PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por aplicación indebida del artículo 356 del código pe

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Bogotá, D.C.

REF.: Concepto demanda de Casación (Rad. 30492) El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá en sentencia de 12 de diciembre de 2006, resolvió condenar a Luz Dary Morales de Muñoz como autora responsable del delito de Estafa Agravada, al tiempo que absolvió a los procesados Francisco Uribe Ossio y Miguel Antonio Quenguan Soba, acusados por la Fiscalía General, el primero de ellos por el punible de Estafa agravada y el segundo por esa misma infracción y por el ilícito de fraude procesal.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, en sentencia de segunda instancia de fecha 25 de febrero de 2008, revocó parcialmente la de primera instancia condenando a los procesados Uribe Ossio y Quenguan Soba conforme a los cargos que les fueron formulados por la Fiscalía en la resolución de acusación. Como consecuencia de ello sancionó a Francisco Uribe Ossio a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión y a Miguel Antonio Quenguan Soba a treinta y seis (36) meses de prisión. Los procesados Uribe Ossio y Quenguan Soba interpusieron el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia, demandas que fueron declaradas ajustadas a las prescripciones legales por la Sala de Casación Penal, ahora, sobre cuya viabilidad procede el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, a rendir concepto en

cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

I.- HECHOS

2 Luz Dary Morales, vendió mediante escritura pública No. 6744 de 9 de noviembre de 1995, firmada en la Notaría 21 de Bogota a Fabio Josías Polanco, el apartamento 201, los garajes 11A y 11B y deposito 11, del edificio Stephanie, ubicado en la Calle 81 A Nº 8-52 de Bogota. Como aspectos relevantes del aludido negocio jurídico, se tiene:

1. Que conforme a la promesa del contrato de compraventa su precio fue acordado en $215’000.000, suma que el comprador pagó de la siguiente forma: $45’000.000 que entregó a la vendedora en el momento de la escritura de compraventa, $168’000.000 que el comprador canceló al Banco Ganadero, y los dos millones restantes que debió pagarlos a la vendedora según lo pactado.

2. En el contrato de promesa de compraventa y en la escritura de compraventa se advierte de la existencia de la hipoteca constituida por la vendedora a favor del Banco Ganadero, mediante escritura pública Nº 2722 del 11 de noviembre de 1994, de la Notaría 15 del Círculo de Bogota, la cual se anuncia será cancelada en su totalidad por el comprador.

3. El gravamen hipotecario constituido mediante la escritura pública 2722, fue de naturaleza abierta, de primer grado y de cuantía indeterminada o ilimitada con el objeto de garantizar al banco el pago de todas las obligaciones, que por cualquier concepto y conjuntamente con todos sus accesorios, hubiere contraído o llegare a contraer el

Hipotecante y la Sociedad Metales y Equipos S.A.

4. Para la fecha de la negociación del apartamento realizada entre Luz Dary Morales de Muñoz y Fabio Josías Polanco, el gravamen hipotecario hacia soportar sobre el inmueble la obligación hipotecaria Nº 100467701 que el 4 de diciembre de 1995 ascendía a la suma de $169’000.000 a cargo de Luz Dary Morales de Muñoz y un crédito de comercio representado en el pagaré Nº 100085201 a cargo de la sociedad METALES y EQUIPOS, Luz Dary Morales de Muñoz, Alberto Muñoz e INDI S.C.A. contabilizado en septiembre de 1995 en la suma 3 de $136’000.000, esto es, una deuda superior a trescientos millones de pesos.

5. El señor Fabio Josías Polanco, no fue enterado por la vendedora, ni por los funcionarios del Banco Ganadero de las características del gravamen hipotecario; se le ocultó por parte de la vendedora y de los funcionarios del banco la totalidad del valor de la suma adeudada que soportaba el gravamen en el momento de la negociación. Incluso con firma del Subgerente Comercial, señor Miguel Antonio Quenguan Soba, se le certificó que la señora Luz Dary Morales de Muñoz presentaba un saldo en su obligación Gana Diario-hipotecario de $160’324.665.oo con próximo vencimiento el 29 de septiembre de 2005, pero nada se dijo del resto de la deuda y de la condición de abierta e ilimitada que ostentaba la hipoteca existente.

6. En cumplimiento de lo acordado en la negociación con Luz Dary Morales de Muñoz, Fabio Josías Polanco, canceló al Banco Ganadero

la suma de $168’000.000 correspondiente a la totalidad del valor del crédito hipotecario contraído desde 1994 por la señora Luz Dary Morales de Muñoz, representado en el Pagaré Nº 100467701, pero quedó insoluto el pagaré 100085201, contentivo del crédito comercial a cargo de la sociedad METALES y EQUIPOS, Luz Dary Morales de Muñoz, Alberto Muñoz e INDI S.C.A.; por valor de $136’000.000 deuda esta también garantizada con la hipoteca abierta e ilimitada que pesaba sobre el inmueble adquirido por Fabio Josías Polanco.

7. Posteriormente el Banco Ganadero inició cobro ejecutivo por la deuda existente, embargando el inmueble que había adquirido el señor Fabio Josías Polanco, ocultándole al Juez Civil la cancelación de la obligación hipotecaria que había realizado el señor Polanco y afirmando por el contrario en la demanda ejecutiva que Polanco se subrogó por ministerio de la ley en todas las obligaciones contraídas por Luz Dary Morales de Muñoz, Fernando Muñoz Buitrago, Metales y Equipos S.A., Truchas de los Andes S.A., Fernando Muñoz Buitrago y VIA S. en C. e Inversiones y Desarrollos Industriales SCA, INDI S.C.A. con el Banco Ganadero.

II. ACTUACIÓN PROCESAL Y DEFINICIÓN JURÍDICA.

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1. La investigación penal la adelantó la Fiscalía Seccional 106 de Bogota, motivada por la denuncia que presentara por intermedio de abogado el señor Fabio Josías Polanco, quien acusó a Francisco Javier Uribe Ossio y a Miguel Antonio Quenguan Soba, de haber

realizado en su contra conductas típicas de fraude procesal y estafa, acusándolos de haberle ocultado información acerca de la realidad de las obligaciones hipotecarias que pesaban sobre el inmueble que pretendía comprar a Luz Dary Morales de Muñoz y de haber prometido levantar el gravamen que obraba sobre el inmueble con el pago que realizó Polanco de la deuda personal que tenia Luz Dary Morales por valor de $168’000.000; pero que a pesar del pago realizado, el banco nunca canceló la hipoteca, procediendo a embargar el inmueble adquirido por Polanco en el cobro judicial que adelantó por la deuda restante.

2. La Fiscalía vinculó a los procesados Uribe Ossio y Quenguan Soba mediante indagatoria definiéndoles su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por considerarlos incursos en el delito de fraude procesal. Apelada esta decisión fue confirmada y adicionada con el delito de estafa.

3. Clausurada la investigación calificó esta con resolución de acusación contra Luz Dary Morales de Muñoz, Francisco Uribe Ossio y Miguel Antonio Quenguan Soba, como autores responsables del delito de estafa agravada y contra Quenguan Soba además como autor responsable del delito de Fraude Procesal por instruir al abogado del banco encargado del cobro ejecutivo, ocultando la información del pago que había realizado el señor Polanco.

4. Adelantado el juicio, el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá condenó a Luz Dary Morales de Muñoz por el delito de estafa agravada y absolvió por los cargos formulados a los procesados

Francisco Uribe Ossio y Miguel Antonio Quenguan Soba. Apelada esta decisión por la parte civil el Tribunal Superior de Bogota revocó parcialmente la decisión de primera instancia condenando a Uribe Ossio y a Quenguan Soba. 5

III. LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

Demanda a nombre de Miguel Antonio Quenguan Soba Primer Cargo Bajo los auspicios de la causal tercera de casación acusa la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogota de nulidad por menoscabar el debido proceso y el derecho de defensa, al haber declarado la responsabilidad penal sin determinar el grado de participación de su asistido. En la sustentación del cargo el censor considera que el Tribunal al desatar el recurso, revocó la decisión absolutoria del a quo a favor de Miguel Antonio Quenguan Soba, acusado por los delitos de estafa agravada y fraude procesal, sin la motivación pertinente en la sentencia en cuanto a la determinación del grado de participación de su asistido en el momento de condenarlo por esas infracciones. Discurre en su demostración afirmando que el Tribunal no hizo la calificación jurídica de las conductas de los procesados, por lo que no señaló la modalidad en que los sindicados concurrieron a la realización de la conducta punible, lo cual en su sentir era indispensable por tratarse de varios sindicados, puesto que “la calificación de sus conductas en calidad de autor o participe, comporta tanto diferencias punitivas, como estructuras valorativas disímiles que como se decía, ante su no definición en la sentencia demandada a más de la violación al debido proceso, conlleva la exclusión absoluta del

derecho de defensa ante la imposibilidad de desarrollo de una eficaz defensa”. Concluye afirmando que existe total perplejidad en la sentencia, pues no se sabe si condenó a los procesados como coautores, o a Morales de Muñoz como determinadora o autora y a Quenguan y Uribe como Cómplices, o a estos últimos como coautores y a Morales de Muñoz como cómplice. Segundo Cargo 6 En el segundo cargo, formulado en forma subsidiaria, el censor acusa la sentencia de segunda instancia de haber violado indirectamente la ley sustancial por incurrir el Tribunal en plurales errores de hecho por falsos raciocinios en la apreciación de las pruebas lo cual lo llevó a la indebida aplicación del artículo 356 del Decreto 100 de 1980 que tipifica el delito de estafa. Al desarrollar el cargo se concreta como material probatorio en la información suministrada al señor Fabio Josías Polanco por parte de los funcionarios del Banco Ganadero Miguel Antonio Quenguan Soba y Francisco Javier Uribe Ossio. Precisa que ese material probatorio es múltiple, involucrando en el testimonio del denunciante, el de los señores Jhon Jairo Ortega, Octavio Salazar Garzón y Fernando Rodríguez y el documento suscrito por Miguel Antonio Quenguan Soba obrante al folio 89. Sobre esta evidencia probatoria advierte el censor que no ocurre que se haya tergiversado el contenido objetivo de la prueba, sino que se trata de un error apreciable en la valoración que de las mismas se hace; puesto que en ellas se afirma que los señores Quenguan Soba y Uribe Ossio siempre informaron a Fabio Josías Polanco del monto de

la “obligación”, de la “deuda” de las “obligaciones hipotecarias a cargo de Luz Dary Morales”; lo cual llevó al Tribunal a concluir erróneamente que “Francisco Uribe Ossio y Miguel Antonio Quenguan mintieron, engañaron e indujeron en error a Polanco haciéndole creer que la deuda de la sindicada era por $168’000.000, por lo que así compró el apartamento y los garajes por $215’000.000. Afirma el censor que el Tribunal desconoció postulados jurídicos y máximas que concreta en la confusión en que incurre el juzgador de los conceptos de endeudamiento, obligación hipotecaria e hipoteca, términos que “tanto desde el punto de vista jurídico, como del conocimiento común de las personas, son variados, pueden estar relacionados, pero no corresponden indefectiblemente los unos a los otros”. 7 Después de precisar estos conceptos, concluye que Uribe Ossio y Quenguan Soba, nunca mintieron a los interesados, por cuanto los diálogos sostenidos entre ellos siempre hicieron referencia exclusiva a la obligación hipotecaria adeudada por la señora Luz Dary Morales de Muñoz, por lo que el Tribunal incurrió en falso raciocinio al afirmar la existencia del engaño en la información suministrada por Uribe y Quenguan. Tercer Cargo En forma subsidiaria formula el censor el tercer cargo, por violación indirecta de la ley sustancial, al haber incurrido el Tribunal en error de hecho, falsos juicios de identidad en la apreciación de las pruebas que determinaron la indebida aplicación del artículo 356 del Código Penal. En la demostración del cargo afirma que el Tribunal incurrió en falsos

juicios de identidad por cercenamiento, predicables tanto del contrato de promesa de compraventa, como de compraventa, sobre los cuales el Tribunal no tuvo en cuenta (cercenando) las fechas en que estos documentos fueron firmados, puesto que el juzgador de segunda instancia afirmó en forma errónea que las intervenciones de su asistido resultaron determinantes para la realización del negocio, ignorando el juzgador que las fechas de los mencionados documentos indican que cuando Polanco se comunicó con los funcionarios del Banco Ganadero el negocio ya estaba realizado, luego en esas condiciones no cabe estructurar el delito de estafa que exige inducir a alguien en error lo cual debe preceder tanto al provecho ilícito como al daño. Cuarto Cargo Es formulado en forma subsidiaria y en relación con el delito de fraude procesal, lo hace en el ámbito de la causal primera de casación cuerpo primero, acusando la sentencia del Tribunal de Bogotá de ser violatoria en forma directa de la ley sustancial, “al resultar aplicada en forma indebida la consecuencia prevista en el artículo 182 del Código Penal que tipifica el fraude procesal a una situación fáctica que no corresponde a la descrita en el tipo penal”. 8 En la sustentación del cargo se ocupa de una serie de consideraciones sobre el tema hipotecario para concluir que “el no cancelar la hipoteca, ejercer la acción ejecutiva hipotecaria en contra del señor Polanco, como dueño del inmueble hipotecado y pretender en ella la satisfacción de todas las obligaciones garantizadas por la misma e insolutas para dicho momento no son conductas contrarias al ordenamiento jurídico”. Demanda presentada a nombre de Francisco Javier Uribe Ossio

Primer Cargo Este cargo es idéntico al primero de la demanda anterior puesto que invoca nulidad por falta absoluta de motivación al haberse declarado la responsabilidad penal sin determinarse el grado de participación de los procesados. Segundo Cargo (subsidiario) Este cargo se formula en el ámbito de la causal primera de casación cuerpo primero para acusar la sentencia de segundo grado por violación directa de la ley sustancial, debido a la aplicación indebida del artículo 356 del Código Penal. En la sustentación del cargo el actor comienza por resaltar una conclusión del Tribunal sobre lo probado en la que se sostiene que “El engaño que (sic) Quenguan y Uribe no es porque los funcionarios omitieran información sobre los particulares alcances de la hipoteca, que Fernando Rodríguez ya había tenido oportunidad de revisar, si no en haber callado el verdadero valor que se debía cancelar”. Para sostener a partir de esa afirmación del Tribunal, que tal comportamiento no encuadra dentro del tipo penal de estafa. En su argumentación cita en forma extensa, la autoridad de algunas decisiones de la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de cuya doctrina extrae en forma refinada tres aspectos sobre los cuales hace énfasis para fundamentar su tesis de la atipicidad penal a saber: no se trata, de una parte, del negocio jurídico celebrado a la que se le pueda reprochar la mentira o el 9 silencio; no asumió su prohijado posición de garante alguna frente al denunciante; y son evidentes las omisiones de autotutela en las que incurrió el señor Polanco. Tercer Cargo (subsidiario) Este cargo es idéntico al segundo de la demanda anterior.

Cuarto Cargo Amparado en la causal primera de casación cuerpo segundo el actor acusa la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá de violar en forma indirecta la ley sustancial, por la comisión de un error de hecho en la apreciación de las pruebas, lo cual se concretó en la falta de aplicación del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal relativo al in dubio pro reo. En la fundamentación del cargo alude a falsos juicios de identidad por cercenamiento de las fechas de celebración de los contratos de promesa de compraventa como de compraventa, anteriores a las conversaciones con los funcionarios del banco, que de haber sido tenidas en cuenta por el fallador no hubiese podido afirmar la existencia de prueba en grado de certeza respecto a la materialidad de la infracción y al compromiso de responsabilidad de su asistido, por el contrario atendiendo a la regla de la presunción de inocencia se impone la aplicación del artículo 7 del Código Penal.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

DEMANDA A NOMBRE DE MIGUEL ANTONIO QUENGUAN SOBA

Primer Cargo. Nulidad por ausencia de motivación. Es muy clara y precisa la exigencia de la motivación de las sentencias judiciales, trascendental garantía propia del Estado de Derecho, que de ésta manera cierra el paso a la arbitrariedad en la construcción de 10 las decisiones judiciales y garantiza el derecho de contradicción de la prueba, en la medida en que en términos del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, se exige la definición de la acusación y la calificación jurídica de los hechos, la consideración de los alegatos

presentados por los sujetos procesales y el análisis y valoración jurídica de la prueba en la que ha de fundarse la decisión. Esta norma citada, es complementada con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) la cual dispone que las sentencias judiciales deben referirse a todos los hechos y asuntos planteados por los sujetos procesales. Del contenido de estas normas se deriva el deber de los jueces de pronunciarse sobre los temas con pertinencia judicial planteados por los sujetos procesales, motivando debidamente la sentencia, que debe ser expresión lógica y racional del ejercicio del poder jurisdiccional, de modo que cuando en su construcción no existe motivación o ella es incompleta, ilógica e incoherente, se viola el debido proceso, lo que acarrea el remedio de la nulidad para proteger el derecho afectado. La decantada jurisprudencia de la Honorable Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado cuatro formas constitutivas de defectos de motivación de la sentencia, de las cuales tres de ellas ha considerado errores in procedendo generadores de nulidad y por lo tanto atacables a través de la causal tercera de casación, a saber: a) cuando hay ausencia absoluta de motivación, b) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y, c) Cuando la motivación es ambivalente o dilógica. La cuarta causa, generada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio atacable por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema procesal de la Ley 600 de 2000. Tanto la ausencia absoluta de motivación, como la deficiente

motivación deben predicarse de la unidad jurídica inescindible que conforman los fallos de primer y segundo grado, salvo que el tema 11 propuesto ante la segunda instancia, haya sido resuelto de manera inmotivada por el a quem. En este caso, el censor acusa el fallo del Tribunal de ausencia absoluta de motivación, por estimar que en la decisión de segunda instancia al revocar la decisión absolutoria de primer grado, para condenar a su asistido, no se precisó si lo consideró determinador, autor, coautor o cómplice en las conductas que le imputó de estafa agravada y fraude procesal, razón por la cual entiende que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa. En opinión de esta Delegada del Ministerio Público, no le asiste razón al casacionista, por cuanto el censor no contextualiza su argumentación con la totalidad del proceso y circunscribe su análisis únicamente a lo decidido por el Tribunal, dejando a un lado además las reglas propias de la segunda instancia como lo expondremos a continuación. Es una verdad incontrovertible que durante la actuación procesal en la instrucción la Fiscalía siempre consideró a los procesados Quenguan Soba y Uribe Ossio, coautores junto con la procesada Luz Dary Morales de Muñoz del delito de Estafa agravada y a Quenguan Soba autor del delito de fraude procesal. En la resolución de acusación la Fiscalía de primera instancia expresó: “resulta claro y evidente que el denunciante Fabio Josías Polanco fue objeto de engaño por parte de Luz Dary Morales de Muñoz, Francisco Javier Uribe Ossio y Miguel Antonio Quenguan Soba, quienes fungían

como Gerente y sub Gerente de la Sucursal del Banco Ganadero”.(folio 149) “Así las cosas encontrándose en su totalidad reunidos los elementos de la estafa y encontrándose el dolo, previo al acuerdo, se encuentra satisfecho el primero de los requisitos para proferir resolución de acusación en contra de los tres implicados por el delito de estafa”. (folio 154). “Se encuentra demostrado y aceptado en el proceso que fue Quenguan quien otorgó poder al abogado Juan Carlos Gil Jiménez, para iniciar el proceso ejecutivo en contra de Polanco….se proferirá en su contra resolución de acusación”. (folio 156) 12 Por su parte la Fiscalía de segunda instancia al confirmar en forma integral la resolución de acusación señaló que Polanco y su abogado “fueron sujetos pasivos de un engaño propiciado por los tres sindicados y por ello no cabe duda de que por lo menos, en principio, se encuentran reunidos los requisitos para proferir resolución de acusación por el delito de estafa, en contra de los tres ciudadanos vinculados a esta investigación”. (folio 30) En la audiencia pública de juzgamiento, el señor Fiscal señaló: “concurro en esta oportunidad con el fin de presentar la respectiva intervención de audiencia pública y con ello la acusación en contra de Luz Dary Morales de Muñoz y Francisco Uribe Ossio en su calidad de autores responsables del delito de estafa agravada por la cuantía y en contra de Miguel Antonio Quenguan Soba en su calidad de autor responsable del delito de estafa agravada por la cuantía en concurso con fraude procesal…”. (folio 131) Durante la actuación procesal la defensa nunca se ocupó de discutir el

grado de participación de los procesados Uribe Ossio y Quenguan Soba, constantemente sostuvo su inocencia frente a los hechos investigados, insistiendo en la legalidad de sus actos. Siempre fue una realidad del proceso el grado de participación de los acusados establecido de manera clara y contundente a quienes la Fiscalía continuamente señaló como autores de los hechos investigados; también es cierto que la decisión de la Fiscalía de considerarlos autores no fue discutida por la defensa de los sindicados, ni por ninguna de las partes o intervinientes en el propósito de que fueran considerados determinadores o cómplices, este fue un asunto aceptado durante el proceso, repetimos la defensa sostuvo siempre que la conducta desplegada por sus asistidos era lícita, pero no cuestionó el grado de participación establecido por la Fiscalía. Luego puede concluirse que nunca fue una sorpresa el que se les haya condenado como autores de los delitos que les fueron imputados. Cuando el Tribunal Superior asumió por competencia el conocimiento de la sentencia de primera instancia, por apelación que de la misma hiciera la parte civil inconforme con la decisión absolutoria que 13 favorecía a Uribe y Quenguan, era muy claro que estos venían siendo acusados por la Fiscalía en su condición de autores, tema que no fue objeto de debate en esa instancia, en otros términos la parte civil aspiraba a que los procesados fueran condenados como autores de los delitos de estafa agravada y fraude procesal como habían sido acusados por la Fiscalía y los defensores en esa instancia, como partes no recurrentes, pedían que se mantuviera la absolución del

cargo de autores de los delitos de estafa agravada y fraude procesal que les había concedido el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá a sus asistidos. Como puede observarse la materia de la apelación quedó circunscrita en este caso a que se resolviera por el Tribunal, si los procesados eran o no responsables de los cargos que como autores de los delitos de estafa agravada y fraude procesal, les había formulado la Fiscalía, por ello en su decisión se encaminó a resolver el tema propuesto por las partes, sin que fuera su obligación revisar lo relativo al grado de participación para cambiarlo o degradarlo, no era ése tema del examen propuesto al Tribunal. Por ello cuando el Tribunal encuentra que es necesario revocar la decisión del a quo, retoma el asunto a partir de la condición de autores de todos los procesados, en el entendimiento acertado de que ese tema no está en discusión y por ello corrige por favorabilidad la pena impuesta a la no recurrente, para darle la misma sanción que le cabe por el delito de estafa a los otros procesados. La ausencia absoluta de motivación, ocurre cuando el funcionario judicial omite concretar los fundamentos fácticos y jurídicos que fundan la decisión; a su vez, la motivación incompleta o deficiente, se presenta cuando esa concreción es tan precaria que no es posible constatar el fundamento de la decisión o no involucra uno de los aspectos referidos. En este caso el Tribunal, se ocupó de los planteamientos de crítica probatoria hechos por el sujeto procesal apelante y dio respuesta a los argumentos esbozados por los defensores no recurrentes, esto es, 14 resolvió en forma adecuada lo que le fue planteado, por lo que no es

posible hablar de falta absoluta de motivación o de motivación incompleta y mucho menos de vulneración del derecho de contradicción. La Honorable Sala Penal de la Corte ha sostenido en ese sentido que “…la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que ha dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. // Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna la idea de proceso reglado y contradictorio.” 1 Por ello el cargo no debe prosperar. Segundo cargo. (Subsidiario) Violación indirecta de la ley sustancial. En el segundo cargo, formulado en forma subsidiaria, el censor acusa al Tribunal de incurrir en plurales errores de hecho por falsos raciocinios en la apreciación de las pruebas lo cual lo llevó a la

indebida aplicación del artículo 356 del Decreto 100 de 1980 que tipifica el delito de estafa. En su opinión se trata de un error apreciable en la valoración que de las pruebas se hace; puesto que en ellas se afirma que los señores 1 Casación Nº 27.825 15 Quenguan Soba y Uribe Ossio siempre informaron a Fabio Josías Polanco del monto de la “obligación”, de la “deuda” de las “obligaciones hipotecarias a cargo de Luz Dary Morales”; lo cual llevó al Tribunal a concluir erróneamente que “Francisco Uribe Ossio y Miguel Antonio Quenguan le mintieron, engañaron e indujeron en error a Polanco haciéndole creer que la deuda de la sindicada era por $168’000.000, por lo que así compró el apartamento y los garajes por $215’000.000” todo ello debido a la confusión en que incurre el juzgador de los conceptos de endeudamiento, obligación hipotecaria e hipoteca. Esta Delegada estima, que el cargo propuesto no tiene vocación de prosperidad, por cuanto la conclusión del Tribunal de que los enjuiciados mintieron, engañaron e indujeron en error a Polanco, es acertada y se soporta en las evidencias probatorias existentes en el proceso y que indican que en forma reiterada y con mala intención los funcionarios del banco, siempre dieron a Polanco una información parcial sobre el estado de la deuda que soportaba el apartamento que estaba negociando, o, si se quiere en otros términos, siempre ocultaron el verdadero monto de la deuda que gravaba el inmueble que Polanco estaba adquiriendo. El Tribunal no incurre en la supuesta confusión conceptual que cree

ver el censor, tampoco incide en ella el abogado de Polanco experto en asuntos inmobiliarios, que acompañó a Polanco durante los tramites de la negociación y el pago de la deuda hipotecaria; la esencia del fraude radica no en el ocultamiento de la naturaleza de la hipoteca abierta, la esencia del fraude radicó, como lo sostuvo con acierto el Ad-quem, en el ocultamiento del verdadero monto de la deuda que soportaba el inmueble, monto que le era imposible conocerlo al asesor jurídico de Polanco y al mismo Polanco, por cuanto los funcionarios del Banco, para posibilitar la transacción tramposa, siempre les dijeron que la deuda era sólo de $168’000.000, incluso lo llegaron a certificar como está demostrado en el proceso y dentro de su tramite torticero le recibieron su dinero, esto es el supuesto monto del valor de la deuda, con el convencimiento errado 16 de Polanco, al cual había sido inducido, de que con ello la entidad financiera cancelaría la hipoteca. Además de ello, no deja de causar perplejidad el discurrir argumentativo del censor, cuando haciendo las diferencias conceptuales entre obligación, deuda y obligación hipotecaria, pretende predicar la licitud de la información que le suministraron a Polanco sobre la obligación hipotecaria de la señora Morales de Muñoz,