la sentencia impugnada”, así como la emisión de fallo de reemplazo en el que se absuelva al procesado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

3. EL CONCEPTO. 3.1. Cargo único. Causal Primera. “Violación directa de los artículos 13, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 por falta de aplicación, lo que conllevó a la aplicación indebida del artículo 146 del C. P. (Decreto 100 de 1.980), en concordancia con el artículo 232 del C.P.P. (Ley 600 de 2000), por ausencia de conducta punible”.

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HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS Los reproches por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, procuran demostrar que debieron aplicarse normas distintas a las seleccionadas o que el sentido de las utilizadas para resolver el caso, era diferente. En criterio del libelista las disposiciones medio, dejadas de aplicar por los falladores, son los artículos 13, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, lo cual condujo a la indebida aplicación de la norma que en el Estatuto Penal anterior tipifica el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 146), así como del

artículo 232 de la Ley 600 de 2000 relativo a la certeza para condenar. Sea lo primero precisar que el recurrente se equivoca al indicar que el precepto indebidamente aplicado en el fallo condenatorio fue el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, pues según se desprende de las providencias censuradas, el precepto empleado para adecuar la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales fue el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, disposición legal vigente para la época de ocurrencia de los hechos materia de juzgamiento (21 de noviembre de 2001). En estricta técnica jurídica, el defecto que se evidencia podría conducir a la improsperidad del cargo pues el reproche parte de una premisa falsa; sin embargo, y sin pretender desconocer el principio de limitación que rige el recurso extraordinario de casación, el Ministerio Público entiende que la norma a la que efectivamente se refiere la censura es el artículo 410 de la nueva codificación penal, contentiva del mismo tipo penal, con la modificación que le fuera introducida por el legislador en punto del elemento subjetivo referido a la obtención de un provecho ilícito, que antes estaba expresamente incorporado en la norma. Además, admitida la demanda por la H. Corte, debe entenderse que los defectos lógico argumentativos de los que pudiera adolecer fueron superados dando paso al respectivo concepto de fondo. Es así como, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales sanciona al servidor público que por virtud del ejercicio de sus funciones tramite un contrato sin acatar los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar la

observancia de los mismos. La imputación del injusto demanda entonces, que el servidor público con facultad para intervenir en un proceso de contratación incumpla los presupuestos sustanciales exigidos en la ley para su trámite o deje de verificar su cabal concurrencia en las etapas de celebración y liquidación. 6

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HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS Precisamente, entre los presupuestos sustanciales contractuales que el funcionario debe reparar, es en el cumplimiento de los principios que irradian tal trámite (transparencia, economía y responsabilidad al tenor de los postulados que regulan la función administrativa), previstos en el Estatuto de Contratación Estatal, concretamente en el artículo 23 de la ley 80 de 1993, así como las reglas fijadas en el 24 ibídem, relativas a la selección objetiva del contratista. Dentro de este marco jurídico la comprobación por el servidor público del lleno de los requisitos legales, durante las etapas precontractual y de celebración y liquidación del convenio se erige en uno de los fines esenciales de su gestión, en aras de proteger el bien jurídico tutelado: la administración pública. Con tal objetivo preciso resulta para el contratante estatal, velar por el cabal cumplimiento de todos y cada uno de los presupuestos reglados en la ley para la celebración del negocio jurídico. En efecto, respecto a la fase precontractual, el numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1993 prevé que la selección natural del contratista debe hacerse a través de licitación o concurso público, salvo la contratación directa que puede adelantarse

cuando el precio estipulado es de menor cuantía, monto que dependerá del presupuesto anual de la entidad. En éste último evento, el artículo 3º del Decreto 855 de 1994 -reglamentario de la ley 80 de 1993exige la obtención previa de por lo menos 2 ofertas escritas. Con tal fin, la administración puede solicitarlas escrita o verbalmente, explicando los requerimientos y condiciones propias del negocio jurídico, salvo que la complejidad del objeto contractual amerite que la solicitud sea escrita. Lo dicho no opera para los contratos con cuantía inferior al 10% de los montos señalados en el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pues estos pueden celebrarse sin la obtención de las referidas ofertas, utilizando los precios del mercado. Tampoco es necesario recaudar varias ofertas cuando i) a pesar de haberlas solicitado sólo haya recibido una, ii) fundadamente se tenga información sobre la imposibilidad de obtenerlas por no existir varias personas que puedan proveer los bienes o servicios requeridos, iii) se trate de contratos celebrados en consideración a las calidades personales del contratista o iv) exista la imperiosa necesidad del bien o servicio, casos en los que siempre debe dejarse la respectiva constancia escrita. 7

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HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS En cambio, para los contratos de menor cuantía iguales o superiores a 100 salarios mínimos legales mensuales y que superen el 50% de la misma, además, es indispensable la invitación pública a presentar ofertas mediante un aviso fijado en un lugar visible de la sede administrativa por un término no inferior a 2 días, salvo

que el bien o servicio objeto del contrato tenga carácter urgente, caso en el que se debe dejar constancia escrita de ello. En todos los eventos, la selección del contratista debe atender los precios del mercado, y los estudios y evaluaciones que previamente se hubieren realizado al respecto. Recibidas las ofertas y escogida la mejor de ellas conforme a los principios que rigen la contratación estatal, prosigue la celebración del contrato, para lo cual previamente debe contarse con los certificados y registros de disponibilidad presupuestal que garanticen respectivamente, la existencia de la apropiación necesaria para satisfacer los gastos y la imposibilidad de desviar los recursos a otro objeto. En la fase de celebración del contrato, la Ley 80 de 1993 requiere que éste sea formalizado por escrito (artículo 39). Así mismo, su perfeccionamiento se alcanza cuando hay “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito” (artículo 41). Sin embargo, a esta regla se opone la excepción consistente en la posibilidad de realizar contratos verbales en casos de urgencia manifiesta1 (artículos 41 y 42). El censor considera que la conducta desplegada por su prohijado, esta es, la celebración verbal del contrato de suministro de puertas, ventanas y rejas bancarias para la Alcaldía Municipal de Betéitiva, es atípica porque ante la carencia de la formalidad demandada por la ley 80 de 1993 para su perfeccionamiento –ser celebrado por medio escrito-, aquel deviene inexistente. Asegura, entonces, el libelista que la ausencia de contrato escrito, comporta la

inexistencia del convenio estatal y por lo tanto, de la conducta punible endilgada, la 1 ARTÍCULO 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Entra a regir a partir del 16 de enero de 2008> Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. 8

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HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS cual supone la preexistencia de los elementos estructurantes del tipo penal, presupuestos que el censor echa de menos ante la carencia del acuerdo de voluntades por tal medio. En ese orden, censura a los juzgadores por aplicar indebidamente la norma que tipifica el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como consecuencia de la falta de aplicación de las disposiciones del Estatuto de Contratación Estatal que obligan a la indispensable celebración del contrato con esa formalidad y aquella que regula la aplicación supletoria de las normas civiles y comerciales. Al respecto, pertinente resulta recabar que si bien le asiste razón al libelista al

destacar que la norma que tipifica el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, es un tipo penal en blanco que viene a ser complementado con la descripción de los requisitos legales exigidos para la contratación estatal en las fases precontractual, de celebración y liquidación prevista en la Ley 80 de 1993, son precisamente tales presupuestos los que fueron valorados por el Tribunal en el fallo objeto de reproche –por lo menos respecto a los artículos 39 y 41 ibídem se refiere-, para efectuar el juicio de tipicidad. Nótese cómo el juez plural dio cabal aplicación a estos artículos del Estatuto Contractual al determinar que entre las múltiples irregularidades cometidas por el mandatario municipal en la celebración del contrato de obra, estaba la de no haberlo efectuado por escrito como lo exigen tales normas, sino de manera verbal, -debe darse por descontado que no se trataba de un asunto de urgencia manifiesta en los términos del artículo 42 ibídem-, anomalía que trató dolosamente de subsanar al realizar la muy posterior suscripción por el medio adecuado de las dos “órdenes de trabajo”, dando lugar a la falsedad ideológica en documento público, no discutida por el censor en esta sede. El Tribunal dijo sobre aquel aspecto2: “La violación al proceso de contratación, se concreta en la trasgresión de las normas que a continuación se refieren y explican: (…) Ley 80 de 1993, artículo 39, en el que contempla la obligación de plasmar por escrito los contratos celebrados por entidades estatales, además de consagrar la obligación de dichas entidades de tomar las medidas para preservar los mismos, situación que no

se presentó en la celebración de los contratos mentados, ya que sus (sic) celebración se dio de manera consensual y de alguna manera se trató de disimular suscribiendo los documentos 2 Ver folios 9 y 13 del cuaderno del Tribunal. 9

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HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS relativos a las etapas de la contratación de manera posterior a la terminación de la obra. (…) En conclusión, la obra se pactó de manera verbal, como primera violación al régimen de contratación, en el que se concreta que la contratación estatal debe realizarse por escrito, razón por la cual, se reitera se suscitó el conflicto entre las partes, ya que existía diferencia entre el precio pactado y el que se pagó” Se advierte, en consecuencia, que contrario a lo manifestado por el libelista, el Ad quem con juicioso tino efectuó el proceso de adecuación típica al amparo de las normas contractuales pertinentes, permitiéndole identificar en la celebración verbal del convenio, una de las violaciones al régimen de contratación estatal, sancionada penalmente. Y es que al estudiar el fallo de segunda instancia es notorio que en la aplicación sustancial de la ley, el cuerpo colegiado realizó el juicio de tipicidad penal completo, identificado en sus componentes legal y conglobante, de tal manera, que no sólo verificó los elementos descriptivos y valorativos previstos en el tipo penal, sino que comprobó que la conducta desplegada por UMAÑA ROJAS, detallada en todos sus supuestos, está efectivamente prohibida por la norma.

En efecto, se observa que el Tribunal confrontó los hechos que encontró probados, con las prohibiciones contenidas en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 y la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios para determinar la cadena de violaciones al régimen de contratación estatal, concretándolas en i) la falta de disposición presupuestal previa a la celebración del contrato (artículo 71 del Decreto 111 de 1996), ii) la ausencia de estudios previos a la apertura del proceso de selección (numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993), iii) la inexistencia de invitaciones a cotizar así como del mínimo de ofertas exigidas en la ley -2- (artículo 3º del Decreto 855 de 1994), iv) el fraccionamiento del contrato en dos órdenes de trabajo (numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1993), v) la celebración verbal del mismo (artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993) y, vi) la suscripción de los convenios con posterioridad a la ejecución de la obra. Son todas estas inobservaciones a la ley las que dieron cuenta de la ruptura de los presupuestos normativos establecidos legalmente para el trámite y celebración del contrato como consecuencia del incumplimiento de los mismos por parte del enjuiciado. 10

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HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS Como se ve, es claro que el censor no atina a demostrar la violación directa de la ley sustancial, pues ni es cierto que el Tribunal haya dejado de aplicar las normas

echadas de menos –teniendo en cuenta que las pertinentes son los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993-, ni tampoco se equivocó en la selección de la disposición típica aplicable al caso concreto (artículo 410 de la Ley 599 de 2000). En éste punto, oportuno se ofrece precisar que ésta Delegada no advierte el yerro de selección que el actor atribuye al Tribunal al estimar inaplicado el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, toda vez que del mismo texto de la norma se desprende que se trata de una disposición de carácter típicamente supletivo, que sólo viene a operar a falta de regulación específica en la materia, aspecto que no es el que nos ocupa, pues como se vio, el asunto está expresamente reglado en el Estatuto de Contratación Estatal, luego, no resultaba necesario para el fallador acudir a la norma del Código de Comercio mencionada por el censor -artículo 898-, relativa a la inexistencia de los negocios jurídicos en materia mercantil por ausencia de las solemnidades sustanciales exigidas en la ley. Ahora, si en gracia de discusión, para seguir la línea argumentativa del libelista, pudiera admitirse que el artículo 898 del Código de Comercio es aplicable al caso concreto, en concordancia con el contenido normativo de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 –aplicadas por el Tribunaly la jurisprudencia del Consejo de Estado traída por el libelista –sentencia del Consejo de Estado del 29 de enero de 1998, expediente no. 11099-, para establecer que i) el convenio no se perfeccionó

formalmente por ausencia del documento oportunamente escrito, ii) es inexistente y por lo tanto, iii) la conducta desplegada por el procesado es atípica por ausencia del “objeto de la acción”, lo cierto es que tal inferencia sólo podría tener asidero en el ámbito del derecho administrativo, no así en el ámbito estrictamente penal. Nótese que al efectuar un ejercicio de comprobación en términos de tipicidad conglobante, indagando el alcance prohibitivo de la norma contenida en el artículo 410 del Estatuto Penal, relativo a la imposibilidad de tramitar, celebrar o liquidar un contrato sin el lleno de los requisitos exigidos en el régimen de contratación estatal, aparece diáfano que la conducta desarrollada por UMAÑA ROJAS lo transgrede con suficiencia, pues aparte de que formalmente el contrato estatal no se haya celebrado por escrito, está probado que materialmente se dio trámite a la celebración de un convenio cuyos elementos sustanciales fueron válidamente acordados (objeto y precio), sólo que evadiendo las formas propias para garantizar el cumplimiento de los principios de selección objetiva y transparencia. 11

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HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS En este punto, pertinente parece precisar que una vez realizado el juicio de tipicidad a fin de constatar la consumación del injusto que se adecua al sistema de derecho penal, pueden asimilarse algunas circunstancias del mismo a temáticas administrativas, civiles o comerciales, pero sin que ello pueda significar la inexistencia del dolo. Y es que en la esfera penal, la falta de perfeccionamiento del contrato estatal no

puede ser semejante a su inexistencia, pues como es obvio, aquella puede implicar la ausencia del contrato en los términos expresados en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, pero ésta implica que el negocio no nació a la vida jurídica. En el caso que nos ocupa, el acuerdo de voluntades fue celebrado, ejecutado y liquidado, a cambio de una contraprestación que la administración municipal pagó parcialmente al contratista. No se perfeccionó, pero existió. Se insiste entonces, el contrato estatal subsistió, sólo que fue efectuado verbalmente, incumpliendo entre otros tantos, uno de los presupuestos normativos previstos para su celebración: realizarse por escrito. Adviértase que si la tesis del censor tuviera alguna vocación de éxito tendría que admitirse por ejemplo, que los contratos celebrados verbalmente en casos de urgencia manifiesta, no existirían, premisa del todo absurda y contraria a la lógica. Y que no se diga que como tal posibilidad está autorizada por la Ley 80 de 1993 (artículo 42), ésta proposición no es similar al caso que nos ocupa, pues de lo que se trata es de determinar si la celebración consensual del contrato estatal involucra su inexistencia Ahora, en todo caso, si pudiera consentirse en la aplicación del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 que autoriza el empleo supletorio de las normas de carácter civil o comercial, también debería aceptarse entonces, que podrían aplicarse las disposiciones que en tales áreas indican que los contratos privados bien pueden celebrarse verbalmente, sin que de modo alguno, tal condición pueda representar su inexistencia, máxime cuando el artículo 32 ibídem, expresamente señala que

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (…)”. (Subrayas no originales). De otra parte, no se trata como lo sugiere el libelista, de argüir la ratificación o convalidación del negocio jurídico con fundamento en la posterior suscripción del contrato -seguida a la ejecución de las labores encomendadas-, para dar por 12

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HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS acreditada