PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por aplicación indebida del artículo 400 de la ley 599

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

E. S. D.

Ref.: Rad. Nº. 24 481 Casación Procesado: Fabiola García Ruiz Delitos: Peculado por apropiación y peculado culposo Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 15 de marzo de 2005, confirmó el fallo proferido el 25 de julio de 2003 por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de la misma ciudad, a través del cual condenó a Fabiola García Ruiz identificada

con la cédula de ciudadanía No. 51 696 170 de Bogotá1, por hallarla responsable de seis delitos de peculado por apropiación y dieciocho por peculado culposo, a las penas de 9 años y 6 meses de prisión, multa de $32 000 000, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual al de la pena de prisión, y al pago de $147 017 736 por concepto de los perjuicios materiales. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El defensor de la sentenciada interpuso recurso extraordinario de casación que fue admitido por la H. Corte, mediante auto del 31 de octubre de 2005, por estimar que reunía 1Esa es la identificación correcta de la sentenciada: Fabiola García Ruiz, cédula de ciudadanía No. 51 696 170 de Bogotá, nacida el 18 de mayo de 1963, hija de Félix Alfonso García Ibáñez y Gloria Amelia Ruiz de

García (cfr. folio 26 y 27 del cuaderno No. 7) Casación de Fabiola García Ruiz Ref.: Rad. Nº. 24 481 los requisitos formales, y por ello corrió traslado a la Procuraduría con el fin de que rindiera concepto sobre su viabilidad.

1. HECHOS El Tribunal los relató de la siguiente manera: “Dora Gladis Roncancio denunció a Fabiola García, conocida desde la infancia, gerente del Banco del Estado, inicialmente en la Sucursal Chapinero y luego del Chicó, ofreció a ella y a su hermana Luz Mary los servicios de la entidad; su padre abrió cuenta, allí ésta le hizo restar un cheque por $1 000 000; después, Fabiola fue enviada a la Sucursal de la Zona Industrial, a donde su progenitor trasladó la cuenta de la empresa de su propiedad “Seguridad Panamericana

Ltda.”. En mayo de 1995, le presentó a Carlos Luppi, a quien la sindicada le dijo le girara a su nombre un cheque de $1 500 000, que cobró por ventanilla, consignó $1 000 000 en la cuenta de la empresa de su padre y con los $500 000 restantes le abrió a él (su padre) una cuenta personal; otra (cuenta) a su nombre (de Dora) con $50 000, pero la sindicada se quedó con la chequera y le pidió le dejara firmados varios cheques en blanco e igual aconteció con las 2 chequeras de su padre; Fabiola le solicitó llevarle clientes, lo que hizo con su prima Diana Roncancio y su tía Yamile Roncancio que abrieron cuentas corrientes; a ella y sus parientes les siguió sacando cheques, no sabían

cuántos iban ni cuáles sus cuantías, por lo que le solicitó le hiciera una relación que nunca realizó y siempre salía con evasivas. A mediados de 1997, ante llamado urgente de la secretaria del Banco del Estado Sucursal Zona Industrial, Dora acudió y Fabiola García le presentó a Aníbal Callejas, le pidió giro de cheque por $5 000 000, como no tenía fondos, le dijo no se preocupara que dada su condición de gerente, arreglaría el punto, lo cual aceptó. En 1998, la llamaron de tal sucursal, la procesada le dio dirección y teléfono de la panadería de Aníbal Callejas, con quien le dijo ya había hablado, que le girara 2 cheques de la cuenta de su progenitor por $5 000 000 y $6 000 000, y él le entregaría un título valor de una Corporación. Así ocurrió, fue a la entidad financiera, él pidió hicieran cheque de gerencia a nombre de Martha Lucía Lara por $9 500 000, título que le entregó a la procesada en su casa. Por pedido de 2 Casación de Fabiola García Ruiz

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Fabiola García le dio (Dora) otros 2 cheques, uno de la cuenta de su hijo Helber Jovany Rey y otro de la Empresa Seguridad Panamericana, cada uno por $5 000 0000. Pasados unos meses, Callejas la llamó a cobrar intereses por las sumas citadas, a lo que le respondió que nada adeudaba, que había hecho un favor a Fabiola, a quien procedió a llamar y ésta manifestó que respondería y arreglaría todo. Después notó que la sindicada dolosamente la había engañado, tanto a ella,

como a Yolanda Pachón y Germán Vélez Zapata; le hicieron auditoria, pero salió bien librada. En ocasiones, Fabiola le entregaba (a Dora) cheques doblados para que los llenara por $6 000 000, lo cual hacía, ella (Fabiola) los visaba, autorizaba su pago, los cobraba por ventanilla y entregaba el dinero a la sindicada, quien le indicaba a quién debía consignárselos; la mayoría eran de la cuenta de Arturo Ávila. También le giraron 4 cheques a Jorge Botero. Dada la cantidad de títulos girados, su progenitor pidió hacer las aclaraciones para poder conciliar la contabilidad de la empresa, y la sindicada les manifestó que lo lograría con los extractos bancarios, colillas de los instrumentos y sobregiros, y con gran sorpresa les dijo que le debían $8 000 000. Consultó al contador de la Empresa Seguridad Panamericana, Álvaro Ávila, quien le expresó que no tenían pérdidas, y que se iban a quebrar por prestar cheques en blanco sin saber sus valores. Durante nueva auditoria se descubrieron los fraudes y en marzo de 1998, destituyeron a Fabiola. El nuevo gerente les dijo tenían que pagar un sobregiro de su hijo y otros, o sino que los embargarían, a lo que respondieron que nada adeudaba. Llamó entonces a Jorge Botero, no estaba y habló con la esposa Luz Amparo de Botero, quien le comentó que tenían en su poder 17 cheques por valor total de $53 000 000, girados por la familia Garzón; dialogó con Aníbal Callejas,

quien le indicó tenía cheques de su familia por $21 000 000 y que al abogado le entregó 4 más, suma por la que la sindicada inicialmente pagó intereses. Fabiola García le hizo hacer un préstamo de $7 000 000 y se quedó con la plata. Sobregiró por $4 000 000, que no tuvo como cancelar y la procesada le exigió le entregara sus joyas. Relaciona una serie de personas a las que Fabiola García hacía girar cheques en blanco y cobrarlos”. 3 Casación de Fabiola García Ruiz

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2. SINOPSIS PROCESAL Dora Gladys Garzón Roncancio, Alberto Garzón Valbuena y Helbert Giovanny Rey Garzón denunciaron penalmente a Fabiola García Ruiz, en su condición de Gerente del Banco del Estado, sucursal Zona Industrial de Bogotá (fls. 1 – 15 / 1), y el 9 de junio de 1998 el Fiscal 215 Seccional de la Unidad Delegada de Administración Pública y Justicia profirió la resolución de apertura de la investigación (fls. 26 – 30 / 1). El 28 de diciembre de 1998 rindió indagatoria Fabiola García Ruiz (fls. 12 - 97 / 2), a quien le fue resuelta su situación jurídica el 19 de agosto de 1999 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a la libertad provisional (folios 218 – 235 / 2), decisión confirmada por el superior el 11 de octubre de 1999 (cfr. folios 4 – 8 del cuaderno de segunda instancia de la

Fiscalía). El 23 de octubre de 2000 la fiscalía decretó el cierre de la investigación (fl. 244 / 3), y el 13

de febrero de 2001 calificó el mérito de la investigación con resolución de acusación por seis delitos de peculado por apropiación2, representados en seis créditos insolutos y dieciocho delitos de peculado culposo3 representados en la misma cantidad de créditos sin pagar (fls. 273 – 294 / 3). El 14 de mayo de 2001 la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca desechó el recurso de hecho interpuesto contra la determinación por falta de sustentación (fls. 4 – 11 cuaderno de la Fiscalía) La acusación tuvo fundamento en la pericia No. 342 del 9 de octubre de 1998 realizada por el área de Contaduría Judicial del C.T.I., que discriminó las conductas e hizo cuadros representativos. Los titulares de los seis créditos insolutos que fundamentaron la imputación por seis conductas de peculado por apropiación fueron: 2Art. 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995. 3Artículo 137 del Decreto 100 de 1980, Modificado por la Ley 190 de 1995. 4 Casación de Fabiola García Ruiz

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Titular Sobregiros Cartera de Fecha de Intereses y Valor crédito la saldos obligación Luis Arturo Patiño Roa $5 768 373 13/3/1998 $5 768 373 Diana Custodia Herrán $5 673 572 9/3/1998 $5 673 572 Roncancio Dora Gladis Garzón $4 375 000 19/6/1997 $212 957 $4 587 957

Roncancio Helbert Giovanny Rey $6 605 348 27/2/1998 $6 605 348 Garzón Cecilia Mendoza $6 300 000 10/7/1997 $16 784 $6 316 784 Fernández Araceli Méndez Ruiz $3 880 662 16/6/1998 $3 880 662 Total de obligaciones provisionadas por el Banco $32 832 696

Observación: el saldo insoluto a la fecha del corte, representado en la última casilla del cuadro anterior, en todos los casos4 se trasladó el 31 de julio de 1998 a la cuenta llamada “Pérdida por siniestros de cartera de crédito”.

Los titulares de los dieciocho créditos insolutos que fundamentaron la imputación por el mismo número de conductas de peculado culposo fueron: Titular Sobregiros Cartera de Intereses y Valor crédito saldos Cielito Hernández Cruz $523 669 $523 669 Nicolás Alberto Pedraza $4 542 056 $4 542 056 Ávila Hernando García $1 923 396 $750 000 $52 552 $2 752 948 Rodríguez José Francisco Niño $4 209 897 $4 209 897 Gerardo Rueda Burbano $3 533 018 $10 500 000 $1 160 529 $15 193 547 Carmen Rodríguez Siabatto $2 730 702 $10 000 000 $498 596 $13 229 298 Jorge Eduardo Amaya Cruz $4 798 459 $1 000 000 $60 259 $5 858 718 Martha Elena Núñez $206 426 $11 250 000 $728 757 $12 185 183

Martínez Carlos Miguel Lozano Ortiz $1 490 131 $5 000 000 $379 557 $6 869 688 4Cfr. Resolución de acusación (fls. 273 – 294 / 3); dictamen pericial contable No. 342 C.T.I., (folios 262 – 301 / 1); cfr. tercer cargo subsidiario de la demanda de casación (páginas 16 – 18). 5 Casación de Fabiola García Ruiz

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Gerson García Mora $9 244 987 $282 959 $9 527 946 José Arturo Torres Conde $12 500 000 $216 536 $12 716 536 Juan Carlos Bayona $45 000 $1 910 $46 910 Romero Maderas Modular $4 598 858 $16 444 $4 615 298 Arquitectónica Juan José Agudelo $9 750 000 $525 800 $10 275 800 Velásquez Mireya Rodríguez Gómez $4 734 272 $4 734 272 José Elías Pérez Yánez $1 551 412 $2 500 000 $268 507 $4 319 919 Victoria G.B. Ltda.. $1 328 478 $1 496 085 $2 824 563 Armeyda Villafañe Cabrera $685 784 $685 784 Total $115 085 040

Observación: el saldo insoluto a la fecha del corte, representado en la última casilla del cuadro anterior, en todos los casos se trasladó el 31 de julio de 1998 a la cuenta llamada “Pérdida por siniestros de cartera de crédito”. (En todos los casos las cuentas fueron provisionadas porque según la capacidad de pago de los clientes se consideran poco

recuperables). El 12 de junio de 2001 el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento de la causa (fl. 26 / 4), el 27 de agosto de 2001 celebró la audiencia preparatoria (fls. 59 - 61 / 4), y el 2 de abril de 2002 inició la audiencia pública de juzgamiento (fls. 182 – 287 / Cuaderno No. 4; 239; 242, 243; 246 – 277 / Cuaderno No. 5; 1 – 51 Cuaderno No. 6). En fallo del 25 de julio de 2003, el despacho profirió sentencia condenatoria contra Fabiola García Ruiz como responsable de los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y peculado culposo, también en concurso homogéneo, imponiéndole las penas de 9 años y 6 meses de prisión, multa de $32 000 000, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual al de la pena de prisión, así mismo la condenó al pago de $147 017 736 por concepto de los perjuicios materiales, y le negó la suspensión condicional de la ejecución condicional de la pena (fls 52 – 112 / 6). 6 Casación de Fabiola García Ruiz

Ref.: Rad. Nº. 24 481

Contra la determinación, la defensora de la procesada interpuso el recurso de apelación (fls. 118 – 124 / 6), el cual fue resuelto el 15 de marzo de 2005 por el Tribunal Superior de Bogotá y lo confirmó en su integridad (fls. 49 – 70 / 7). Y contra el fallo de segunda

instancia, la defensa de Fabiola García Ruiz interpuso recurso extraordinario de casación (fls. 109 – 138 / 7).

3. LA DEMANDA 3.1. Cargo primero. Nulidad parcial, por falta de motivación de la sentencia en lo que respecta al delito de peculado culposo. (Violación del debido proceso y del derecho de defensa) Precisa el recurrente que según el dictamen pericial No. 342 del 9 de octubre de 1998, que le sirve de fundamento a la sentencia condenatoria, 24 clientes no cancelaron sendos créditos con el Banco, lo que obligó a castigar esos créditos insolutos en una cuenta llamada “Pérdida por siniestros de cartera de créditos”, que ascendió a la cantidad de $147 917 736. 63. Esos créditos, dice, fueron los que sirvieron de fundamento a las veinticuatro imputaciones, seis que se imputaron a título de peculado por apropiación y dieciocho a título de peculado culposo.

Para el casacionista, frente al delito de peculado culposo el fallo de primera instancia hizo afirmaciones completamente generales, sin precisar cada caso, y radicó en abstracto la culpa en la inobservancia del deber objetivo de cuidado, en la negligencia y desatención de la procesada, quien al otorgar los créditos y sobregiros no exigió las garantías necesarias, debiendo haber observado por ser previsible la probabilidad de pérdida del dinero del Estado, en razón a la falta de capacidad económica de los clientes. Recuerda que la sentencia de segunda instancia apreció con los mismos derroteros la responsabilidad penal de la sentenciada:

7 Casación de Fabiola García Ruiz Ref.: Rad. Nº. 24 481 “…En muchos casos la gerente excedió sus facultades al conceder los sobregiros cuyo máximo era de $15 000 000, como indicaba la circular CRE 076 del 30 de mayo de 1996, emitida por el Banco, como sucedió con los integrantes de la familia Garzón. La acusada otorgó nuevos créditos a personas en mora, se castigaron y fueron llevados a la cuenta de gastos “Pérdida por siniestros de cartera de crédito”. Se concedieron créditos y sobregiros a ciudadanos sin capacidad de pago ni documentación para tal fin. El perito estableció que el monto de los sobregiros y créditos mal concedidos por Fabiola García ascendió a $147 917 736. 63; se relacionó cada uno. …Los testimonios y los peritajes acreditan que Fabiola García, aprovechando su condición de gerente de la sucursal de la zona industrial del Banco del Estado, incurrió en delitos de peculado por apropiación y culposo. Ella se mostró ajena a los mismos, pero su conducta como gerente del Banco del Estado, sucursal Zona industrial no estuvo sujeta a la legalidad, pues, los créditos y los sobregiros otorgados a los clientes no reunían los requisitos, pues, el dictamen del perito contable definió que varios carecían de capacidad de pago, otros eran deudores morosos y en ocasiones sobrepasó el monto máximo que tenía para concederlos y el cual según la circular del Banco era de $15 000 000”. Para el recurrente, la sentencia debió precisar la prueba en que se basó para afirmar que

los créditos fueron otorgados por la procesada, señalar de manera individual a cuáles clientes les otorgó créditos sin que tuvieran capacidad de pago, a cuáles a pesar de su morosidad les concedió créditos, y por qué motivo en concreto no ha debido concederlos en cada caso, al tiempo que debió señalar cuáles eran las garantías que debió exigir respecto de cada crédito y por qué no eran adecuadas las que reclamó. Dice que esa era una labor que le correspondía al sentenciador y no al perito, porque se trata de juicios de carácter jurídico sobre la responsabiidad de la sindicada. El perito presentó una información en relación con la mayoría de los clientes e indicó que no tuvo a su disposición la documentación completa, y respecto de otros afirmó que la documentación reposaba en la carpeta en forma completa y correcta, sin embargo para el censor no resolvió los interrogantes que debían clarificarse, labor que por lo demás le correspondía al sentenciador, Citó los siguientes apartes de la pericia: 8 Casación de Fabiola García Ruiz Ref.: Rad. Nº. 24 481 “1) El exceso de atribuciones con grupos familiares y comerciales en la concesión de créditos que contradicen lo asignado por el Banco del Estado para la Oficina Zona Industrial hasta el monto de $15 000 000 (Quince millones de pesos Mcte. (Folio 129 del anexo No. 2). 2) Otorgamiento de créditos a socios de empresas con cartera restaurada (Molinos Santa Fe Ltda.) en contravención a lo establecido por el Banco en su circular CRE – 084 del 11 de julio/96. (folios 93 a 101 del anexo No. 4).

1. Otorgamiento de créditos a clientes con insuficiente capacidad de pago

(Como ejemplo tenemos al señor Jorge Alberto Restrepo Agudelo), de acuerdo a lo establecido en el Banco en su circular CRE – 141 del 10 de noviembre/97. (folios 90 al 92 del anexo No. 4)” El recurrente pregona frente a las conclusiones de la pericia que: (i) si bien, constituía una falta disciplinaria el exceso de atribuciones al sobrepasar unos meses la suma de $15 000 0000 autorizados, por ese motivo no se generó pérdida de dinero para el banco que pudiera reputarse como culposa, porque la empresa de la familia Garzón (Seguridad Panamericana) no le quedó debiendo absolutamente nada al Banco; (ii) el dictamen hizo constar que los créditos para el socio de “Molinos Santa Fe” fueron aprobados por el Vicepresidente de Crédito, doctor Henry Ávila Herrera el 30 de septiembre de 1997, de manera que no era un hecho imputable a la sentenciada Fabiola García; (iii) el crédito que se le concedió a Jorge Alberto Restrepo fue cancelado en su totalidad, como lo aclaró el perito, por tanto la cuenta no quedó con sobregiro y no figura en el listado de imputaciones por peculado culposo, ni en las cuentas de pérdida por siniestro. (fl. 273 / 1). Para el recurrente, el sentenciador no revisó el expediente, ni siquiera el dictamen pericial, se limitó a considerar que si la experticia concluyó que el Banco castigó en la cuenta de pérdidas por siniestros de cartera mas de cien millones de pesos, sumado a que algunos testigos dijeron que el dinero lo tomó la sindicada, cabía la condena por peculado culposo,

y por peculado por apropiación en concurso. 9 Casación de Fabiola García Ruiz

Ref.: Rad. Nº. 24 481

Insiste en que el fallador no motivó la decisión y la procesada no tenía cómo saber por qué fue condenada por el delito de peculado culposo por créditos que no autorizó, por ejemplo se demostró que el otorgado a la señora Cecilia Mendoza lo autorizó el gerente encargado porque ella estaba en vacaciones, sin embargo, el crédito se le imputó desde la resolución de acusación, sin explicación alguna. Cuenta que las pruebas solicitadas en el juicio por la defensa para que las aportara el Banco del Estado, tales como las carpetas de información comercial, contragarantías firmadas en el banco para sobregiro, pagarés firmados por el solicitante y los codeudores en caso de créditos de cartera, solicitud de apertura de cuenta corriente y de créditos con su correspondiente documentación, estudio y concepto del área de crédito y de cartera para cada crédito, así como las aprobaciones, fueron pruebas decretadas en la audiencia preparatoria y remitidas al juzgado el 7 de mayo de 2003, cuando ya había terminado la audiencia pública, es decir, el banco (parte civil), sólo entregó las probanzas cuando estimó que ya no iban a ser apreciadas, y no se remitieron al Tribunal en la apelación de la sentencia, lo que pidió la sentenciada según constancia del 16 de abril de 2004, manifestando el magistrado sustanciador que en caso de necesitar la documentación la solicitaría. Para el censor, el no obrar las pruebas en el expediente, explica la falta de motivación del fallo.

En todo caso, dice el casacionista, la fórmula adoptada de hacer afirmaciones generales y abstractas violó el debido proceso y el derecho de defensa de la sentenciada, pues no tuvo cómo saber en qué consistió, en cada caso, la violación al deber objetivo de cuidado atribuida. Pide casar parcialmente el fallo impugnado, en lo que respecta con las conductas de peculado culposo, y devolver el expediente para que el Tribunal motive la sentencia como lo ordena la ley y la sentenciada pueda hacer uso de la garantía fundamental de defensa. 10 Casación de Fabiola García Ruiz Ref.: Rad. Nº. 24 481 3.2. Cargo segundo. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 397 de la Ley 599 de 2000. Precisa el demandante que las seis conductas de peculado por apropiación se imputaron a partir de los créditos concedidos a Luis Arturo Patiño Roa, Diana Custodia Herrán Roncancio, Dora Gladis Garzón Roncancio, Helbert Giovanny Rey, Cecilia Mendoza Fernández y Aracely Rodríguez Gómez. Trae a colación apartes de la sentencia de primera instancia: “…Y lo más elocuente de todo: Aprobaba créditos por sumas millonarias a nombre de sus amigas Dora Gladis Garzón Roncancio y Cecilia Mendoza Fernández. Pero los dineros producto de estos amañados préstamos, no eran para las Cuentadantes sino para la propia acusada, quien por supuesto, jamás los canceló defraudando así el patrimonio del Banco del Estado al apropiarse por este modus operando de los dineros que se le habían confiado para su

administración. En ambas modalidades que utilizó como medios de apropiación –sobregiros y créditosempleaba los cheques firmados en blanco que les exigía a los titulares de las cuentas al tiempo de abrir éstas, los llenaba de su puño y letra por las cantidades que fueran necesarias para tapar el faltante –al menos temporalmentey continuaba maniobrando de la misma manera con todos los títulos valores que tenía en su poder firmados en blanco por los cuentacorrentistas a quienes se los exigía a cambio de otorgar créditos y sobregiros. Esto en lo relacionado con todos los miembros del grupo familiar Garzón Roncancio, amén de Luis Arturo Patiño Roa, Cecilia Mendoza Fernández y Aracely Méndez al igual que Martha Elena Núñez. Por consiguiente, aunque la procesada no figure con su nombre en documento alguno que la comprometa en la ejecución del delito de peculado, salvo –claro está- en los cheques que utilizó para el éxito de la defraudación cuya autoría en los textos de esos títulos valores se estableció que era suya, se deduce con meridiana claridad que los saldos insolutos a cargo de las personas antes mencionadas, se los apropió la acusada en cuantía aproximada de $32 000 000, en detrimento de los intereses del Banco del Estado, a través de la utilización de las cuentas de terceras personas, valida de su posición de gerente de la entidad Bancaria, que desde luego, le permitía manipular ella misma aquellas cuentas para la ejecución sucesiva del delito de Peculado por 11 Casación de Fabiola García Ruiz Ref.: Rad. Nº. 24 481 apropiación y aún más tratándose las titulares de las cuentas que empleó para

cumplir su cometido, personas de su absoluta confianza, como que eran sus amigas personales. Se perfecciona así entonces el delito de peculado por apropiación en la cuantía ya dicha, cometido por la acusada Fabiola García Ruiz en concurso homogéneo y sucesivo de delitos”. Y sobre lo dicho por el Tribunal cita: “…Fabiola García se apropió en su provecho o de terceros de dineros oficiales confiados como gerente del Banco del Estado sucursal Zona Industrial, aprobando préstamos y sobregiros a sus amigos y clientes de la entidad como a la familia Garzón Roncancio, Cecilia Mendoza y otros, pero que no eran en ocasiones para ellos, sino para la propia procesada, sumas que no se cancelaron y que según los peritos tomó para sí en cuantía de $32 000 000 configurándose peculado por apropiación en concurso homogéneo”. Anota que oídos en declaración los testigos, cuentacorrentistas, manifestaron que giraron cheques de sus cuentas y retiraron dinero que luego entregaron a Fabiola García, en razón de que ella se los solicitó en préstamo, y que por tal razón quienes figuraban como deudores de los créditos eran aquellos y no la procesada. La situación, según el casacionista, representa dos operaciones bancarias: (i) la del titular de la cuenta que acepta un sobregiro y retira el dinero, (ii) el préstamo del dinero a la procesada. Como los seis cuentacorrentistas fueron consistentes en que esa fue la transacción, y se quejan porque la citada les incumplió con el pago del préstamo, ello afectaría el patrimonio económico de los particulares, más no el del banco, porque

asumieron su condición de deudores, y aceptaron prestarle el dinero a la funcionaria. De modo que la adecuación típica no corresponde a la del peculado por apropiación y configura una aplicación indebida de la ley sustancial. 12 Casación de Fabiola García Ruiz

Ref.: Rad. Nº. 24 481

Pide a la Corte casar el fallo impugnado, para absolver por esas seis conductas que devienen atípicas. 3.3. Cargo tercero (subsidiario). Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 y falta de aplicación del artículo 133 inciso 2 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995. La acusación en los seis eventos de peculado por apropiación en concurso homogéneo sucesivo5, se sustentó en los saldos insolutos de esos seis créditos; y por peculado culposo en concurso homogéneo sucesivo respecto del resto de la cartera provisionada por el Banco del Estado, tal como aparece en la experticia contable del C.T.I. No. 342. Transcribe la sentencia de primera instancia en lo relacionado con la pericia: “De otra parte, debe decirse que el dictamen en comento, dada la firmeza, precisión y claridad de sus fundamentos, además de la indiscutible idoneidad de la perito, y por encontrarse acorde con los demás elementos probatorios que existen en el proceso, el juzgado no puede menos que acogerlo en su integridad como prueba válida sobre hechos investigados, a voces del artículo 257 del C. de P.P… …Por lo consiguiente, aunque la procesada no figure con su nombre en

documento alguno que la comprometa en la ejecución del delito de peculado, salvo –claro está- en los cheques que utilizó para el éxito de la defraudación cuya autoría en los textos de esos títulos valores se estableció que era suya, se deduce con meridiana claridad que los saldos insolutos a cargo de las personas antes mencionadas, se los apropió la acusada en cuantía aproximada de $32 000 000 en detrimento de los de los intereses del Banco del Estado, a través de la utilización de las cuentas de terceras personas, valida de su posición de gerente en la Entidad Bancaria, que desde luego le permitía manipular ella misma aquellas cuentas para la ejecución sucesiva del delito de Peculado por 5Que se imputaron a partir de los créditos concedidos a Luis Arturo Patiño Roa, Diana Custodia Herrán Roncancio, Dora Gladis Garzón Roncancio, Helbert Giovanny Rey, Cecilia Mendoza Fernández y Aracely Rodríguez Gómez. 13 Casación de Fabiola García Ruiz

Ref.: Rad. Nº. 24 481

Apropiación, y aún más tratándose las titulares de las cuentas que empleó para cumplir su cometido, (de) personas de su absoluta confianza, como que eran sus amigas personales. Se perfecciona así entonces el delito de peculado por apropiación en la cuantía ya dicha, cometido por la acusada Fabiola García Ruiz en concurso homogéneo y sucesivo de delitos”.

Y la del Tribunal: “Fabiola García se apropió en su provecho o de terceros de dineros oficiales confiados como gerente del Banco del Estado Sucursal Zona Industrial,

aprobando préstamos y sobregiros a sus amigos y clientes de la entidad como a la familia Garzón Roncancio, Cecilia Mendoza y otros, pero que no eran en ocasiones para ellos, sino para la propia procesada, sumas que no se cancelaron y que según los peritos tomó para sí en cuantía de $32 000 000 configurándose peculado por apropiación en concurso homogéneo”. El recurrente advierte de forma expresa que respeta los hechos como fueron declarados en la condena, por tratarse de una impugnación al amparo de la violación directa de la ley sustancial, concurso homogéneo y sucesivo de seis conductas de peculado por apropiación que tuvieron lugar con ocasión de los créditos insolutos aprobados, dos en el año de 1997 a favor de Dora Gladis Garzón Roncancio y Cecilia Mendoza Fernández, y cuatro en 1998 otorgados a favor de Luis Arturo Patiño Roa, Diana Custodia Herrán Roncancio, Helbert Giovanny Rey Roncancio y Aracely Rodríguez Gómez. El concurso homogéneo y sucesivo, según el demandante, significa que se trata del mismo comportamiento realizado en oportunidades distintas, luego cada uno tiene su propia individualización fáctica y subjetiva, y su cuantía independiente. Dice que para la dosificación de la pena en el concurso de conductas punibles se parte de la más grave aumentada hasta en otro tanto, y agrega que para efectos de la cuantía, varios peculados de cuantías bajas no se convierten en un peculado de una suma alta.

14 Casación de Fabiola García Ruiz

Ref.: Rad. Nº. 24 481

Los saldos insolutos de los seis peculados, según el censor, en forma individual tuvieron una cuantía de $4 375 000 y de $6 300 000 los ocurridos en el año de 1997 y los de 1998 $5 768 373, $5 673 572, $6 360 798 (6) y $3 880 662, respectivamente. El fallo de primera instancia individualizó la pena del concurso de peculados por apropiación a partir del primer inciso del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, advirtiendo que la descripción del peculado es igual a la del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, vigente al momento de las conductas. El yerro es claro, en la medida en que la norma que correspondía aplicar era el inciso segundo del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, porque en ningún caso el valor de lo apropiado superó cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes7, evento en el cual la pena se disminuye de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes, luego los límites de la pena básica eran de un a